Частное и публичное право

                                               Содержание

 

Введение……………………………………………………………………   3

Глава I. Частное и публичное право: исторический аспект …………...   6

1.1     Становление и развитие частного и публичного права в

        зарубежных странах……………………………………………  6                            

1.2     Становление и развитие частного и публичного права

          в дореволюционной и советской России …………………….  11

Глава II. Частное и публичное право в современной правовой системе 17

                  1.1   Проблема соотношения и разграничения частного и публичного

                           права …………………………………………………………….. 17     

        1.2    Место частного и публичного права в современном российском

       праве …………………………………………………………….. 21   

Заключение  ………………………………………………………………… 27

Библиография  ……………………………………………………………... 29

 

ВВЕДЕНИЕ

 

ХХ век  можно смело назвать эпохой кризисного развития российской государственности, однако именно кризисные процессы, постигшие наше общество, позволяют  в настоящее время поднимать  вопросы об интересах - интересах  государства, общества и индивида. Провозглашение свободы личности, частной собственности  и рыночной экономики повлекло за собой ослабление влияния государства  на регулирование целого ряда сторон жизнедеятельности общества. Вместе с тем, существует угроза избыточного  присутствия  государства в таких  отраслях, как, например, экономике, что  неизбежно ведет к развитию коррупции  и других злоупотреблений  представителей публичной власти.

Важность  разработки проблем частного и публичного права обусловлена необходимостью совершенствования правового регулирования  в современной России. Разработка данной проблемы способствует обогащению и развитию теории права, углублению представлений о праве, его внутренней систематике, формах и методах воздействия  права на общественные отношения, усилению его регулятивных возможностей в  условиях реформирования Российской государственности.

В современной  российской юриспруденции категории  публичного и частного права употребляются  достаточно широко. Примеры тому можно  встретить как в научной литературе, так и в актах, отражающих результаты правоприменительной деятельности. Вместе с тем отсутствие достаточной разработанности данной темы в отечественной правовой доктрине порождает неопределенность в вопросах о разграничении публичного и частного права, об адекватном применении и одного и другого, а также об установлении между ними оптимального соотношения и взаимодействия.

Особое  внимание заслуживают работы, основанные на сравнительном исследовании частного и публичного права, их взаимосвязь  и переплетение в практической деятельности. Этим отличаются публикации Ю.А. Тихомирова, Б.Б. Черепахина М.М. Брагинского, С.В. Дорохина, В.В. Болговой. Основные положения работ данных авторов, а также мнения других правоведов в контексте рассматриваемой темы получили в данной работе достойное освещение.

Актуальность данной работы обусловлена изменениями, происходящими в российской правовой системе, которые вызывают возникновение принципиально новых общественных отношений, требующих нормативного регулирования как со стороны публично-правовых отраслей, так и со стороны отраслей частного права.

В сложившихся  условиях важно не только внести ясность  в вопросы разграничения, но и  понять, как, же соотносятся нормы  частного и публичного права, каким  образом они могут эффективно воздействовать на экономические преобразования, ускорить процесс формирования гражданского общества и правового государства.

Таким образом, целью данной работы является рассмотрение проблемы частного и публичного права в рамках теории государства и права.

Задачи работы:

1. Рассмотреть основные проблемы  становления и развития частного  и публичного права в зарубежных  странах.

2. Обозначить процесс становления  и развития частного и публичного  права в России.

3. Выделить особенности разграничения и взаимодействия частного и публичного права.

4. Определить место частного и публичного права в современном российском праве

Объектом исследования является право как система норм регулирующие общественные отношения.

Предмет исследования – частные и публично-правовые нормы, их соотношение, реализация и применение.

Методологическую  базу исследования составляют такие  методы, как  метод сравнительного анализа, позволяющий изучить содержание исследуемого материала путем сопоставления с другими странами, исторический метод,  посредством которого анализируется историческое развитие частного и публичного права, а также библиографический метод.

 

 

 

 

Глава I. ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО: ИСТОРИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

 

1.1 СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

Выделение частного и публичного права  как элементов системы права - одна из характерных черт романо-германской правовой семьи. Можно сказать, что  этот факт единодушно признается всеми  авторами. В Европе и в других странах деление права на публичное  и частное всегда признавалось опорной  осью правовой системы.

Такое разделение было обусловлено  в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и  развития романо-германского права, которое унаследовало от него не только основополагающие принципы, институты  и доктрины, но и классификацию  норм права на нормы частного и  публичного права.

Со времени знаменитого Болонского университета (XI-XII вв.) изучение римского права становится в центре юридического образования; оно усваивается многими тысячами разноплеменных слушателей и разносится ими по всем странам Западной Европы. Здесь оно путем судебной практики или посредством королевских указов проходит в жизнь и в целом ряде отношений модифицирует, а то и вовсе вытесняет старое национальное право. В государствах же германских оно в виде Юстиниановского Свода реципируется целиком как действующий кодекс, призванный восполнять пробелы права национального, делается "общим правом" (gemeines Recht, Reichsrecht)1.

Однако необходимо отметить, что  традиция разделения права на частное  и публичное в современной  континентальной Европе может быть охарактеризована,  скорее, как терминологическая. Сегодня понятие частного права  противопоставляется публичному, эти  категории обозначают разные порядки, разные формы воздействия на общественные отношения. Но древние римляне рассматривали правовую систему в синкретическом единстве, выделяя различные аспекты юридических институтов в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений, и от того, какой общественный авторитет обеспечивал нормативный характер типичных связей между людьми.

При этом строго национальное по своему составу участников право римской  гражданской общины - ius civile - было для римлян квиритским и обозначало публично значимые интересы, публичный закон, общие пределы для частного закона. Эта нормативная система включала в себя правила нормообразования, религиозные порядки, ритуалы, режим деятельности общенародных органов управления, формы судебной защиты правомерных притязаний, принципы отношений с иностранцами, правила перемены статуса лиц, нормы определения гражданства, правила заключения брака, устойчивые формы имущественных отношений между гражданами при жизни (вещное и обязательственное право), наследственное право. При Юстиниане ius civile и ius gentium составили единую систему права, в которой преобладало ius gentium как право более развитое.2

В процессе  возрождения римского права в Средневековье, сохраняя общую терминологию, принципиально  изменилась смысловая нагрузка категорий  «частное» и «публичное» право.

В ранних европейских государствах римское право действует в  модернизированном виде, через воплощение на практике системы университетских  знаний. Необходимо отметить, что регулирует оно исключительно частные, имущественные  отношения. И это не случайно, так  как каждое вновь возникшее европейское  государство  имеет собственный  порядок управления, коренным образом  отличающийся от системы управления и римского государства, и сопредельного  государств. В той области, которую  мы сегодня называем публичным правом первоначально, по преимуществу действуют  национальные обычаи. В более поздний период мало-помалу, в значительной степени под влиянием  римских образцов, появляются и обработки национальных обычаев. Важнейшими из них являются Саксонское и Швабское зерцала в Германии (XIII в.), Beaumanoir и многочисленные сборники кутюмов во Франции, трактаты Гленвилля и Брактона в Англии.

Анализируя процесс формирования европейского частного права, Е.В. Спекторовский писал: «Система частного права основана, главным образом, на принципах того суверенного, абсолютного государства, которое возникло на развалинах средневековой безгосударственности. Основное ее начало - господство государственной власти над людьми. Это создает для них одностороннюю обязанность повиновения. Благодаря этому, свободный индивид частного права превращается в подвластного подданного. А собственность рассматривается как нечто от государства нее и государством дозволенное... Сообразно с этим эксплуатация собственности совершается подданными неусыпным надзором государства, в казну взимаются налоги и постоянно даются указания собственнику,  он должен с ней делать3.

Можно сказать, что сформировавшаяся в средневековой Европе система  и идеология частного права - это собственно система римского гражданского права в строгом смысле слова, а система публичного права - это право вновь возникших национальных государств, определявшее вопросы государственного управления и соотношение светской и церковной юрисдикции.

Уже римские классические юристы довели свою национальную правовую систему  до такого совершенства, что они  уже видели в ней логику права  вообще и даже логику самой природы. В дальнейшей обработке юристами конца средних веков эта система  была возведена на степень писаного юридического разума, своего рода цивилистической  алгебры. Наконец, философия XVII и особенно XVIII века возвела эту систему в степень естественных, вечных и неизменных прав человека. Тогда же у нее появилась и политическая, и экономическая поддержка в виде теории так называемого правового государства и классической либеральной политической экономии.

В XIX веке происходит массовое реформирование европейских национальных правовых систем, устраняется фактический дуализм публичного и частного права как относительно автономных правовых систем, создается новое, единое по своему источнику законодательство. Хронологически 1 января 1900 года считается датой окончательной отмены реального действия римского права. Но все самое ценное из него, все то, что составляло его подлинное универсальное ядро, продолжает по существу жить и теперь в новых кодексах Западной Европы, комбинируясь с началами нового права. Традиция, разграничения права на две системы была сохранена, в том числе и в научной традиции и получила новое звучание. Если раньше вопрос о разграничении публичного и частного права для юриста выливался в поиск источника для решения того или иного вопроса (римское право или право государства), то теперь он получает новое практическое звучание.

Bo-первых, для сфер частного и публичного права создаются самостоятельные юрисдикционные системы.

Если в рамках законодательных систем, не признающих разделения права на частное и публичное, за судьей признается право осуществлять контроль по любому иску независимо от того, кто нарушил закон: частное лицо или администрация, то в романо-германских государствах ситуация по преимуществу иная. Законодательные системы таких европейских государств как Германия, Бельгия, Франция, Италия, Швеция, Финляндия, а также южноафриканских государств включает специальную иерархию административной юстиции. В других странах, таких, как Испания, Швейцария, Куба и многих франкоязычных странах Африки административные дела рассматриваются в специальных палатах Верховного суда как суда последней инстанции.

Классическим примером разделения сфер публичного и частного права  является законодательство Франции, где  Закон от 16-24 августа 1790 г. запретил судьям вмешиваться в дела государственной администрации и вызывать в суд представителей государственного аппарата по вопросам, связанным с их должностными действиями. Это привело к освобождению общих судов от рассмотрения административных дел и постепенному созданию сначала консультативных советов для контроля за деятельностью органов управления, а затем и судебных органов по административным спорам, которые в настоящее время независимы от аппарата управления.

Во-вторых, если в сфере частного права, защите подлежит любое право, вне зависимости от того, как оно  было нарушено, то для публичного права  законодательством установлены  переделы. Так, например, во Франции  при рассмотрении дела суд не вправе отменить какой-либо административный акт, не вправе вмешиваться в самостоятельность  администрации.

В-третьих, значительной спецификой обладает система источников публичного права, Так, в этой системе значительно  ниже степень кодификаций. Во Франции, например, в сфере административного  права, действует более 30 сборников  законов и других актов по управлению общинами, государственным имуществом, пенсиям, градостроительству и т.д. Они подготовлены частными лицами и  являются кодексами только по названию.

Используется в системе публичного права и судебный прецедент,  что  в целом для самой системы  не характерно. «В области административного права отказ от применения Гражданского кодекса и частного права и огромное число пробелов в законе превратили судью в подлинного творца права»4.

В-четвертых, в системе публичного права может применяться ограниченный перечень способов защиты. К ним  откосятся общие и особые иски, перечень которых прямо установлен и расширительному толкованию не подлежит.

Итак, идея разграничения правовой материи, являющаяся одной из качественных характеристик романо-германской правовой семьи, стала результатом объективного процесса дифференциации правового  регулирования в этих государствах. Частное право исторически сложилось  как эволюционировавшая система  римского права, регулировавшая имущественный  оборот, отношения собственности, обязательства  и т.д.  Публичное право - как сфера юрисдикции вновь образовавшихся европейских государств, определявшая соотношение суверена и поданных, а также соотношение светской и церковной юрисдикции. В XIX веке фактический дуализм был преодолен в процессе реформы европейского права. Разграничение частного и публичного права в рамках единой системы привело к дифференциации их источников, а также средств и форм защиты, используемых участниками публичных и частных отношений.

Следует отметить, что в Западной Европе, где происходят процессы объединения  различных по своим культурно-историческим, религиозно-этическим и морально-психологическим  ценностям (сравним, например, Грецию и  Ирландию, Испанию и Норвегию), эти  государства отнюдь не теряют своей  самобытности и складывавшейся веками правовой ментальности.

 

1.2 СТАНОВЛЕНИЕ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА В ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ И СОВЕТСКОЙ РОССИИ

Российское  право всегда было специфично в силу его тяготения к традициям. А  поэтому его деление на публичное  и частное исторически не было выражено отчетливо. Первым памятником светского писаного права Руси XI-XIII вв. является Русская Правда. Ее основу составили правовые обычаи X-XI вв., а также княжеская судебная практика.

Значение  Русской Правды состоит в том, что она отразила становление  феодальных отношений на Руси в период X-XIII вв. Вместе с тем следует отметить, что субъекты государственно-властных отношений уже выделяются среди других, что является подтверждением укрепления публичных начал в праве.

Частные начала права проявляли себя в  том, что самозащита интересов была достаточно распространена: санкционировалась  самоуправная реализация уже состоявшегося  судебного решения, разрешался самовольный  захват присужденной земли, а для  поземельных споров устанавливался двухмесячный срок ведения процесса. Сходные нормы содержались в  ст. 9,10, 13, 80, 106  Псковской судной грамоты5.

Основным  источником права в XIV - XVII вв., помимо княжеского (царского) законодательства, приговоров боярской думы, постановлений  Земских соборов и отраслевых распоряжений приказов, были кодифицированные законы: Судебники (1497, 1550 гг.) и Соборное уложение 1649 г.

В Судебнике Ивана III очевидно, отразилось стремление укрепления публичных (государственных) начал в праве. Главной целью Судебника было распространение юрисдикции великого князя на всю территорию централизованного государства, ликвидация правовых суверенитетов отдельных земель, уделов и областей.

Судебник  Ивана IV (или Царский судебник) - сборник  русского феодального права, утвержденный на Земском соборе 1550 г. и одобренный Стоглавым церковным собором в 1551 г., был направлен на укрепление царской власти и некоторое ограничение власти бояр, являясь потому важным актом в сфере публичного права.

В Соборном уложении 1649 г. укрепились публично-правовые начала. Так, был сделан значительный шаг в развитии уголовно-правовых норм Общей части уголовного права. Также дальнейшее развитие получили нормы Особенной части: наибольшее внимание в них уделялось борьбе с преступлениями, посягавшими на основы феодально-крепостнического строя. Но самыми опасными считались  религиозные преступления (гл. 1), такие как «богохульство», «церковная татьба», «совращение в бусурманство».

Как шаг  на пути к становлению частного права  в России следует расценивать  «Манифест о всемилостивейшем даровании  крепостным людям прав состояния  свободных сельских обывателей, и  об устройстве их быта» (1861 г.) и «Положение о выкупе крестьянами, вышедшими из крепостной зависимости, их усадебной оседлости, и о содействии правительства к приобретению сими крестьянами в собственность полевых угодий» (1861 г.), способствовавшее становлению широкой частной собственности на землю.

В дореволюционной  России отсутствовал общий для отрасли  гражданского права кодификационный  акт. Проект Гражданского уложения, подготовка которого началась еще в конце XIX в., при всех его несомненных достоинствах так и не стал законом: этому помешала вначале  Первая мировая война, а  потом Октябрьская революция.

Первый  Гражданский кодекс России был принят только 31 октября 1922 г. В нем отсутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет гражданского права, однако там было немало положений, которые закрепляли безусловный приоритет государственной собственности (в том числе государственных предприятий) и соответственно устанавливали различного рода ограничения частного капитала.

Второй  Гражданский кодекс (1964 г.) уже включал в себя специальные статьи, посвященные обязательствам, возникавшим из актов планирования, приоритет плана по отношению к договорам, признавал возможность использования юридических лиц «социалистическими организациями» и лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством,  - другими организациями.

С развитием  в России теории правового государства  возросло внимание и к вопросу  о разграничении частного и публичного права, исследованном в историческом аспекте Ю.А. Тихомировым. Отметим, что  в то время шла упорная борьба с мировоззрением славянофилов, не признававших никаких правовых гарантий и вместо них выдвигавших религиозно-моральные идеи - единение царя и народа, государственной власти и мнения земель. По мнению С. Котляревского, государство возвышается над правом, хотя право имеет догосударственную историю в связи с союзами людей. Но государство как субъект права должно признавать и других субъектов права - граждан, их объединения. Тогда сложится равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, что, естественно, не потребует разграничения частного и публичного права как ориентированных на различные интересы6.

В продолжающейся дискуссии по вопросу о применимости деления советского права на публичное  и частное обнаружились три точки  зрения. Первая из них заключалась  в признании деления права  на публичное и частное как  свойственное всякому праву. Например, Я.А. Берман различал два типа правового  регулирования -  частноправовое и  публично-правовое. Публично-правовое регулирование «заключается в установлении сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных  органов с планомерным предписанием им предмета и направления в деятельности». Частноправовая система «нормирует отношения множества друг от друга  не зависящих и действующих по своим собственным планам и желаниям хозяйственных единиц»7.

М.М. Агарков  предпочитал говорить о публичном  и частном праве как о двух областях субъективных прав. При социализме вследствие изменений в характере  права собственности изменяются границы между обеими областями, но права личности продолжают целиком  относиться к области частного права.

Сторонники  второй точки зрения деление права  на публичное и частное считали  неприменимым как к буржуазному  праву в период империализма, так  и к советскому. Применительно  к советскому праву это деление  А.Г. Гойхбаргу представлялось неуместным, поскольку «преобладающая часть  хозяйственной деятельности сосредоточена  в руках государственных органов», и в законодательном порядке проведены такие положения, как «ограничение защиты прав, если они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», «предоставление прав в целях развития производительных сил», «обязательный характер установленных в законе договорных норм и допущение вмешательства органов власти в отношения между гражданами в целях предотвращения кабальных сделок». Таким образом, сам по себе правильный вывод о невозможности применения к советскому праву деления на публичное и частное был сделан не на основе познания специфических закономерностей пролетарского права, а при помощи заимствованного у солидаристов понимания права собственности как социальной функции.

Третья  точка зрения о противопоставлении системы буржуазного права с  присущим делением на публичное и  частное системе советского права  исходила из ленинского указания: «Мы  ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное...»8 Приверженцем ее был П.И. Стучка, который утверждал, что «для нас, стоящих на точке зрения права как системы общественных отношений, такое деление на частное и публичное право, конечно, устарело. Но оно еще вполне соответствует условиям буржуазного общества, точке зрения буржуазии, где именно деление человека на гражданина и частного человека является основным результатом революции»9.

В дальнейшем признание неприменимости деления  советского права на публичное и  частное стало еще более устойчивым. Общая теория права и отраслевые юридические науки безоговорочно  исходили из этой позиции, хотя бесспорной оставалась специфика административно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования, что объективно можно оценить  как «уступку» юридической истории.

Тотальность идеологии советского государства  в сфере права получила свое естественное выражение в безоговорочном монополизме  публичного права и полным отсутствием  как явления и понятия частного права.10

В период коренных изменений нашей государственности  стали резко меняться взгляды  на право. После оценки права как  выражения классовых интересов  утверждается взгляд на право, как выражение консенсуса. Наметился подход, в соответствии с которым частное право рассматривается как главный фактор и носитель правового прогресса, поскольку его основная часть - цивильное право - воплощает и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного мира - свободу личности, частную собственность, рынок.

Разновидностью  модификаций правопонимания в современный  период является «формула нового права», предложенная B.C. Нерсесянцем. Развивая свои прежние представления о  различении права и закона и критически оценивая советский период правового  развития с его отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма  и уравниловки, он предлагает «материализовать»  правоспособность каждого гражданина, путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным собственником становится каждый, а не отдельные лица. Тогда и равная индивидуальная собственность уже не является частной собственностью11. 

При подобной трактовке права в нем как  бы обостряется противостояние «частного» и «публичного» и одновременно намечается их сближение на новой гуманистической  основе - положении о приоритете обеспечительного механизма реализации закона, о расширении самоопределения  субъектов общественных отношений  и пределов их выбора.

 

Глава II. ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО В СОВРЕМЕННОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ

 

1.1 ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Проблема соотношения и разграничения частного и публичного права всегда представляло собой непростую проблему. Дело в том, что частное право не может обойтись без использования ряда императивных правил, в том числе запретов, в известной мере ограничивающих самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений. Такие ограничения могут устанавливаться в интересах как отдельных групп лиц, например, экономически более слабых участников, так и в общих (всеобщих) интересах.

В сфере  частноправового регулирования  императивный характер носят главным  образом правила, определяющие правовой статус (положение) участников имущественных  отношений и правовой режим принадлежащих  им различных имущественных прав, т.е. статику (состояние) частноправовых отношений. Например, законом, а не волей отдельных лиц определяется возраст, с которого гражданин может самостоятельно участвовать в гражданских правоотношениях. В общественных (публичных), а не только в частных интересах предусматривается порядок создания и исчерпывающий (закрытый) перечень видов юридических лиц, а также обязательная государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним; законом, а не соглашением сторон устанавливается содержание вещных, исключительных и корпоративных имущественных прав. Следовательно, далеко не все нормы частного права диспозитивны (не говоря о том, что и сами диспозитивные нормы права тоже остаются общеобязательными и в этом смысле принудительными правилами поведения).

Исторический  опыт свидетельствует, что частное  право и основные частноправовые начала (принципы), например, такие, как  свобода договора нигде и никогда  не действовали в "чистом виде", наоборот, они всегда подвергались тем или иным публично-правовым ограничениям, по характеру и степени которых выделяются различные виды (типы) правовых систем.

В этой связи  уместно привести слова крупнейшего  отечественного цивилиста дореволюционного времени И.А. Покровского, который  писал: «не подлежит никакому сомнению, что государство может и даже обязано ограничивать, т.е. вводить  в известные рамки, индивидуальную свободу и в этом смысле приносить  индивидуальные интересы в жертву общественным. Но, спрашивается, безгранична ли власть государства в этом отношении? Может  ли оно предъявлять к индивиду всякие требования, какие только найдет нужным в интересах "общего блага", или же есть такие стороны личного существования, в которые никакое внешнее вторжение недопустимо?"12