Содержание 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Введение  
 

     Программы для ЭВМ и базы данных - сравнительно новый объект интеллектуальной деятельности человека. Первоначально программное  обеспечение находилось в ведении производителей ЭВМ и передавалось пользователям в комплекте с ЭВМ. Но с появлением персональных компьютеров возник спрос на разнообразное программное обеспечение. Компьютерные программы начинают приобретать черты товарной продукции, являясь в то же время объектами нематериальными. А всякие товарные отношения опираются на наличие у товаровладельца определенной монополии. Такая монополия для нематериальных результатов интеллектуальной деятельности выражается в институте исключительных прав.

     Для сферы использования программ для ЭВМ и баз данных характерен высокий уровень правонарушений. По различным данным контрафактное программное обеспечение составляет от 35% в США до 90-97% в странах Восточной Европы и Китае. Очевидно, что система саморегулирования гражданского оборота явно не обеспечивает защиту правообладателей программно-информационного обеспечения ЭВМ. Поэтому считаем, что борьба с «компьютерным пиратством» должна вестись с широким применением мер административного характера, в то время как проблемы, стоящие перед цивилистами, лежат в несколько иной плоскости.

     На  сегодняшний день еще не сформировалась устойчивая концепция правовой охраны подобных результатов интеллектуальной деятельности. В частности, в науке  гражданского права до сих пор  нет однозначного решения о формах правовой охраны как продуктов программирования, так и баз данных. Законодатель рассматривает их в рамках авторского права, приравняв новые объекты авторских прав к более традиционным: программы для ЭВМ — к литературным произведениям, а базы данных - к сборникам.

     Таким образом, актуальность темы исследования определяется, во-первых, необходимостью разрешить существующий в литературе спор, определив место программ для  ЭВМ и баз данных среди объектов исключительных прав, во-вторых, недостаточной разработанностью вопросов в области защиты авторских прав на программное обеспечение ЭВМ.

     Цель  работы - на основе действующего законодательства определить систему защиты исключительных прав на программы для ЭВМ и  базы данных.

     Объектом  исследования выступают общественные отношения, возникающие по поводу использования программ для ЭВМ и баз данных и защиты прав на эти объекты.

     Предметом исследования является правовое регулирование  отношений в сфере использования  программ для ЭВМ и баз данных как объектов гражданских прав и правовая защита этих прав.

     Теоретической и  методологической основой диссертации  являются основные теоретические положения  науки гражданского права, международного частного права, общей теории права, а также экономики, кибернетики, информатики и психологии. При проведении научного исследования применялись диалектический, исторический, логический, сравнительно-правовой и другие методы научного познания.

      1. Авторский договор: понятие  виды

     Действующее законодательство не содержит легального определения авторского договора. Отдельные исследователи¹ называют такое отсутствие упущением, которое порождает вопросы при разграничении авторского от иных видов договоров. На наш взгляд отсутствие легального определения не является упущением, но обо всем по порядку.

     Прежде  всего, заметим, что современные  исследователи не стремятся дать четкого определения авторского договора, чего не скажешь о попытках советских исследователях. Так, М.Я. Кириллов называет авторскими договоры, заключаемые с автором по поводу использования его произведений². И.В. Савельева определяла авторский договор более детально как договор об использовании организацией созданного автором произведения науки, литературы и искусства в соответствии с культурными потребностями всего общества при соблюдении личных и имущественных правомочий автора³. Н.Л. Клык давала такое определение: соглашение автора и организации-пользователя по поводу создания и использования произведения науки, литературы и искусства⁴.

     Систематический анализ норм закона и приведенных выше определений, позволят сформулировать «собирательное» определение авторского договора на рынке высоких технологий - это соглашение о передаче или обязанности передачи автором пользователю (приобретателю) своих прав на использование произведения в рамках и на условиях, согласованных сторонами.

     Согласно  действующему законодательству правообъектное компьютерное программное обеспечение  состоит из программы для ЭВМ, включая подготовительные материалы  и порождаемые ею аудиовизуальные  отображения, и базы данных, реализуемые с помощью ЭВМ.

     В структуре программы для ЭВМ  и базы данных можно выделить группы юридически значимых (форма произведения) и юридически безразличных (содержание произведения) элементов. В структуре  программного средства содержанием является решение задачи, представленное в виде математической модели. Форму произведения составляют элементы внутренней (алгоритм) и внешней (программный код) формы. Содержание базы данных включает информацию и материалы, из которых она составлена. В качестве юридически значимого элемента выступает форма подбора, организации и представления этих материалов.

     Субъектами  авторских прав являются авторы программ для ЭВМ и баз данных, их наследники, а также любое физическое или  юридическое лицо, которое обладает исключительными имущественными правами, полученными в силу закона или договора.

     Классификацию авторских договоров о передаче имущественных прав на программные  средства можно провести согласно ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве  и смежных правах», следующим образом.

     Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются.

     Передача  исключительных прав, в свою очередь, подразделяется на⁵:

     - исключительную лицензию (по договору о передаче исключительных прав лицензиат может использовать программу для ЭВМ определенным образом и в оговоренных пределах и запрещать подобное использование другим лицам, в том числе лицензиару);

     - полную лицензию (передаются все права на определенный срок на всей территории действия охраняемых законом прав);

     Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, или другими лицами. Получившими такие права по договору (например, договор на выпуск в свет программы для ЭВМ, ее воспроизведение, модификацию, на отдельный способ использования авторского продукта, скажем, распространение) могут ими пользоваться.

     Права считаются неисключительными, если в авторском договоре не указано  иное.

     При продаже экземпляров программ массовым пользователям применяется особая форма авторского договора — так называемая «оберточная» лицензия, предусмотренная ст. 32 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» и ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Суть такой формы в том, что программное обеспечение распространяется путем продажи или передачи на определенных условиях комплекта, в который входят собственно программа и лицензионное соглашение (например, в электронном виде как текстовый файл). Факт начала использования программы означает принятие условий соглашения пользователем.

     Следует отметить, что на практике авторский договор не всегда является удобной формой для вовлечения программного обеспечения в хозяйственный оборот.

     В результате предприниматели пытаются совершать другие сделки, причем зачастую фиктивного характера.

     Среди юридически оправданных действий можно назвать, например, предоставление пользователям доступа к объектам интеллектуальной собственности (ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»). Как правило, договор на информационное обслуживание включает использование программ для ЭВМ и имеет некоторые особенности, связанные с указанием в предмете договора конкретной базы данных.

     Но  в то же время предпринимаются  попытки представить передачу программных средств как продажу материального носителя, некоего комплекса имущества (например, поставка программных средств с новым компьютером), как выполнение подрядных технических работ, аренду компьютерной техники и оборудования связи. Последний пример демонстрирует наличие притворной сделки, которая определяется в ст. 170 ГК РФ как сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, и относится гражданским законодательством к ничтожным сделкам.

     Выделяют  договор заказа (ст. 33 Закона). По данному договору автор обязуется создать произведение и в соответствии с условиями договора передать его заказчику. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс (ст. 33 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).

     Заметим, что существует практика, когда работодатель прибегает к замене данного договора трудовым в целях снижения оплаты автору, большей его зависимости и исполнительности как работника путем перевода отношений в другое правовое поле (из гражданских в трудовые отношения).

     Существенными условиями договора, согласно ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», являются: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных (конкретные права, передаваемые по договору); порядок выплаты и размер вознаграждения; срок действия договора; территория, на которую передается право.

     Дополнительными условиями обычно являются: порядок  поставки и сопровождения, порядок  обучения персонала лицензиата, гарантии и ответственность, права сторон на последующие модификации, доступ к исходному коду, возможность переуступки договора, порядок использования программных средств третьими лицами.

     Если  стороны не решили вопрос о сроке, то договор может быть расторгнут автором по истечении 5 лет с даты его заключения, если пользователь письменно уведомлен об этом за 6 месяцев до расторжения договора.

     2. Порядок заключения авторского договора. Права и обязанности сторон по авторскому договору

     Имущественные авторские права включают в себя право:

• воспроизводить произведение (право на воспроизведение);
• распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение);
• импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);
• публично показывать произведение (право на публичный показ);
• публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);
• сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путём передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);
• сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);
• переводить произведение (право на перевод);
• переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку);
• сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)⁶.

     Следует отметить, что имущественные права могут передаваться другим лицам (то есть, являются отчуждаемыми). Договор о передачи части или всех имущественных прав называется авторским договором, Такой договор должен предусматривать список тех из вышеперечисленных имущественных авторских прав, которые передаются; срок и территорию, на которые передаётся право; размер вознаграждения и/или порядок его определения (причём правительству РФ поручено устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения), порядок и сроки его выплаты.

     Существенными условиями для любого договора связанного с передачей прав на программы или базы данных будут следующие: договор должен предусматривать способы использования (конкретные права, передаваемые по данному договору), срок и территорию использования, максимальное количество разрешенных пользователей, размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования, порядок и сроки выплаты вознаграждения, другие условия, которые стороны сочтут существенными для договора.

     При этом при заключении договора следует учитывать следующее:

     При отсутствии в договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

     При отсутствии в договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

     Все права на использование произведения, прямо не переданные по договору, считаются не переданными.

     Предметом договора не могут быть права на использование неизвестные на момент заключения договора.

     Если в договоре о распространении программы вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальное количество экземпляров программы.

     Используемые схемы передачи прав:

     1) Передача прав на использование  программы. Договоры о передачи  прав на программы или базы  данных не вызывают особых  сложностей в силу признание  таковых законом "О правовой  охране программ для электронных  вычислительных машин и баз данных". В рамках данной схемы возможна передача как исключительных, так и не исключительных прав на использование программы. Разница в том, что владелец исключительных прав может запрещать использование программы другим лицам, а владелец неисключительных прав только использовать программу в пределах определенных договором.

     2) Лицензия. В российском праве  лицензия, означает специальное  разрешение на осуществление  конкретного вида деятельности  при обязательном соблюдении  лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. (Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"). Применительно к компьютерным программам или базам данных понятие лицензия законодательно не используется.

     За  рубежом распространена практика передачи прав на использование экземпляра программы  посредством выдачи лицензии оговаривающей  каким образом возможно использовать данную программу. Российским аналогом зарубежного понятия лицензия будет передача неисключительных прав на использование компьютерной программы. Таким образом, для исключения возможных неточностей при толковании указанных в договоре намерений сторон, предметом договора следует указывать либо «передачу неисключительных прав на использование компьютерной программы, в пределах оговоренных в настоящем договоре», либо «передачу лицензии (разрешения) на неисключительное использование компьютерной программы в пределах, указанных в настоящем договоре».

     В рамках этой схемы, возможно, много вариантов данной передачи прав, но необходимым является разъяснение, что понятие лицензия, указывает на передачу прав на использование программы. А также определение разрешенных способов использования в тексте самого договора.

     3) Купля-продажа (или поставка) экземпляра  программы. В данной схеме заложено  несколько противоречий. Термин  переход прав на экземпляр  произведения, не подразумевает  перехода прав на само произведение, вследствие чего по своей природе  близок к передаче прав на использование программы. В тоже время понятие купли продажи (или поставки) подразумевает переход права собственности (в том числе права пользования, владения и распоряжения имуществом). Применительно к компьютерной программе или базе данных это может означать, возможность покупателя осуществлять любые действия с экземпляром программы, что противоречит специальному в данной отрасли закону "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Поэтому следует воздерживаться от расширительного толкования переданных по данной схеме прав на программы и базы данных. Также следует учитывать, что все лица должны осуществлять гражданские права добросовестно и разумно.

     4) Купля-продажа (или поставка) программы. Трактоваться может как передача прав собственности на саму программу, а не ее экземпляр. В силу заложенной противоречивости схемы, может провоцировать множество споров в последующем. При этом остаются не определенными как права приобретателя программы, так и продавца.

     5) Создание программы по авторскому договору. По авторскому договору автор создает программу, соответствующую требованиям авторского договора и передает имущественные права на созданную программу Заказчику, в размере, указанном в договоре. Т.е. по сути, происходит заказ на создание программы, при этом имущественные права возникают сначала у автора, а затем передаются заказчику. Данная схема используется при создании программы физическими лицами.

     6) Служебное задание. По условиям  практически не отличается от  схемы №5, с тем лишь исключением, что задание дается работнику, который обязан его исполнить при условии, что эта работа входит в его трудовые функции. При этом за неудовлетворительное качество работы работодатель вправе применять к работнику меры воздействия в пределах, установленных трудовым кодексом, а работник имеет право на вознаграждение, оговоренное в договоре с работодателем или установленное в компании работодателя.

     7) Создание программы по договору  НИОКР (научно исследовательских  и опытно конструкторских работы). В целом схема приемлема для создания новой компьютерной программы или базы данных. В то же время имеет ряд плюсов и минусов. Данная схема, часто используемая в случаях, когда заказчиком программы выступает государственная структура. Дело в том, что в соответствии с подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 второй части Налогового кодекса РФ НДС не облагается выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и науки на основе хозяйственных договоров.

     При этой схеме следует учитывать, что  в случаях, если в договоре не определенно, кому принадлежат права на результаты работ выполняемых по данному  договору, в соответствии с ГК РФ, все права приобретает заказчик.

     Также несомненным минусом данной схемы  является невозможность по договору на НИОКР передать права на уже  существующие программы или базы данных. Данный пробел возможно устранить  в рамках реализации схем № 9, 10, и 11, но в тоже время при передаче прав возникает обязанность уплатить НДС.

     8) Создание программы по подрядному  договору. Содержание данной схемы  создание программы по договору  с четко определенными требованиями  к конечному результату. При этом  Исполнитель несет ответственность в виде компенсации возможных убытков (реального ущерба и упущенной прибыли), что противоречит сути отношений по созданию компьютерной программы. Из минусов данной схемы следует указать, что все права на результаты работ по окончанию работ передаются Заказчику в любом случае, а с государственных заказчиков НДС взимается.

     9) Лицензия (или право на использование)  и услуги, или работы или НИОКР.  Оформление данной схемы возможно  как в рамках одного договора, так и двух и более. 

     При этом для передачи лицензии (или права на использование) следует учитывать комментарии, данные в схемах №1 и 2, а для оформления производимых работ четко представлять что адаптацию программы можно проводить в рамках оказания услуг, выполнения работ или НИОКР, а модификацию программы только в рамках проведения работ или НИОКР.

     10) Поставка программы (поставка  экземпляра программы) + услуги, или работы или НИОКР. Оформление данной схемы так же возможно как в рамках одного договора, так и двух и более.

     Существенную  сложность в данную схему вносит термин поставка. В связи с этим рекомендую ознакомиться с комментариями данными к схемам № 3 и 4, так как все недостатки данных схем перекочевали и в эту. Для оформления производимых работ следует четко представлять что адаптацию программы можно проводить в рамках оказания услуг, выполнения работ или НИОКР, а модификацию программы только в рамках проведения работ или НИОКР.

     11) Создание программы с использованием  другой программы. По своей  сути это не является самостоятельной  схемой, так как может использоваться при реализации всех предыдущих схем. В качестве существенных недостатков следует указать, что в случае использования без разрешения других программ при создании новой программы нарушаются имущественные права владельцев используемых программ. При этом в соответствии с законодательством, владельцы вправе потребовать компенсацию убытков, запрета использования новой программы, покупки у них прав на использование их программы, и. т.п. Практически отследить использование других программ не представляется возможным. Поэтому рекомендуется включать в договор условия, о том, что разработчик (исполнитель, автор, поставщик) гарантирует и несет ответственность, что при создании программы не были нарушены права и законные интересы третьих лиц.

     Срок действия исключительного права на произведение следует определять по законодательству государства, в котором «испрашивается охрана».

     В соответствии с частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (вступившей в действие 1 января 2008 года) статьёй 1281, исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора (за исключением отдельных особо оговоренных случаев). По прошествии этого срока произведение становится общественным достоянием⁷.

     Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:

     1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;

     2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в  подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.

     Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных  подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи.

     Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:

     1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

     2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

     3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.

     Применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.