Формы (источники) права: понятия, виды

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Оренбургский филиал

федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования

«Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова»

Направление – Экономика

Профиль – Экономическая безопасность

Форма обучения – заочная                  

Курс – 1

Шифр – ОРЗ0177В/14

КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА

по дисциплине «Теория государства и права» на тему: Формы (источники) права: понятия, виды.

Выполнил: Перова Анастасия Валерьевна

Проверил: Уваров А.А.

«___» ___________  2015 г.                                       Подпись_____________

г.Оренбург

Введение..………………………………………………………………………….3

1. Понятие формы (источники) права……………………………………….4
2. Основные формы (источники) права: ……………………………………7
1. правовой обычай; ………………………………………………………7
2. правовой прецедент; …………………………………………………...9
3. договор нормативного содержания; …………………………………12
4. нормативно-правовой акт; ……………………………………………14
5. иные формы (источники) права. …………………………………..…17
3. Соотношение форм (источников) права в Романо-германской, англосаксонской   и мусульманской правовых системах. ……………..20

Заключение. ………………………………………………………………….…..25

Список литературы. …………………………………………………….…….…27

Введение

Выражение «источник права» имеет двух тысячелетний возраст, однако и до настоящего времени оно не вполне ясно. Термин «источник права», «форма права» много столетий используется правоведами, как теоретиками, так и отраслевыми специалистами. Ни один юрист – исследователь не может описать свои положения без указанных понятий.

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий. К их числу, относится категория «источники права».

Поэтому тема курсовой работы является актуальной, так как уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. В советский период подход к этому вопросу отличался несколькими особенностями. Во-первых, известная его недооценка. Как отмечает С.В. Бошно, вопрос о системе форм советского права вообще представлялся неактуальным в противовес исключительно важной проблеме классификации нормативных актов1.

Признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось другой особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права.

Наконец актуальность темы состоит в том, что сами понятия «источник права», «форма права» являются многозначными. Не только нет общепризнанного определения этих понятий, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются указанные термины.

Особая значимость вопроса о формах и источниках права в современных условиях объясняется тем, что за последние 15-17 лет в России произошла не просто реформа политической системы. Продолжается процесс обновления законодательства, которое строится на иных принципах, нежели в советское время.

Проводимая в России судебная реформа на качественно иной уровень поставила вопрос о судебной практике как источнике права. В отечественной литературе на протяжении уже многих десятилетий ведутся споры о том, является ли судебная практика источником права. И в этом контексте актуальность выбранной темы носит не только теоретическую, но и практическую значимость.

1.

Отечественной юридической мысли свойственно рассмотрение термина «источник права» в нескольких смыслах.  Существует мнение о наличии двух смыслов термина источник: материального и формального (юридического). Подход в материальном смысле основывается на анализе содержания слова «источник» в литературном русском языке: т.е. то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь.

Марксистско-ленинская теория о базисе и надстройке закладывала методологическую основу правовых исследований советского периода. Базируясь на этой теории, следовало, что главная сила, причина, определяющая содержание права это экономический строй общества.

В формальном смысле источник права представляет собой форму, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный смысл. Развитие отечественной юридической науки привело к более глубокому разделению понятия источник права в материальном и формальном смыслах.

Материальный смысл рассматривается в контексте правообразования при исследовании вопросов об адекватном отражении в позитивном праве сложившихся правоотношений. Наука в этом аспекте ищет ответы на вопросы о том, чья воля (интерес) и каким образом закрепляется в нормативных предписаниях. Формальный смысл термина «источник права» практически слиты с термином «форма права».

Обобщая модели соотношения нескольких смыслов терминов «источник» «форма права» С.В. Бошно отмечает, что достоинством вышеуказанного подхода является глубокая разработка сущности терминов «источник права» «форма права», его языковой природы. Узость же данной тенденции, он видит, в желании приравнять какой-либо из смыслов «источник» с «формой», либо один из видов «формы» к «источнику»1.

Необходимо обратить внимание на обоснованность и плодотворность использования специального термина «источник права» при характеристике форм установления и выражения юридических норм. Ведь соответствующие объективированные формы являются носителями юридических норм; при чем эта их функция обусловлена как раз тем, что существует единство между формами установления и выражения юридических норм. Да и с фактической стороны юридические нормативные акты, санкционированные обычаи и другие, есть не что иное, как именно источники: т.е. единственный «резервуар, «в котором пребывают юридические нормы. Отсюда, по мнению С.С. Алексеева, понятно почему  предложения о замене термина «источник права» термином «форма права» - термином многозначным и потому неопределенным - не были восприняты ни наукой, ни практикой2.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, хотя и не совпадают. Если форма права показывает, как содержание права организовано и выражено во вне, то источник права – система факторов, предопределяющих содержание права и формы его выражения. Такая трактовка источников права более адекватно раскрывает данное юридическое понятие.

Действительно, источники права служат критериями правообразования, правоустановления. Поэтому в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые служат базой (фундаментом) процесса зарождения правовых норм, из чего государство черпает объективное право.  В связи с этим Л.А. Морозова видит целесообразность возвратиться к тем исследованиям, в которых различались понятия формы права и его источников (А.Ф. Шебанова, А.М. Васильева и др.). Это, по ее мнению, устранит путаницу в понятийном фонде юридической науки, создаст устойчивость юридических конструкций, а главное наполнит юридические категории реальным содержанием1.

В части соотношения терминов «источник права» и «форма права» С.В. Бошно выделяет следующие позиции:

1. Отождествление форма и источника.

а) полное отождествление;

б) уравнивание понятий с целью замены одного термина другим.

2. Различие понятий в разных вариантах, при этом:

а) один из смыслов понятия источник совпадает с формой, либо

б) одно из значений формы уравнивается с источником.

3. Полное разделение понятий без пересечения, при наличии других дополнительных терминов, служащих сопоставлению формы и содержания2.  

Точка зрения, согласно которой понятие «источник права» более шире чем понятие «форма права», на сегодняшний день является господствующей3.

Следует особо отметить, что представления об источниках права, так же как и об их видах, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительно эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах поныне. Другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив какую-либо фактическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Разумеется, формы (источники) права варьировались и варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем.

К основным видам форм (источников) права относятся: правовой обычай» правовой прецедент; договор нормативного содержания; нормативно-правовой акт. Кроме того, есть иные источники, которые в юридической литературе получили название доктринальные и нетрадиционные источники (формы ) права.

2.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки.

В древних государственно организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев сложились целые отрасли и институты права. В течении долгого времени Древний Рим не знал писанных законов вообще. А знаменитые Законы XII таблиц представляют по своей сути кодификацию обычаев с некоторым заимствованием из греческого права.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками.

Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте.

Под системой обычного традиционного права понимается   существующая  форма регламентации общественных отношений (например, в странах экваториальной, южной Африки и на Мадагаскаре), основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев). Обычай, как источник права известен всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Л.Г. Свечникова пишет, что «огромное влияние в формировании национальной правовой системы принадлежит национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения». С дальнейшей эволюцией правовых установлений общества обычаи не теряют своего значения, а продолжают действовать как на обыденном уровне, так и играя существенную роль при формировании новой правовой системы1.

Правовой прецедент. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же аналогичных дел2.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако постепенно многие наиболее удачные, с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев, положения эдиктов одних магистратов повторялись в эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали, таким образом, устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права. Прецедент как источник права широко использовался также в Средние века и во все последующие столетия.

Судебный прецедент – один из основных источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права признается прецедент3.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одни теоретики права и практики признавали его в качестве формы права, другие полностью отрицали его как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы (источника) права.

Рассмотрение судебного прецедента как формы права так или иначе связано с  вопросом: является ли судебная и арбитражная практика источниками права. Если источники права  - это официальные формы выражения и закрепления правовых норм, действующих в данном государстве, то многие реалии в силу того, что они не получили официального закрепления в актах государства, не могут быть признаны источниками права.

Судебная практика не имеет официальной формы закрепления и признания со стороны нашего государства. Однако в силу особого положения судебной власти в современной России, по мнению Л.А. Морозовой, что судебная практика заслуживает признания в качестве источника права1.

Кардинальные перемены общественно-политической жизни в России, произошедшие на рубеже XX и XXI веков, заставляют обратиться к одной из основных теоретико-прикладных проблем юриспруденции пониманию источников права и, в том числе, такому ее аспекту, как судебное правотворчество. Актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в рамках российской правовой системы обусловлена, прежде всего, сменой приоритетов государственной политики, ее целевой направленности. Изменение официальной идеологии публичной власти, провозглашение в качестве высшей ценности человека, его прав и свобод, а главной задачей государства - их признание, соблюдение и защиту (ст.2 Конституции Российской Федерации) обуславливают необходимость научного поиска путей достижения указанных целей. При этом одной из важнейших граней проблемы является поиск ответа на вопрос: может ли нормативистская концепция права, признающая в качестве единственного источника права нормативно-правовой акт, послужить теоретическим фундаментом деятельности государства и всего общества по обеспечению неотъемлемых прав и свобод человека, приоритета его интересов?

Общепризнанно, что бытие правовой материи проявляет себя в разных формах, в том числе и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых органы правосудия рассматривают конкретные дела. Но данные формы не характерны для России и наиболее распространены в странах англосаксонской и традиционных правовых семей.

Вместе с тем анализ национальных правовых систем показывает, что в мире усиливаются процессы конвергенции. В странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, все большую роль приобретают статуты, законы. В правовой системе США эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и нормативные акты.

Зеркальные процессы отмечаются многими авторами в странах романо-германской правовой системы. Так, во Франции вопрос о признании судебной практики в качестве источника права всегда вызывал оживленную дискуссию. Причем некоторые ученые считают источником права только решения Кассационного суда, а другие обращают внимание на то, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, становясь общим.

Отмечая усиливающуюся тенденцию признания прецедента как источника российского права, многие авторы указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению, как теории источников, так и самого российского права. Кроме тогo, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.

Наконец, признание прецедента, а еще шире — судебной практики в качестве источника права, создаст благоприятные условия и предпосылки для дальнейшего развития и совершенствования отдельных отраслей права.

В связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности конституционного права, обращается внимание на «правовую природу» постановлений Конституционного Суда, которая «позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права».1

Следует отметить, что у признания прецедента в качестве источника права для российской правовой системы есть и противники. По их мнению судебная практика представляет собой, согласно действующей Конституции не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Признание ее в качестве источника права противоречит с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой — вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

В то же время, нельзя не видеть то, что независимо от официального признания судебной практики в качестве источника права, она реально порождает новые юридические нормы, создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правообразования и являясь ответной реакцией на возникновение новых общественных отношений2.

Под договором нормативного содержания понимается договорный акт, устанавливающий правовые нормы, обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения.

Любой договор, отмечает В.В. Иванов, есть оформленное выражение обособленных согласованных волеизъявлений  субъектов права, устанавливающих определенный правовой результат. Поэтому нормативный договор – это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм1.

Нормативный договор следует рассматривать как акт правотворчества, который устанавливает правовые нормы. Причем дело не в том, что установление нормы совместно осуществляется несколькими (как минимум двумя) субъектами правотворчества, а в обособленности, самостоятельности их нормоустановительных волеизъявлений. Договорная норма – это согласованная норма, нормативное установление, выработанное посредством согласования. В этом и заключается специфика договорных норм.

В отечественной и зарубежной литературе для классификации нормативных договоров приводят различные критерии. По своему действию в пространстве нормативные договоры делятся на межгосударственные и внутригосударственные. Международные договоры, конвенции, декларации выступают формой международного права – важнейшей сферы складывающейся ныне мировой правовой системы.

Рассматривая данный вопрос, следует обратить внимание на проблему соотношения договора и закона, а в широком смысле договора и нормативно-правового акта. Действительно договор зависит от законов. Данный тезис находит свое подтверждение на примере международных договоров. Существуют разные порядки взаимодействия международного и внутреннего права и во всех случаях они определяются правом страны.

В международном праве есть три подхода к рассмотрению соотношения юридической силы законов и международных договоров, закрепляемых в конституциях и законах государств: установление примата международного договора над внутригосударственным законом; установление примата внутригосударственного права над договором; признание равной юридической силы закона и договора. Статьей 15 ч.4 Конституции РФ закреплен приоритет норм международного договора над законом.

Говоря о соотношении договора и закона следует отметить, что нередко на основе нормативного договора принимаются нормативно-правовые акты. Есть немало примеров в международной практике, когда межгосударственными договорами предусматривается принятие новых законов, внесение изменений в действующие, или их отмену. Поэтому зависимость договоров от законов имеет место, но следует также вести речь и об обратной зависимости. Приведенные выше примеры являются подтверждением.

Среди многочисленных форм (источников) права важное место занимают нормативно-правовые акты, под которыми понимаются выраженные в письменной форме решения компетентных государственных органов, где содержатся нормы права. Это акты правотворчества, которыми устанавливаются, изменяются или же отменяются правовые нормы.

Система нормативно-правовых актов в каждой стране определяется конституцией, а также иными, изданными на ее основе специальными законами, положениями о тех или иных государственных органах, правительственными постановлениями.

С точки зрения системного подхода, В.И. Сенчищев делит нормативные  акты на системно-ориентированные и предметно-ориентированные акты. Системно-ориентированные акты конструируют принципиальные положения и устанавливают в точном смысле «правила игры». В свою очередь системно-ориентированные он подразделяет на системообразующие (например, конституция) и системно-ориентированные в узком смысле (законы об отдельных видах юридических лиц, о записях актов гражданского состояния, о регистрации прав на недвижимое имущество  и сделок с ним и пр.). Системно-ориентированные акты позволяют применять себя по аналогии, с использованием аналогии закона и аналогии права, они за некоторыми исключениями, могут урегулировать общественные отношения без помощи предметно-ориентированных актов, которые представляют собой некоторые изъятия из установленных первыми общих правил игры1.  

Рассматривая вопрос о видах нормативных актов следует отметить, что среди всей массы правовых актов, выделяются такие группировки как законы и подзаконные акты. Это наиболее значимый конституционный критерий различения, считает И.В. Котелевская, поскольку  закон выступает как базовый первичный регулятор, а подзаконный акт – в качестве производного специализированного акта по предмету, субъекту принятия и форме2.

Чаще всего водоразделом между законами и подзаконными актами служит критерий юридической силы, что признается в теории государства и права. Закон – акт высший юридической силы, принимаемый законодательным органом, или путем референдума по особой процедуре и служащий регулированию важнейших сфер общественных отношений.

Подзаконный акт издается государственными органами на основе и во исполнение закона для специализированного регулирования и решения конкретных задач. В то же время и закон, и подзаконный акт возникают и действуют в рамках собственных подсистем.  

В Российском праве к законам относятся: Конституция, Федеральные конституционные законы, Федеральные законы, законы субъектов Федерации. К подзаконным актам относятся указы Президента, постановления Правительства, инструкции, приказы министерств и ведомств, акты местных органов государственной власти, акты местных органов государственного управления, акты муниципальных органов, локальные нормативные акты.

Вместе с тем, и в теории, и на практике упрощенно понимаются системные связи законов и подзаконных актов как внутри своих групп, так и между собой. Между тем сложные соотношения между федеральными законами, указами, постановлениями, приказами и другими актами довольно противоречивы. Нередко указ и правительственное постановление оказывают более заметное влияние на процесс управления, чем федеральный и региональный законы вместе взятые. Системно-функциональный императив, отмечает И.В. Котелевская, требует иных действий и субординации актов.1

Указанную тенденцию отметила Е.А. Лукъянова, обратившая внимание на значительное число нормативных указов Президента было издано Б.Н. Ельцыным в режиме «конкурирующей компетенции» с законодательной властью и Правительством. В различные периоды эта «конкурирующая компетенция» имела различную правовую природу. Если с ноября 1991 по декабрь 1992 г. она хотя бы как-то легитимизирована Съездом народных депутатов в виде дополнительных полномочий главы государства, то после их отмены самовольная указная деятельность Президента вступила в явное противоречие с Конституцией. Доводы некоторых юристов, утверждавших, что указное регулирование общественных отношений во второй половине 1993 г. на важном этапе конституционной реформы носило временный характер, не соответствует действительности, так как и после вступления в силу Конституции РФ эта практика продолжилась, причем ни все они были официально опубликованы2.

Весьма показателен конституционный механизм соотношения закона и подзаконного акта в зарубежных государствах. К элементам этого механизма следует отнести установление приоритета закона и его незыблемость, признание издания подзаконных актов только или преимущественно для исполнения законов и, кроме того, установление иерархии самих подзаконных актов. Например, согласно ст. 108 Конституции Бельгии король принимает регламенты и постановления, необходимые для исполнения закона. Он не правомочен ни приостанавливать действие законов, ни освобождать от их исполнения. Аналогичный смысл закреплен в ст. 43 Конституции Греции о декретах президента1.

К иным формам (источникам) права относятся доктрины. С.В. Бошно ряд источников права называет доктринальными, относит к ним правосознание, программное право, принципы права, включая справедливость, добросовестность и разумность, право юридической экспертизы2.

Правовая доктрина. По оценке С.В. Бошно, доктрина принадлежит к правовым явлениям, которые не только многократно меняли и меняют свой статус, но и стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права3. Вопрос о том, является ли правовая доктрина источником права остается в современной теории государства и права спорным.

В английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения. Аналогичная практика существует и в некоторых мусульманских государствах. Например, основным источником мусульманского права является исламская религиозная правовая доктрина.

Наиболее часто доктрина взаимодействует с наукой, но именно здесь следует прочерчивать границу между ними. Сами по себе результаты науки, воплощенные в определенные произведения не составляют доктрины.