Международно-правовые аспекты договорных отношений в сфере нефтебизнеса

1. Введение

Нефтяной бизнес - это  сфера отношений, требующая серьёзной  и профессиональной правовой поддержки. Во взаимоотношениях субъектов хозяйственной  деятельности этой отрасли постоянно  возникает множество юридических  вопросов, каждый из которых требует  детальной профессиональной проработки.

На протяжении подавляющей  части XX столетия главенствующую роль в капиталистическом нефтяном хозяйстве  играли семь крупнейших транснациональных  компаний: "Эксон", "Ройал Датч-Шелл", "Бритиш петролеум", "Галф ойл", "Тексако", "Мобил ойл", "Стандард ойл оф Калифорниа" ("Сокал"). Занимая господствующие позиции  в добыче нефти, эти компании держали  полностью под своим жестким  контролем ее транспортировку, переработку  и сбыт.

До начала 70-х годов  договорные отношения между нефтяными  компаниями и правительствами нефтедобывающих  государств носили повсеместно концессионный  характер, не предусматривая практически  никакого управления или контроля со стороны принимающего правительства  и оставляя для его страны незначительное финансовое вознаграждение, размер которого полностью зависел от решения  компаний относительно уровня добычи и цен на нефть. Покупателями нефти  в основных государствах - импортерах были в то время, как правило, отделения  корпораций, осуществлявших добычу и  экспорт в рамках концессионных  соглашений с принимающими странами.

В начале 70-х годов позиции  международного нефтяного картеля, ранее безраздельно господствовавшего  на рынке нефти, заметно ослабли  в результате перехода контроля над  добычей основной массы нефти, поступающей  в каналы международной торговли, к государствам - членам ОПЕК. Во-первых, изменился характер договорных отношений  между ТНК и правительствами  принимающих стран; во-вторых, с обеих  сторон резко расширилась номенклатура, следовательно, увеличилось количество субъектов указанных договорных отношений: в их число в 70-е годы вошли государственные и смешанные компании нефтедобывающих стран, с одной стороны, государственные компании капиталистических стран и многочисленные фирмы-аутсайдеры, - с другой.

2. Нефтяные контракты и их характеристики
1. Право собственности. Нефтяные режимы.

Рассмотрим четыре вида подхода  к определению собственности  на сырую нефть.

Американская модель: собственности  и несобственности. Собственность  делиться на абсолютную собственность  и квалифицированную собственность. Абсолютная собственность: землевладелец  владеет всем над и под границами  своей земли.

Теория квалифицированной  собственности, разработанная в  штатах Калифорния, Оклахома, Луизиана и Индиана, характеризует права  по отношению к нефти скорее как  право занять землю и взять  часть ее или то, что она производит. Различив между этими двумя теориями очевидно: в соответствии с первой, вся нефть является собственностью землевладельца до тех пор, дока он не будет лишен ее в результате задействования, «Права завладения»; согласно второй теории, землевладелец наделен  правом собственности в отношении  доступа к нефти, но собственность  возникает только тогда, когда она  сведена к обладанию посредством  «завладения».

В настоящее время США  остаются почти единственной страной, где практикуется такой уникальный подход к вопросам собственности. 
В других же европейских странах, таких как например Соединенное Королевство действует «вотчинная система» (домениальная), т.е. такая система, где государство обычно заявляет свои суверенные права на сырую нефть, находящуюся в недрах, а землевладельцы, давая разрешение на использование своей земли для добычи нефти, получают прибыль.

Так же существует исламский  подход к собственности, который  зависит от юридической школы. Согласно подходу, принятому в школе Малика, все природные богатства являются государственной собственностью. Последователи  Ханафизма утверждают иное: природные  богатства, обнаруженные на частной  земле, принадлежат ее владельцу, а  природные богатства, обнаруженные на государственной земле, принадлежат  государству. При этом в любом  случае требуется разрешение государства  на добычу нефти. Таким образом, согласно законам Ислама, природные богатства, находящиеся в недрах, в большинстве  случаев принадлежат государству, выступающему в качестве хранителя  неотчуждаемого общественного имущества.

В некоторых странах практикуется смешанная система, т.е. правовые рамки  установлены, но в них содержатся положения, благодаря которым можно  путем переговоров прийти к соглашению по некоторым важным вопросам (например, обязательства по выполнению работ). В эту группу стран входят Норвегия и Нидерланды. Смешанный подход находит все больше сторонников, так как обеспечивает минимальную уверенность и последовательность, а также установленный статусный минимум, касающийся условий, но в то же время обеспечивает удовлетворительную степень свободы действий и переговоров, возможность соревноваться компаниям друг с другом при предложении условий лучших, чем минимальные. Правительство со своей стороны получает возможность предоставлять льготы в обмен на ценные уступки со стороны компаний.

Согласно законодательству, право на сырую нефть принадлежит  Государству, которое обеспечивает полный диапазон государственных полномочий и свободу действий в области  выдачи лицензий, создания государственных  органов и государственных нефтяных компаний, установления как соответствующих  прав и обязанностей, так и правил и норм, относящихся к лицензированию. Государство устанавливает условия  и положения своего участия, роялти, арендные платы, правовые режимы, относящиеся к прекращению деятельности, правам доступа, загрязнению окружающей среды, фискальным режимам, созданию требуемой инфраструктуры.

2. Понятие контракта

Под контрактом понимается двусторонняя (или многосторонняя) законная трансакция, в которой две стороны (или много сторон) согласились на определенные взаимные обязательства. Основополагающими принципами контрактных обязательств являются:

• свобода контракта, т.е. свобода заключения, определения содержания и формы контракта, свобода выбора контрагентов;
• ответственность за выполнение контракта, т.е. нарушение условий контракта, служит основанием для привлечения нарушителя к ответственности. Поэтому составными частями контракта является описание обязательств сторон и санкций в случае нарушения принятых обязательств.
3. Виды нефтяных соглашений и контракты

Виды нефтяных соглашений и контрактов всегда должны рассматриваться  в контексте правовых рамок принимающей  страны и учитывать интересы Принимающего правительства и нефтяных компаний.

Цели государства  хозяина:

• эффективная разработка любой обнаруженной нефти.
• получение реальной доли прибыли для правительства.
• развитие отечественной технологии и экспертных знаний.
• оптимизация разработки углеводородов с целью улучшения экономического развития одновременно с защитой окружающей среды.
• реализация сырой нефти на отечественном и экспортном рынках по ценам соответствующим национальной политике в области энергетики.

Цели нефтяных компаний:

• наличие соответствующих фискальных положений, включающих разумную норму прибыли, нормы амортизации, что позволяет возмещать капиталовложения.
• получение долгосрочных прав на сырую нефть и газ и возможности удержания компанией соответствующей доли продукции.
• обеспечение фискальной и договорной стабильности в течение всего срока контракта.
• обеспечение соответствующего вознаграждения за риск, связанный с инвестициями, и справедливой нормы прибыли.

Очевидно, что существует определенная взаимность интересов, которая  должна быть адекватно отражена, ори  разработке нефтяного соглашения. Принимающая  страна при этом ведет конкурентную борьбу за получение иностранного капитала, инвестируемого в предприятие, что  связано с риском, и поэтому  ей следует создать стимулы для  привлечения капвложений со стороны  нефтяных компаний при одновременной  защите долгосрочных интересов государства.

Все действующие в настоящее  время в мировой нефтедобывающей  промышленности соглашения иностранных  нефтяных фирм с принимающими странами можно разделить на две основные категории: концессии и контракты (подрядные соглашения).

Принципиальное различие между ними заключается в том, что в случае концессии принимающее  государство (собственник недр) уступает право собственности на них концессионеру (физическому или юридическому лицу), а при подрядном соглашении (контракте) – оставляет эти права за собой.

Регламентация прав и обязанностей сторон может осуществляться либо общим  законодательством, действующим в  стране, либо специальным нефтяным законодательством, которое по степени  жесткости правовых ограничений инофирмы может быть отнесено к одному из трех следующих типов.

Система жестких правовых ограничений предельно подробно определяет права и обязанности  сторон в соответствии с действующими в стране видами нефтяных соглашений независимо от условий конкретной сделки. Правительство непосредственно  не вправе изменить условия соглашений; для их пересмотра требуется специальное  решение высших законодательных  органов принимающей страны.

Система гибких правовых ограничений  предоставляет правительству принимающей  страны юридически обусловленную возможность  самостоятельно, без утверждения  высшим законодательным органом  государства, изменять по необходимости  условия соглашений (например, в  связи с резким изменением конъюнктуры  рынка).

Система индивидуальных правовых ограничений не оговаривает законодательно условия соглашений, предоставляя сторонам при их заключении в каждом конкретном случае наибольшую свободу. Условия  конкретного соглашения законодательной  силы за его пределами не имеют.

Различают концессии традиционного  типа и модернизированные, причем последние  можно подразделить на концессии  с обычным и с прогрессивным  налогообложением.

Контракты в свою очередь  делятся на контракты о разделе  продукции и на контракты на предоставление услуг (в том числе с риском и без риска). Контракты о разделе  продукции («продакшн шеринг») бывают как с разделом добычи после вычета издержек инофирмы, так и с прямым разделом добычи, причем последние  также распадаются на две группы: с налогообложением доли инофирмы и  без него. Среди контрактов на предоставление услуг с риском следует различать  две разновидности: с риском распределяемым и не распределяемым между сторонами. Многообразие контрактов на предоставление услуг без риска включает контракты  на предоставление технической помощи, управление предприятием, сдачу объекта «под ключ» (причем как соглашения о наличной продукции, так и о наличном рынке сбыта), компенсационные соглашения – промышленные и коммерческие. В рамках каждого соглашения перечисленного типа могут быть образованы совместные предприятия.

1. Соглашение о разделе продукции (СРП) «Production Sharing Agreement (PSA)»

Контракт типа «раздел  продукции» (СРП) предусматривает твердый  принцип раздела добытой нефти, остающейся после покрытия издержек, размер которых ограничен определенными  рамками. Унифицированного контракта  на основе раздела продукции в  мире не существует, единым является только общий принцип. Так, например, вместо или параллельно с прямым разделом продукции используется участие  государства (обычно через государственную  компанию) в получении и разделении продукции. Это делает контракты  более гибкими, позволяет приспособить СРП к любым типам месторождений, перенося основные экономические элементы контракта из сферы жестких законодательных  ограничений в сферу договоренностей  между государством и инвестором.

Первый контракт о разделе  продукции был заключен национальной нефтяной компанией Индонезии ПЕРМИНА (сейчас ПЕРТАМИНА) в августе 1966 г. и нашел широкое распространение.

Основными элементами соглашения о разделе продукции являются следующие:

– представителем принимающей страны выступает правительство в лице своей государственной нефтяной компании;

– непосредственное участие принимающей страны осуществляется обычно путем создания государственной нефтяной компанией совместного с инофирмой предприятия;

– во многих странах условия участия государства в соглашении остаются открытыми до обнаружения коммерческих запасов нефти;

– весь риск поисково-разведочных работ (ПРР) возлагается на компанию-подрядчика, которой затраты на эти работы не возмещаются, если в оговоренные в соглашении сроки коммерческие запасы не будут обнаружены;

– контрактор полностью финансирует поисково-разведочные работы, обустройство и эксплуатацию открытых месторождений;

– в случае обнаружения коммерческих запасов контрактору компенсируются его затраты на ПРР, обустройство и эксплуатацию частью добычи с этого месторождения, так называемой компенсационной нефтью. Доля «компенсационной» нефти в добыче оговаривается в контракте. В первых индонезийских контрактах о разделе продукции максимальная доля «компенсационной» нефти в добыче не должна была превышать 40%. В настоящее время в большинстве стран, применяющих данный тип соглашений, эта доля обычно колеблется в пределах 20–50%, хотя в некоторых из них (Малайзия) может быть и менее 20%, а в других (Филиппины) превышать 50%. При этом доля «компенсационной» нефти, как правило, будет выше в районах с более сложными природными условиями и может быть поставлена в зависимость от уровня добычи;

– оставшаяся часть продукции, так называемая распределяемая нефть, подлежит разделу между компанией-подрядчиком и государством-собственником недр. Раздел производится в сугубо индивидуальных пропорциях в каждой стране. В некоторых странах они меняются в зависимости от местоположения месторождения (Египет, Кот-д'Ивуар), плотности нефти (Перу), уровня рентабельности инофирмы до вычета налогов (Экваториальная Гвинея, Либерия). В большинстве же нефтедобывающих стран, практикующих заключение контрактов о разделе продукции (Ангола, Бангладеш, Индия, Индонезия и др.), пропорции раздела изменяются с ростом добычи. При этом в разных странах одинаковые пропорции раздела, определяясь совокупностью индивидуальных условий отдельных государств, могут быть зафиксированы и для значительно различающихся уровней добычи;

– принадлежащая инофирме доля «распределяемой» нефти является объектом налогообложения; поэтому государство имеет возможность регулировать рентабельность операций компании при разных пропорциях раздела добычи введением различных ставок подоходного налога;

– вплоть до недавнего времени платежи с добычи, как правило, отсутствовали; в последние годы в ряде стран (Экваториальная Гвинея, Малайзия, Турция, Китай, Таиланд) в контракты рассматриваемого типа стали вводиться обязательства уплаты роялти.

В настоящее время, все  контракты имеют некоторые общие  элементы, некоторую общую структуру.

2.3.2. Концессионные соглашения «Contracts of concession»

Изначальный тип соглашения в мировой нефтедобывающей промышленности – традиционная концессия. Общепринято  считать, что первая в истории  концессия была выдана Вильяму Д'Арси в Персии в 1901 г. (известна под названием «концессия Д'Арси»), хотя встречаются упоминания о более ранних концессиях в бывшей голландской Вест-Индии. Таким образом, история нефтяных соглашений в мировой хозяйственной практике насчитывает около 90 лет.

Основными отличительными чертами  концессионного соглашения традиционного  типа, как правило, являются:

– передача принимающей страной иностранной нефтяной компании прав собственности на нефть на территории, отданной в концессию; – очень большая площадь концессии, охватывающая в некоторых случаях всю территорию страны или, по крайней мере, наиболее перспективную на нефть ее часть;

– весьма продолжительный срок действия концессии (вплоть до 99 лет, но обычно – 60–75);

– отсутствие положения о возврате в собственность государства до истечения срока действия концессии неиспользуемых и бесперспективных участков;

– осуществление концессионером полного и единоличного контроля над всеми аспектами деятельности в рамках концессии;

– устранение принимающей стороны от участия в управлении концессией;

– выделение иностранной компанией в виде прямых инвестиций всех средств, необходимых для проведения поисково-разведочных работ, разработки месторождений и пр. в рамках концессии;

– незначительные финансовые отчисления от доходов концессионера в пользу принимающей страны, которые сводились, как правило, лишь к символической плате за право разработки недр (роялти), имевшей обычно форму фиксированного (по абсолютной величине) платежа с добычи.

Традиционные концессии  оставались единственным и по существу неизменным видом соглашений в мировой  нефтяной промышленности вплоть до 1948 г., когда Венесуэла положила начало процессу их модификации, введя в практику деление прибылей инофирмы в соотношении 50: 50, т.е. налог на прибыль корпораций. С тех пор многие из невыгодных принимающим странам положений, присущих традиционным концессиям, были существенно изменены, и в настоящее время этот (изначальный) тип концессионных соглашений практически перестал существовать. Однако сама концессионная система сохранилась как в развивающихся, так и в развитых капиталистических странах, хотя зачастую и под другими названиями (лицензии, аренда, разрешения и т.п.). Объединяющим элементом всех существующих соглашений данного типа, определяющим их принадлежность к концессионной системе, является наличие положения о долгосрочной передаче прав собственности на разрабатываемые недра инвестору.

В настоящее время концессии  остаются широко распространенным типом  соглашений в мировой нефтедобывающей  промышленности: в начале 80-х годов  они были зафиксированы в 121 стране.

Типичная модернизированная  концессия содержит следующие положения:

– площадь концессии, как правило, не превышает ограниченного числа участков, на которые разбита территория страны, включая шельфовую зону;

– продолжительность концессии резко сокращена, однако, если к моменту завершения срока ее действия будет налажена коммерческая добыча, концессия может быть продлена на новых, согласованных обеими сторонами условиях;

– как правило, оговаривается прогрессивный возврат неиспользуемых и бесперспективных участков, а при отсутствии открытия новых месторождений концессия может быть возвращена в собственность принимающего государства до истечения срока ее действия (в течение 6–10 лет);

– правительство обладает правом некоторого контроля над принимаемыми концессионером решениями и частичного участия в управлении концессией (даже если не имеет доли в активах последней);

– иногда предусматривается прямое государственное участие (как правило, незначительное) в активах концессии, т.е. создание совместного предприятия концессионного типа;

– денежные отчисления инофирмы в пользу принимающей страны в настоящее время обычно включают: платежи с добычи (роялти), платежи с дохода (налоги на чистую прибыль), арендную плату (ренталз), единовременные премиальные выплаты (бонусы). На начальном этапе применения модернизированных концессий ренталз и бонусы условиями соглашений обычно не предусматривались, а роялти и налоги на чистую прибыль начислялись инофирме по фиксированным ставкам. В настоящее время ставки платежей с добычи и дохода зачастую устанавливаются по скользящей шкале в зависимости от условий разработки, прогрессируя с ростом добычи или цен на нефть и т.д.

2.3.3 Контракты на предоставление услуг или сервисные контракты «service contracts»

Отличительной чертой типичного контракта на предоставление услуг с риском от контракта о разделе продукции является то, что оплата услуг компании производится, как правило, в денежной форме. Тогда как во втором случае и погашение издержек инофирмы, и формирование ее прибыли осуществляются поставками продукции, т.е. нефтью. Таким образом, если при заключении контракта о разделе продукции первоочередной целью инофирмы является обеспечение поставок нефти, то при риск-контракте – получение не товарной, а денежной массы.

Риск-контракты бывают двух типов: с риском не распределяемым и  распределяемым между сторонами (см. рис. 1).

При заключении контракта  на предоставление услуг с риском, не распределяемым между сторонами, на компанию-подрядчика возлагается  весь риск поисково-разведочных работ; она же должна обеспечить все капиталовложения, необходимые для разведки и разработки месторождения. Если в установленные  соглашением сроки коммерческие запасы нефти не обнаружены, контракт расторгается без возмещения подрядчику израсходованных им средств. При  обнаружении промышленных залежей  расходы инофирмы возмещаются принимающим  государством (национальной нефтяной компанией) в течение согласованного сторонами периода после начала эксплуатации месторождения, причем с  выплатой не только процента на инвестированный  компанией капитал, но и вознаграждения за риск.

Открытое инофирмой месторождение  обычно она же и обустраивает и, как  правило, передает для эксплуатации государственной нефтяной компании, но в редких случаях может сама разрабатывать месторождение. В  качестве вознаграждения за риск инофирма получает преимущественное право на закупку в течение определенного времени у государственной нефтяной компании 20–50% добываемой на данном месторождении нефти по ценам на 3–10% ниже рыночных.

Таким образом, компенсационные  выплаты инофирме зависят (по массе) от уровня добычи; поэтому риск-контракты  применяются, как правило, в странах  с большой вероятностью обнаружения  крупных месторождений нефти. По-видимому, именно поэтому география таких  контрактов, по приводимым в литературе данным, представляется значительно  менее широкой, чем у концессий  или контрактов о разделе продукции, хотя в то же время в пределах этих немногих стран риск-контракты  могут иметь довольно широкое  распространение.

Контракты на предоставление услуг с риском, распределяемым между  сторонами, заключаются обычно государствами  не только с надежно обоснованными  благоприятными перспективами нефтеносности, но и с устойчивым финансовым положением, позволяющим принимающей стороне  взять на себя либо частично, либо полностью  риск ПРР (в последнем случае риск-контракт превращается по сути в контракт на предоставление технической помощи).

Финансовые преимущества риск-контракта этого типа для  принимающей страны очевидны: компенсационные  выплаты инофирме в этом случае меньше на величину процента на инвестированный  в разведку и разработку месторождения  капитал плюс величина скидки с цены на часть добычи по сравнению с  контрактом на предоставление услуг  с риском, не распределяемым между  сторонами. Но в подавляющем большинстве  случаев принимающие страны, заключая риск-контракты, предпочитают указанным  «отложенным» финансовым преимуществам  перспективу немедленного переложения  риска, как правило, крупных инвестиций в ПРР на инофирму.

4. Основные условия соглашений

• Права собственности – главный элемент при определении вида соглашения.

В случае концессии принимающее  государство (собственник недр) уступает право собственности на разрабатываемые  природные ресурсы концессионеру (физическому или юридическому лицу). При создании совместного предприятия  на базе предоставленной инофирме концессии  государство уступает концессионеру  право собственности на часть  разрабатываемых природных ресурсов, соответствующую доле инофирмы в  совместном предприятии. В случае контракта  любого типа (а следовательно, и при  создании совместного предприятия  на его основе) право собственности  на разрабатываемые природные ресурсы  сохраняется за принимающей страной  и, как правило, защищается действующим  в ней законодательством.

При контрактах не только земля  и ее недра, но и добытая нефть  являются юридической собственностью принимающего государства. и ему  принадлежит право распоряжаться  ими. Однако как при концессии, так  и при контрактах средства и предметы труда (кроме произведенной продукции) принадлежат инофирме, на которую  возложены и все текущие расходы. Поэтому, сохраняя за собой по контракту  право собственности на природные  богатства, принимающая сторона  передает на время контракта право  распоряжаться этими богатствами  компании-подрядчику.

• Права контроля

Контроль над традиционной концессией был сосредоточен полностью  в руках концессионера, который  единолично определял время, место  и интенсивность ПРР, принимал решение  о вводе новых месторождений  в эксплуатацию, устанавливал уровень  добычи и цен на нефть. Принимающая  страна была по существу устранена  от участия в управлении концессией. Там же, где имело место участие, оно ограничивалось, как правило, включением нескольких представителей принимающей страны в Совет директоров компании-концессионера (или некоторых  из компаний, получивших концессию), что  носило чисто символический характер и на процесс принятия решений  эффективного влияния не оказывало.

Правительство принимающей  страны обычно имеет право на некоторый  контроль принимаемых концессионером решений и на частичное участие  в управлении модернизированной  концессией, даже если не имеет доли в ее активах, например, утверждая  минимальную программу работ, планы  разработки месторождений, уровень  цен для начисления налогов и  роялти. Таким образом, государство  контролирует деятельность концессионера  на уровне принятия стратегических решений  и, как правило, не вмешивается в  вопросы повседневного управления модернизированной концессией. При  заключении контракта любого вида права  контроля принадлежат принимающей  стране. В контрактах о разделе  продукции и риск-контрактах первого  типа (на предоставление услуг с  риском, не распределяемым между сторонами) реализация этих прав осуществляется путем создания государственной  нефтяной компанией совместного  предприятия с компанией-подрядчиком.

• Срок действия соглашений

Первый этап (первоначально  установленный в соглашении, то есть без учета возможных продлений) обычно равен 3–8 годам. Его продолжительность  тем больше, чем сложнее природные  условия в принимающей стране и чем менее изучены перспективы  ее нефтеносности, поэтому на шельфе и в особо трудных районах  суши может достигать 15–17 лет. Как  правило, при оговоренных условиях он может возобновляться или продлеваться (в том числе автоматически) 2–3 раза на период от 1 года до 5 лет. Соглашение может также содержать пункт  о расторжении в случае, если к  концу первого этапа ПРР не будут получены коммерческие притоки  нефти. Продолжительность периода  разработки обычно устанавливается  в пределах 15–30 лет, как правило, с момента подписания соглашения (включая период ПРР, что выгоднее для принимающей страны), реже –  с момента открытия коммерческих запасов (исключая период ПРР, что выгоднее для инофирмы).