Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Мировое соглашение как процедура банкротства. 5

Содержание:

1. Мировое соглашение как процедура банкротства.

2. Особенности содержания договора различной купли-продажи.

3. Верховцева работала на швейной фабрике. 06 марта она 2006 года она была уволена по статье П.6 ст. 81 ТК РФ за хищение имущества акционерного общества. Поводом для увольнения послужило то, что Верховцева 03 марта 2006 года во время выхода с работы была задержана на проходной с 20 плитками шоколада. Верховцева с увольнением не согласна.

1)Законно ли увольнение Верховцевой? 2) Куда и в какой срок она может обратится с иском о восстановлении на работе? 3) Составьте исковое заявление о восстановлении на работе от имени Верховцевой.

4) Какие основания увольнения по вине работника предусмотрены Трудовым кодексом РФ?

4. Список литературы.

1. Мировое соглашение как процедура банкротства.

Мировое соглашение является наиболее экономически выгодным способом избежания банкротства должника, восстановления его платежеспособности, урегулирования имущественных разногласий с кредиторами. На положительные результаты, которые могут быть достигнуты при заключении такого соглашения, обращали внимание еще дореволюционные ученые. "Мировое соглашение, - писал Г.Ф.Шершеневич, - представляет выгоды не только для самого должника, восстанавливая его во всех правах, возвращая ему свободу управления и распоряжения имуществом, но и для кредиторов, когда ликвидация обещает затянуться на долгое время и поглотить значительную часть имущества". В современный период количество случаев завершения производства по делу о несостоятельности заключением мирового соглашения весьма значительно и имеет тенденцию к росту. Однако процесс этот во многом осложняется не только нечеткостью и несогласованностью ряда правовых норм, но и теоретической неразработанностью некоторых принципиально важных вопросов, связанных с мировым соглашением, спорностью отдельных утверждений, выдвинутых современными исследователями проблем банкротства. В этой связи комплексный научный анализ проблем, касающихся заключения и реализации мирового соглашения, приобретает особую актуальность, а его результаты могут способствовать поиску оптимальных концептуальных основ дальнейшего реформирования российского законодательства о несостоятельности.

2. Особенности содержания договора различной купли-продажи.

По договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (ст. 492 ГК). Как и договор купли-продажи в целом, договор розничной купли-продажи является двусторонним, консенсуальным и возмездным. Однако розничная купля-продажа имеет ряд специфических черт. Прежде всего спецификой отличается субъектный состав данного договора. На стороне продавца всегда выступает коммерческая организация или гражданин-предприниматель, осуществляющие предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Что же касается покупателя, то им может быть любой субъект гражданского права.

В то же время, поскольку наиболее часто покупателем является гражданин, вступающий в отношения для удовлетворения своих личных бытовых нужд, к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным § 2 гл. 30, применяются Закон РФ "О защите прав потребителей"*(217) (далее - Закон о защите прав потребителей) и иные правовые акты, принятые в соответствии с ним. В связи с этим в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей"*(218) подчеркивается, что законодательство о защите прав потребителей регулирует отношения между гражданином, имеющим намерение заказать или приобрести либо заказывающим, приобретающим или использующим товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли, с одной стороны, и организацией либо индивидуальным предпринимателем, производящими товары для реализации потребителям, реализующими товары потребителям по договору купли-продажи, выполняющими работы и оказывающими услуги потребителям по возмездному договору, с другой стороны. Поэтому суды не вправе руководствоваться законодательством о защите прав потребителей при разрешении споров, вытекающих из отношений между гражданами, вступающими в договорные отношения между собой с целью удовлетворения личных бытовых нужд, а также из отношений, возникающих в связи с приобретением гражданином-предпринимателем товаров, выполнением для него работ или оказанием услуг не для личных бытовых нужд, а для осуществления предпринимательской деятельности либо в связи с приобретением товаров, выполнением работ и оказанием услуг в целях удовлетворения потребностей организаций.

Учитывая то обстоятельство, что в договорные отношения по розничной купле-продаже вступают предприниматели, осуществляющие профессиональную деятельность по продаже товаров в розницу, и экономически более слабые потребители, другой специфической его чертой является публичность данного договора. В связи с этим к нему применяются правила, установленные ст. 426 ГК. Условия публичного договора, не соответствующие указанным требованиям, ничтожны.

Будучи публичным, договор розничной купли-продажи может заключаться с использованием публичной оферты, под которой в соответствии со ст. 437 ГК понимается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Согласно ст. 494 ГК предложение продавцом в розничной купле-продаже товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи. Боле того, выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Еще одной специфической чертой договора розничной купли-продажи является его предмет. Как явствует из определения, данного в ст. 492 ГК, продавец обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Товары могут приобретаться для личных нужд (например, покупка предметов личной гигиены), либо для бытовых (например, приобретение электробытовых приборов), либо одновременно и для личных, и для бытовых (например, приобретение студентом микрокалькулятора для использования как дома, так и на занятиях). Не является потребителем гражданин, приобретающий товары для организаций и за их счет с целью использования этих товаров в производстве (например, приобретение фотокамеры для работы в издательстве или редакции и т.д.). Вместе с тем предметом розничной купли-продажи могут быть и такие товары, которые дают возможность использовать их в производственных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью. Например, предметом розничной купли-продажи может быть насос или культиватор, используемые для выращивания гражданином урожая, излишки которого могут быть им проданы на рынке. Специфической чертой данного договора также являются особые требования к его форме. Согласно ст. 493 ГК, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара. В том случае, когда покупатель присоединяется к условиям формуляров или иных стандартных форм, предложенных продавцом, следует признать, что договор заключается в письменной форме. Такой договор приобретает черты договора присоединения (в ст. 493 ГК сделана прямая ссылка на ст. 428 ГК). Наиболее распространенный способ розничной торговли - через прилавок - являет собой устную форму данного договора, так как это типичная сделка, в которой момент ее совершения и исполнения совпадают. В том случае, когда момент совершения и исполнения сделки не совпадают, необходимо руководствоваться требованием ст. 161 ГК, согласно которому сделки должны совершаться в простой письменной форме. Кассовый или товарный чек либо иной документ, подтверждающий оплату товара по договору розничной купли-продажи, когда момент его заключения и исполнения не совпадают, представляют собой письменную форму договора. Однако отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий при заключении договора как в устной, так и в письменной форме (ст. 493 ГК). Специфика договора розничной купли-продажи проявляется и в закреплении законом преддоговорных обязанностей продавца, которые согласно ст. 495 ГК состоят в предоставлении покупателю информации о товаре. Продавец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к продаже, соответствующую установленным законом, иными правовыми актами и обычно предъявляемым в розничной торговле требованиям к содержанию и способам предоставления такой информации. Покупатель имеет право еще до заключения договора розничной купли-продажи осмотреть товар,потребовать проведения в его присутствии проверки свойств или демонстрации использования товара, если это не исключено ввиду характера товара и не противоречит правилам, принятым в розничной торговле. Наконец, договор розничной купли-продажи имеет специфику по сравнению с общими правилами о купле-продаже и с точки зрения содержания, т.е. существенных условий. Покупатель в соответствии с п. 1 ст. 500 ГК обязан оплатить товар по цене, объявленной продавцом в момент заключения договора розничной купли-продажи, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства. Следовательно, наряду с предметом существенным условием договора розничной купли-продажи является цена.

При увольнении работника по пункту 6 статьи 81 ТК, работодатель обязан собрать доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте.

Перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по пункту 6 статьи 81 Кодекса, является исчерпывающим.

В соответствии с п. 6 ст. 81 ТК работодатель имеет право уволить работника за следующие однократные нарушения трудовой дисциплины:

прогул (отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня);

появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей);

совершение по месту работы хищения в том числе мелкого чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий;

нарушение работником требований по охране труда, если это требование повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа)либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.

Увольнение работника по любому основанию, предусмотренному в п. 6 ст. 81 ТК, является дисциплинарным взысканием. В связи с этим такое увольнение возможно лишь с соблюдением порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного ст. 193 ТК.

При увольнении работника по п 6 г. ст 81 ТК РФ следует учитывать что при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут по подпункту "г" пункта 6 статьи 81 Кодекса, суды должны учитывать, что по этому основанию могут быть уволены работники, совершившие хищение (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение, при условии, что указанные неправомерные действия были совершены ими по месту работы и их вина установлена вступившим в законную силу приговором суда либо постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации (п. 44 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г.).

Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

Рассматриваемая норма допускает возможность увольнения работника за совершение им по месту работы не только хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, но и за умышленное уничтожение или повреждение имущества.

Однако увольнение работника возможно только если указанные деяния установлены вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий. Приговор вступает в силу либо через 10 дней либо после касации или апеляции. До этого момента увольнять работника нельзя.

Так как применения данного вида увольнения является дисциплинарным взысканием работодателю необходимо, руководствуясь ст 192, 193 ТК РФ:

1. Зафиксировать факт совершения хищения (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожения или повреждения совершены ими по месту работы.

2. Обратиться к надлежащим органам.3. Применить взыскание в месячный срокпосле вступления в законную силу приговора суда либо постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ О ВОССТАНОВЛЕНИИ НА РАБОТЕ И ОПЛАТЕ ЗА ВРЕМЯ ВЫНУЖДЕННОГО ПРОГУЛА

В ________________ районный (городской) суд

___________________________________ области

Истец: ____________________________________

(Ф.И.О., год рождения, адрес)

Ответчик: _________________________________

(наименование, адрес)

Третье лицо: ______________________________

(Ф.И.О.)

ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ

О ВОССТАНОВЛЕНИИ НА РАБОТЕ И ОПЛАТЕ ЗА ВРЕМЯ

ВЫНУЖДЕННОГО ПРОГУЛА

Я работал(а) __________________________________________________

на (в) _____________________________________________________________

(наименование предприятия, организации, учреждения)

с ____________________ . Приказом _________ от _____________________

(число, месяц, год) (номер) (число, месяц, год)

я уволен(а) ________________________________________________________

(основание увольнения)

Увольнение считаю незаконным: _________________________________

(указать обстоятельства, на

____________________________________________________________________

основании которых истец считает увольнение неправомерным)

____________________________________________________________________

С ____________________ я не работаю.

(число, месяц, год)

ПРОШУ:

1. Восстановить меня на работе _______________________________

(должность, выполняемая работа)

на (в) _____________________________________________________________

(наименование предприятия, организации, учреждения)

2. Взыскать с _________________________________________________

(наименование предприятия, организации,

____________________________ в мою пользу средний заработок за время

учреждения)

вынужденного прогула с _____________________ по день восстановления

(число, месяц, год)

на работе.

Приложение:

1. Копия приказа о приеме на работу.

2. Копия приказа об увольнении.

3. Справка о размере заработной платы за последние два

календарных месяца работы.

4. Копия искового заявления для ответчика.

Дата Подпись

Досудебное разбирательство

Если работодатель нарушает нормы трудового права, работник может подать соответствующее заявление в комиссию по трудовым спорам (если она есть в организации)*(1) либо обратиться в трудовую инспекцию.

Процедура обращения работника в трудовую инспекцию

Форма обращения. Чтобы восстановить нарушенные права, работник может подать в трудовую инспекцию жалобу, письмо или заявление (ст. 356 ТК РФ).

Работодателю следует иметь в виду, что не только работник (то есть лицо, состоящее с ним в трудовых отношениях) имеет право обратиться в трудовую инспекцию за восстановлением нарушенных трудовых прав, но и любой гражданин (ст. 356 ТК РФ), например посчитавший, что его незаконно не приняли на работу.

Все доводы и жалобы необходимо подтверждать соответствующими доказательствами: копиями актов, приказов, правил внутреннего распорядка и т.д. Если заявитель не имеет возможности представить копии указанных документов, он может указать на это в своей жалобе. Анонимность и конфиденциальность. Анонимные обращения трудовая инспекция не рассматривает, поэтому работник должен указать в жалобе свои фамилию, имя, отчество, адрес и номер телефона. Если обратившийся настаивает на конфиденциальности, инспекторы обязаны сохранить его имя в тайне (ч. 2 ст. 358 ТК РФ). В этом случае работнику следует сделать соответствующую запись в заявлении.

Срок обращения. В Трудовом кодексе не установлены ограничения срока обращения в трудовую инспекцию. Это следует иметь в виду работнику, если он без уважительных причин пропустил срок обращения в комиссию по трудовым спорам или в суд.

Напомним, что обратиться в комиссию по трудовым спорам работник может в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права (ст. 386 ТК РФ). О сроках обращения в суд мы расскажем далее.

Срок рассмотрения жалобы. Прием граждан в трудовой инспекции осуществляется в соответствии с Конституцией РФ и Федеральным законом от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации". Об этом говорится в пункте 1.1 Положения об организации приема граждан в Федеральной службе по труду и занятости, утвержденного приказом Роструда от 11.12.2006 N 325.

Согласно пункту 1 статьи 12 Закона N 59-ФЗ трудовая инспекция обязана рассмотреть заявление работника в течение 30 дней с момента регистрации письменного обращения. В исключительных случаях срок может быть продлен еще на 30 дней. Об этом должностное лицо трудовой инспекции должно уведомить работника. Данное правило установлено в пункте 2 статьи 12 названного документа.

Предписание. Если инспекторы выявят очевидные нарушения норм трудового законодательства, работодателю будут даны предписания, обязательные к исполнению (ч. 2 ст. 357 ТК РФ), например о восстановлении работника в прежней должности. Форма предписания утверждена в приложении N 2 к приказу Федеральной службы по труду и занятости от 10.12.2004 N 47.

Действия работодателя

Исполнение предписания. Если работодатель получит обязательное к исполнению предписание трудовой инспекции, он может:

- согласиться и исполнить его в указанный срок;

- обжаловать в судебном порядке в течение десяти дней с момента получения (ч. 2 ст. 357 ТК РФ).

Обжалование предписания. При подаче заявлений о признании недействительными решений государственных инспекций труда, не являющихся постановлениями по делам об административных правонарушениях, работодатели должны руководствоваться главами 23 и 25 Гражданского процессуального кодекса РФ. В них регламентируется порядок оспаривания решений и действий (бездействия) органов государственной власти, местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих.

При этом в заявлении, подаваемом в суд, важно указать причину просьбы приостановить исполнение предписания государственной инспекции труда. Например, исполнение спорного предписания о восстановлении сотрудника на работе непосредственно затрагивает права работника, принятого на данную должность (рабочее место). Суд вправе приостановить действие такого решения до вступления в законную силу решения суда согласно пункту 4 статьи 254 ГПК РФ.

Ответственность работодателя

Не выполнять предписание инспекции можно не более десяти дней (срок для обжалования). Однако необходимо иметь в виду, что впоследствии работодателю за эти дни, возможно, придется заплатить работнику как за вынужденный прогул.

Список литературы:

1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е, испр. и доп. / Под ред О.Н.Садикова - М.: Юридическая фирма Контракт; Инфра - М. - 1998.

2. Смирных А.Г. Защита интересов добросовестного приобретателя // Журнал российского права. - №11. - ноябрь 2001 г.

3. Пустозерова В.М. Оформление сделок купли-продажи. М., 1996г.