Источники права. 15

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

План:

Введение………………………………………………………………………………3

1. Историческое  формирование в юридической науке понятия  «источник права»…………………………………………………………………………………5

2. Философия  природы и сущности  источников права ………………………….8

3. Проблема источников права в Российской Федерации ……………………….14

Заключение………………………………………………………………………….22

Список литературы……….……………………………………………………...…25

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Происходящие в современном мире всеохватывающие глобализационные процессы ставят новые актуальные задачи перед наукой теории права и государства. Одной из доминирующих объективных закономерностей развития права в нынешних условиях является постоянное сближение содержания правового регулирования и внешних форм его выражения в отдельных государствах мира. При этом особенно нуждается в унификации, обновлении и пополнении понятийно-терминологический аппарат юриспруденции с учетом постоянно меняющихся условий социально-политической действительности.

Проблема создания цельной и непротиворечивой теории права не нова и является значимой на протяжении уже многих столетий: представления о праве зависят от множества факторов, обусловленных средой бытия общества на каждом витке его эволюции. Методологически в целях упорядочения процесса научного познания требуется выработать сводный категорийный аппарат общей теории права, условиться о единообразном понимании и применении базовых научных терминов, используемых при характеристике явлений и процессов правовой жизни.

Ключевая категория правоведения, источник права, традиционно является одной из самых дискуссионных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представления о них являются своего рода отправной точкой в процессе познания права.

Таким  образом, актуальность  исследования проблемы  источников права в России определяется важностью этого термина  в исследовании самого права.

Цель исследования проанализировать проблему источников права в России для определения вектора  перспективного развития российской правовой системы.

Задачи исследования:

1) рассмотреть историю формирования понятия «источник права»;

2) изучить философию понятия «источник права»;

3) проанализировать проблемы источников права в российской  правовой системе.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Историческое  формирование в юридической науке понятия 

«источник права».

Считается, что термин «источник права» впервые был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права (fons omnis publici privatique juris)1. С этих пор проблема единообразного понимания сущности источника права как базовой категории юриспруденции стала, на долгое время, непреходящей.

Таким  образом, была сформулирована, более ранняя и устойчивая   - субъективистская (определяемую через правотворящие силы, Бога, церковь, государство и т.п.) тенденция формирования понятия «источник права». Другая тенденция  объективистская (определяемая через дух, разум, сознание, психику, культуру и пр.)2 своими корнями, также уходит в  римское право, где утверждался  принцип о том, что «несправедливый закон  не есть право».

Позднее в европейской правовой доктрине, Ш. Монтескье видел в качестве правообразующих факторов исторические, религиозные, национальные, социальные, культурные, экономические условия жизни общества 3. Г. Гегель отыскивал силу и источник права в нем самом, в его духовной основе 4. Сторонники психологических концепций права Т. Тард и Л. Петражицкий находили истоки права в психике людей.

Известный дореволюционный российский правовед Е.Н. Трубецкой считал, что источниками права можно назвать только те обстоятельства, влияющие на появление правовых норм, которые обусловливают обязательность устанавливаемых правил поведения 5.

Объяснение причин, порождающих право, неразрывно связано с типом правопонимания. Так, согласно марксистской концепции, содержащейся в трудах К. Маркса, Ф. Энгельса, В.И. Ленина, Г.В. Плеханова, право возникает из экономических отношений по поводу частной собственности, обслуживает эти отношения, является необходимой формой их выражения. В советской юридической науке главенствовала такая концепция правопонимания, в основе которой лежало отождествление права и действующего законодательства («узкий» подход к пониманию права). С конца 50-х годов XX в. в противовес «узконормативному» стало складываться «широкое» понимание права. В контексте исследования сущности права проводился анализ таких юридических категорий, как правоотношение, правосознание, субъективное право и др. В 80-х гг., вместо деления на «узкое» и «широкое», основные представления о праве разделялись уже на группы: нормативное, генетическое и социологическое 6.

Современный этап развития российской юриспруденции характеризуется тенденцией многоступенчатой группировки точек зрения на право, исходя из его содержания и назначения. Происходит интеграция основных направлений посредством признания принципов правовой государственности; общей идеей права при этом признается нормативность как его базовое свойство 7.

В этой связи в настоящее время одним из наиболее приемлемых является интегративный подход к пониманию сущности права, который позволяет говорить не только о разноуровневом характере его источников, их многообразии и взаимосвязи, но и о наиболее полном использовании при их изучении знаний из области философии, социологии, психологии, антропологии Множественность концепций источников права можно объяснить не только невозможностью установления единообразного правопонимания, но и постоянно изменяющимися условиями общественного бытия. Так, в настоящее время в российской юридической науке признается, что в источниках права находят закрепление права и свободы человека и гражданина, механизмы их обеспечения и защиты. Важно использование понятия «источник права» в значении, которое отвечает реалиям и требованиям современной правовой действительности.8

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Философия  природы и сущности  источников права

В истории правовой мысли и на современном этапе развития отечественной  юридической науки представлений о праве, можно встретить разнообразные подходы к объяснению сущности и природы источников права.

Так, Ф.В. Тарановский использует термин «источник права» в трех значениях: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление права в позитивных предписаниях). Н.Г. Александров понимает под источниками права факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют специфику права (акты государственной деятельности, устанавливающие правовые нормы или санкционирующие в качестве таких норм иные социальные нормы). А.М. Васильев категорией «форма (источник) права» обозначает форму реального выражения и объективизации государственной воли господствующего класса, выраженной в нормах права9. В.С. Нерсесянц называет источниками права как социальные факторы, определяющие содержание правовых норм, и государство как ту силу, которая творит право, так и источники информации о праве10. А.Б. Венгеров представляет более узкое понимание источника права – как объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках 11. С.С. Алексеев высказывает похожую точку зрения, он считает источником права исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения12. В.П. Малахов поддерживает общее и образное понимание смысла источника права как продукта действия права, его воспроизводящей величины13. В правовой  доктрине  стран «общего права»   одним  из основных источников права является  судебный прецедент14. На наш взгляд, отсутствие  в отечественной доктрине «позитивного» права такого  источника права делает  российскую правовую систему менее  способной исключать судебные  ошибки, поскольку, по нашему мнению, наличие традиции у судов первой инстанции при  квалификации правонарушений и вынесении приговоров сверять свою позицию с позицией ВС РФ по аналогичным делам  значительно бы  повысило правомерность отечественной судебной системы.

Приведенные подходы только подтверждают традиционно сложившееся в юриспруденции деление источников права на материальные и формальные; источники же знаний, информации о праве к источникам права относить нельзя, так как собственно правового характера они не имеют (не создают новых правил поведения и не закрепляют их официально), а являются способом знаковой коммуникации между людьми.

Некоторые правоведы, проводя многоаспектный анализ явлений юридической жизни, допускают дальнейшую группировку источников права по различным основаниям. Так, А.И. Рябко и О.Н. Василенко отмечают, что в зависимости от того, что является основанием классификации - природа, характер, содержание или формы выражения права, источники права можно подразделять на реальные и формальные, первичные (материальные, социальные, экономические) и вторичные (формально-юридические) 15. Р.А. Ромашов предлагает разграничивать в формально-юридическом смысле источники права на основные и производные, первичные и вторичные. Основными и первичными источниками права при этом следует признавать нормативные правовые акты; производными – прецеденты толкования или нормативные интерпретационные акты (постановления Президиума Верховного Суда РФ, интерпретационные акты Конституционного Суда РФ), которые действуют на основании и в связи с интерпретированным актом; вторичными источниками предлагается считать международные акты, нормативные договоры и правовые обычаи (действуют в той мере, в какой это позволяет им первичный источник права – нормативный правовой акт .При выработке общего понятия формы права, как отмечает М.Н. Марченко, важно учитывать такие постулаты правовой теории, как признание того, что форма права, как и само право, многогранна и многозначна, форма права не существует сама по себе, в отрыве от ее социальной сущности и содержания, по законам формальной логики форма права выступает парной категорией по отношению к содержанию права, форма права является постоянно развивающимся, динамичным правовым явлением.16

Категории "источник права" и "форма права" тесно связаны между собой, зачастую оба понятия либо признаются равнообъемными, либо категорично разграничиваются.

Формы существования права в реальной жизни многообразны. Так, Л.С. Явич отмечал, что право в соотношении с экономикой выступает в первую очередь как правоотношения, в соотношении с политикой - как закон, иные нормативные правовые акты, прецедент, санкционированные государством обычаи, а в соотношении с нравственными воззрениями, идеологией и иными духовными критериями - как правосознание 17.

 В общем, понимании право и порождаемая им правовая действительность существуют в трех основных формах: в форме правосознания, идеи, представления о праве; в форме правовых норм; в форме общественных отношений, служащих причиной возникновения правовых норм и испытывающих их воздействие. Многообразие форм права обусловлено тем, что с самого начала государственно-организованного этапа бытия человечества право осуществляет множество функций в различных сферах общественной и индивидуальной жизни. Позиция ученого – теоретика права относительно сущности и значения каждой из этих форм и составляет, в основном, тип его правопонимания, позволяет отнести его к той или иной правовой школе.

Правоведы различают внешнюю (внешняя форма выражения правовой нормы) и внутреннюю (внутреннее устройство правовой нормы) формы права Подобная дифференциация позволяет отождествлять понятия "источник права" и "форма права" в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы, однако в материальном смысле данные категории являются разнопорядковыми18. Так, по мнению Л.А. Морозовой, в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые служат "базой процесса зарождения правовых норм"19. Главную причину отождествления источника и формы права в отечественной доктрине ученые находят в особенностях широко распространенного ранее нормативного типа правопонимания (где источником права признается сама норма), а также в сведении источника права к государственной воле.

Проблема соотношения источника и формы права решается разными путями. Так, некоторые ученые считают целесообразным заменить понятие «источник права» понятием «форма права»20; другие предлагают обозначать термином «источник права» источники права в материальном смысле, а юридические (формальные) источники права называть источниками правовых норм (источниками норм права)21. Однако при этом авторы последнего подхода не объясняют, в каком виде, кроме правовых норм, объективно может существовать право. В этой связи понятия «источник права» и «источник норм права» являются по своей сути тождественными.

С другой стороны, можно расценивать обычаи, законы и другие формы права не в качестве способов распознавания уже готового права, а в качестве одного из необходимых факторов образования права, его источника (в виде формы, в которую облекается правовая норма). В этом понимании толкование дефиниции «источник права» приобретает «материальный» характер.

Приведенные положения показывают определенную схоластичность существующих споров относительно рассматриваемой проблемы, в связи, с чем представляется необходимым отказаться от смешения понятий "форма права" и «источник права» и методологически, в целях единообразного понимания категорий науки общей теории права, с определенной долей условности применять понятие «источник права», которое является не только давно сложившимся в юриспруденции, но и позволяет более полно, адекватно характеризовать особенности причин возникновения и форм существования права во всем их многообразии и взаимосвязи. Согласимся с тем, что, хотя понятие «источник права» и не претендует на абсолютную точность, однако является инструментально более удобным в научном обороте.

В целом, как отмечает М.Н. Марченко, четкая теория источников права создает условия для формирования ясного представления о содержании права, системе права, норме права и других правовых явлениях22.

При различиях в значении источника права как причины, порождающей возникновение права (источники права в материальном смысле), и в значении источника права как формы закрепления правовых норм (источники права в формально-юридическом смысле) данные явления подпадают под общий термин «источник права». При этом акцент на способах выражения и закрепления норм права относится не столько к бытию источников, сколько к их процедурному существованию, к методике их оформления вовне23.

В самом общем понимании источниками права являются такие факторы действительности, которые обусловливают возникновение потребности в правовом регулировании, появление соответствующих правовых норм и придают содержанию этих норм определенную репрезентативность.

К таковым относятся, прежде всего, нормативные акты, прецеденты, санкционированные обычаи и нормы общественных организаций, при определенных условиях и в определенной мере судебная практика и даже доктрина.

 

3.Проблемы источников права в России

Все признаваемые теорией права формы источников  права имеют определенные   проблемы  в правовой системе России. Остановимся на  этих моментах более  подробно.

Пожалуй, менее всего споров по поводу обычая как источника права. Он признается как форма права в российском праве, как в частном24, так и в публичном25. Разумеется, в теории обычая как формы права есть свои нерешенные вопросы, спорные проблемы. Но они, как представляется, не столь принципиальны.

Что касается нормативно-правовых актов, то, разумеется, при их анализе обнаруживается немало еще не исследованных моментов. Это касается, например, деления актов на виды, соотношения их между собой и актами индивидуальными, структурирования системы нормативных актов в федеративном государстве26, структуры самих нормативных актов и их языка и ряда других важных проблем. Но здесь нет непреодолимых препятствий для ученых. Решение спорных вопросов не наталкивается на неразрешимые коллизии. Есть уверенность, что исследования нормативных актов и впредь будут проходить успешно.

Несколько сложнее обстоит дело с нормативными договорами. Что касается «внутренних договоров» с нормативным содержанием, то ныне принято считать их отдельной формой (источником) российского права. По этому вопросу защищено несколько диссертаций27, вывод этот «вошел» в учебники. Лишь отдельные авторы отмечают близость нормативных договоров к нормативным правовым актам28. Но, по мнению В.П. Реутова, очевидно, что нормативный договор – это нормативный акт, являющийся итогом совместного правотворчества двух или более субъектов. И необходимости признавать их отдельной формой права нет.29

Сказанное во многом относится и к «внешним договорам» – международно-правовым актам. Собственно, они тоже являются актами совместного правотворчества. Что же касается, их места в системе формальных источников (форм) российского права, то проблема стала актуальной в связи с принятием Конституции РФ в 1993 г., п. 4 ст. 15 которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ объявил в качестве элементов (составных частей) ее правовой системы. Представляется, что это было, прежде всего, политическое решение. Оно не выдерживает строгой критики, в первую очередь относительно международно-правовых актов.

В самом деле, если международный договор, подписанный должностным лицом, содержит нормы, противоречащие законодательству, то следование им, а не внутреннему праву явно находится в противоречии с суверенным характером государственной власти. Для приведения  в соответствие  международным  нормам  внутреннего российского права, существует процедура имплементации принципов и норм международного права в систему нормативных актов Российской Федерации30. Но после данной процедуры формой выступают измененные внутренние акты. То же самое можно сказать и о принципах международного права. Их следует учитывать на стадии правотворчества, а при обнаружении противоречий норм этим принципам вносить необходимые изменения в действующее законодательство.

 Вопрос о принципах как форме (источнике) права имеет значение и для внутренних проблем. Речь идет, прежде всего, об использовании принципов при восполнении пробелов в праве. Эта проблема достаточно исследована применительно к гражданскому праву. Но она вполне актуальна и для других отраслей. Так, Н.В. Витрук исследует роль конституционных принципов не только в процессе законотворческой и исполнительной деятельности органов публичной власти и в прогрессе правосудия при наличии коллизий, но также в случае пробелов в конституционно-правовом регулировании31. Исходя из сказанного, принципы можно назвать дополнительными (вспомогательными) формами выражения нормативных установлений.

Несколько слов о правовой доктрине («праве юристов») как форме права. Общеизвестна роль высказываний наиболее известных юристов в Древнем Риме. Роль правовой доктрины имеет существенное значение для правовых  систем стран  общего права. Что же касается правовых систем континентальной Европы, а значит и России, то по сведениям Н.А. Власенко правовая доктрина признается только в Швейцарии32.

Серьезные разногласия между представителями позитивистского и социологического подхода по вопросам форм права в отечественной  юридической науке, касаются оценки роли прецедентов и юридической, прежде всего судебной, практики как форм выражения и существования правовых норм. Этой проблеме посвящено значительное количество исследований. Причем роль судебной или, если взять шире, юридической практики как источника права никогда не отрицалась и не преуменьшалась. Правда, упор делался, прежде всего, на исследования, посвященные роли актов высших судебных органов. Другой аспект, когда рассматривается значение практики для правотворчества, для совершенствования законодательства изучен значительно слабее.

В самом общем виде можно сказать, что практика, как деятельность субъектов права своими социальными итогами сигнализирует законодателю о сущности происходящих процессов, а как итог, результат в виде сформировавшихся правоположений, принимаемых высшими правоприменительными органами, в первую очередь судебными, играет роль промежуточного этапа, звена, прообраза формирующейся правовой нормы. Этот аспект исследования юридической и судебной практики как источника права не вызывает больших споров.

Сложнее обстоит дело с оценкой обязательности выводов высших правоприменительных органов, и, прежде всего, судебных, сформулированных в виде определенных положений, для других инстанций. Палитра мнений здесь весьма многообразна. Суть многих сводится к тому, что положения, содержащиеся в постановлениях высших судебных органов, представляют собой конкретизацию действующих правовых норм и являются дополнительной, вспомогательной формой права.

Именно она способна решить проблему единообразной судебной практики, под которой необходимо понимать не шаблонность и одинаковость решений, принимаемых судами при разрешении правовых конфликтов, а единство подходов, методов, правил толкования и конкретизации норм. Именно это способно обеспечить сочетание единого подхода и учета индивидуальных особенностей, стабильности и динамизма практики33.

При этом остается актуальной проблема ограничения правотворческих поползновений судебных органов. Реальная жизнь, бесспорно, требует предоставления судебным и другим высшим правоприменительным органам известных правомочий по выработке общих позиций в сфере толкования и конкретизации законов и иных нормативных актов. Но одновременно они должны быть ограничены определенными рамками. В частности, толкование не должно произвольно сужать или расширять сферу действия закона, конкретизация не должна искажать волю законодателя. Даже при выработке общих понятий на базе использованных законодателем терминов, на что суды, бесспорно, должны иметь право, надо исходить из концепции конкретного нормативного акта и системных связей его с иными актами.

К этим проблемам имеет отношение и вопрос о пределах правоприменительного усмотрения, аналогии закона и аналогии права, преюдиции и ряда других. Но при решении всех их нет непреодолимых препятствий. Анализ показывает, что представители различных подходов к правопониманию в вопросах описания различных форм права и их особенностей вполне находят общий язык и их выводы практически не зависят от того, к какой школе принадлежит тот или иной исследователь.

И только один вопрос в проблеме источников права в России является камнем преткновения для возможного компромисса между сторонниками разных типов правопонимания. Речь идет о прецеденте как форме права. Сторонники нормативного типа, естественно, возражают против самой возможности признания прецедента в качестве формы (источника) российского права. Суждения М.И. Байтина, Н.Н. Вопленко, В.А. Толстика и ряда других авторов на этот счет совершенно определены: прецедент возник в иных условиях, приспособлен к иным подходам в регулировании и не может быть формой российского права.34

Встречаются публикации, в которых о прецеденте пишут как о создаваемых практикой положениях35. К ним надо относиться с иных, изложенных выше, позиций. Следует учесть и особый характер судебных решений, принимаемых международными судебными органами, в частности Европейским судом по правам человека. Хотя многие и соглашаются с тем, что эти решения суть обязательные источники (формы) российского права, но это далеко не бесспорно. Подробный анализ их правовой природы, проведенный А.А. Павлушиной, привел ее к выводу, что положительный однозначный ответ на вопрос о том, являются ли акты ЕСПЧ источниками российского права, означает, что это слишком далеко подвинет российский суверенитет и приведет к тому, что сей суд, станет высшей судебной инстанцией в отношениях с собственными гражданами36.

Не являются бесспорной и позиция тех, кто видит прецедентный характере в решениях, принимаемых Конституционным судом РФ, хотя она многими разделяется37. Однако в литературе справедливо указывается на то, что в ряде случаев КС вместо проверки норм права на ее совместимость с Конституцией России в результате «правотворчества» создает новую норму права38, что признание в качестве источника (формы) права решений судов, наделение «источникообразующими» полномочиями органов, не имеющих на то полномочий, «дружное» признание правовых позиций судебных органов источником права, часто поспешное и без надлежащей аргументации, вряд ли оправдано и даже социально опасно39. К подобным выводам пришел и Н.Н. Вопленко, который полагает, что прецедентам как таковым нет места в российской правовой системе. А прецеденты толкования, прецеденты правоприменения (правоположения) фактически, выполняют роль, вспомогательного источника (формы) права40.

На наш взгляд, более существенным для  отечественной правовой системы, является «не ломание копий» в споре признавать ли решения высших судебных инстанций в качестве самостоятельного источника права или вспомогательного, а то, что отсутствие у  российских  судов первой инстанции при  квалификации правонарушений и вынесении приговоров сверять свою позицию с позицией ВС РФ по аналогичным делам, делает отечественную судебную систему менее способной к вынесению правомерных решений.

В качестве общего вывода следует отметить, что тип правопонимания влияет прежде всего на понимание источника права как истока, факторов, вызывающих саму потребность в праве и определяющих его содержание. Поскольку до формирования единого интегративного подхода к пониманию права пока еще далеко, да и сама возможность его достаточно проблематична, споры об источниках права, скорее всего, будут продолжаться. Они, как и любые поиски истины, необходимы, полезны. Но в практической юриспруденции, применении права современный нормативный подход позволяет правоприменителю подходить к оценке ситуации с позиции конкретной нормы права, получившей внешнее выражение в той или иной форме.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

Проведенное нами исследование  позволяет сделать следующие концептуальные выводы.

Понятия источника права в отечественной теории юриспруденции различаются в зависимости от типа правопонимания исследователя, а сам их перечень и иерархия варьируются в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственно-организованного общества.

 Социологическое правопонимание в оценке источников права предполагают изучение комплекса явлений, находящихся вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, имманентно присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм.

Сторонники нормативистского правопонимания, напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента или договора. Существование этих двух смысловых уровней категории "источник права" неразрывно переплетается с историей возникновения и эволюции человечества. Благодаря постоянной динамике социальных и политических процессов теория источников права находится в постоянном развитии.

Логически правильно структурированная теория источников права послужит важным научным стимулом для многих актуальных правовых исследований, поможет правоведам лучше понимать друг друга, сделает интеграционные процессы современного мира более активными и конструктивными, а формирование науки всеобщей теории права вполне реальным.

 

 

Задание 2. Каковы особенности права граждан на обращение за защитой в межгосударственные органы, регламентированного ч. 3 ст. 46 Конституции Российской Федерации? Дать толкование  по объему ч. 3 ст.46 Конституции РФ.

Согласно ст. 46 Конституции РФ:

      « 1. Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

2. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

3. Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты».

Буквально ч.3 ст.46 Конституции РФ звучит: «Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты».