Население в международном праве
План
Введение…………………………………………………………
1.
Исследование вопроса
источников международного
частного права
в отечественной
литературе……………………………...………………
2. Виды источников международного частного права…...…………...………8
3.
Роль международных
договоров в развитии
международного частного
права……..………………………………………………………
Заключение……………………………………………………
Список
использованной литературы……………………………….………….34
Введение
В
настоящее время под
Если обобщить все мнения, которые высказывались и высказываются сегодня в литературе по международному частному праву относительно видов источников МЧП, то в их перечень следовало бы включить:
• внутреннее законодательство государств;
• международные договоры;
• судебные прецеденты;
•
международные и
• правовую доктрину;
• право, творимое самими участниками общественных отношений.
Однако,
на наш взгляд, не все категории
из числа перечисленных выше действительно
можно отнести к числу
Цель
работы – изучить источники
Задачи
работы – охарактеризовать понятие
источником международного права;
1. Исследование вопроса источников международного частного права в отечественной литературе
Можно
говорить о четырех этапах развития
отечественной науки
Первый (1917-1930 гг.) - этап ее становления, начало публикаций советскими юристами теоретических исследований по международному частному праву. Второй (1930-1940 гг.) - этап разработки системы и основных положений советской науки международного частного права. Третий (1940-1991 гг.) - этап широкого изучения теоретических и практических вопросов международного частного права. Все эти три этапа охватываются общим понятием советской науки международного частного права.
Четвертый (с 1991 года по настоящее время) - российская наука международного частного права, возникшая вследствие распада СССР. Ее развитие предопределяется активизацией рыночных отношений внутри страны, отменой монополии внешней торговли, широким выходом на мировой рынок отечественных организаций, предприятий и граждан, углублением контактов между физическими и юридическими лицами различных государств во всех сферах.
Первым учебником по международному частному праву был труд А.Н. Макарова "Основные начала международного частного права" (М., 1924). Особая заслуга в становлении советской доктрины международного частного права принадлежала Ивану Сергеевичу Перетерскому ("Очерки международного частного права РСФСР". - М., 1924). Он отрицал существование общего международного частного права и указывал на то, что решающим в данной области является внутреннее законодательство каждой страны.
В 1930 году в Ленинграде вышел учебник С.Б. Крылова "Международное частное право" (Л., 1930). Автор решительно высказался за международный характер международного частного права. "В международном договорном праве, - писал он, - должно быть усмотрено основное содержание международного частного права. Лишь изучение международных договоров дает содержание подлинного международного частного права. Большой грех науки международного частного права последнего времени <…> - малое внимание, уделяемое ею договорам торговым, о поселении, о взаимном признании юридических лиц и пр. Только изучение этих договоров наполнит содержанием международное частное право".1
В довоенное и послевоенное время плодотворно разрабатывал вопросы международного частного права В.М. Корецкий. В работе "Очерки международного хозяйственного права" он первым среди ученых СССР теоретически обосновал необходимость создания международного хозяйственного права, базирующегося на сотрудничестве государств.
Послевоенная литература международного частного права достаточно обширна, однако уровень научной разработки проблемы источников международного частного права, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями. Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 40 послевоенных лет (1946-1986) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме2 и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д. Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников международного частного права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие "система источников права" обычно заменялось понятием "система законодательства". Проблема роли источников международного частного права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология - "нормативный акт", "законодательство в широком смысле" - как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.
Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно "принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Ведь "источник права" - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением".3 В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов - отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами.
В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие "источник права" понятием "форма права", которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин "источник права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в "правах гражданства" старого понятия.
При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении "источники права" между этими словами в скобках добавляется уточнение - "формы".
В
научной и учебной литературе
источниками международного частного
права традиционно считают
Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в "идеологическом смысле"); в) источник права в юридическом (формальном) смысле.4
Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина.
Отдельные ученые (Н.Г. Александров, Л.Р. Сюкияйнен) относят к источникам международного частного права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники права.5
Понятие источника права включает два взаимосвязанных элемента: это - внешняя форма юридического бытия норм права и это - способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности, то есть способ выражения государственной воли. Так, по мнению С. С. Алексеева под источником в юридическом смысле понимается "объективированный в документальном виде акт правотворчества", который одновременно является "формой юридически официального бытия, существования" соответствующих юридических норм.6
По мнению профессора А.А. Рубанова, понятие "источник права" является метафорой.7 Понятие-метафора "источник права" восходит к античному Риму, его авторство принадлежит Титу Ливию, который писал, что законы XII таблиц являются "источником всего публичного и частного права" (sons omni publice privat juris).8 Таким образом, конкретная правовая форма - законы XII таблиц - была названа источником права. Возможно, по примеру римских святых водных источников, питающих землю, Тит Ливий предложил считать нормативный акт источником, питающим правоотношение. Постепенно такой метафоричный подход трансформировался в теоретическое обоснование юридического понятия "источник" - форма норм права; формы нормативного закрепления существования общеобязательных правил поведения.
С течением времени слово "источник" потеряло свою лингвистическую характеристику образного сравнения, но превратилось в строгое юридическое понятие. При этом оно осталось понятием доктринальным, научным, ибо в самих правовых актах употребляются иные термины - закон, договор, обычай и т.д.
Возможно, эта метафоричность происхождения и довлеет над содержанием юридического понятия "источник права".
Таким образом, источники международного частного права - это те формы, в которых выражены нормы международного частного права.
2. Виды источников международного частного права
По
содержанию источников международного
частного права в юридической
доктрине не прекращаются дискуссии. В
неоспоримые источники
В настоящее время отечественное правоведение выделяет четыре источника международного частного права: 1) внутреннее законодательство; 2) международные соглашения; 3) международные и торговые обычаи; 4) судебная и арбитражная практика.
Внутреннее законодательство Российской Федерации будет подробно рассмотрено в п. 2.1, международным договорам (соглашениям) посвящен п. 1.3. Здесь мы рассмотрим такие правовые категории, называемые в литературе в качестве источников международного частного права, как обычай, судебная и арбитражная практика, доктрина.
Под обычаем понимается "единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу".9 В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить от того, о каком обычае идет речь.
Правила,
источником которых является обычай,
носят преимущественно
В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Исключением являются некоторые развивающиеся страны (например, африканские страны), где обычное право до сих пор сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.
Примером санкционированного обычая может быть положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признает за обычаями делового оборота юридическую силу. Под обычаем делового оборота понимается "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".11 (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай делового оборота был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соответствующей области.
Признавая за обычаями делового оборота качество юридического источника, ГК определяет также их сферу применения и место в иерархии правовых норм. Из содержания ст. 5, 6, 421 и 422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 - императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 - соглашением сторон (договорными условиями); 3 - диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 - обычаями делового оборота; 5 - гражданским законодательством по аналогии. Кроме того, законодатель устанавливает, что в любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям. При этих же самых обстоятельствах и ограничениях обычаи делового оборота будут применимы к отношениям в области предпринимательской деятельности, осложненным иностранным элементом, но только тогда, когда коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права. Следовательно, рассмотренные обычаи делового оборота источником международного частного права не являются.
Обычаи делятся на международные и торговые.
Международно-правовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай так же, как и международный договор - это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства. Международно-правовой обычай является источником международного права, во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.
Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились не в отношениях между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в области международной торговли, в области международного торгового мореплавания и в области международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли. Строго терминологически - это не обычаи, а обыкновения. Однако это не означает, что обычаи международного делового оборота не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего, они применяются по воле самих участников этих отношений. Например, в договоре международной купли-продажи стороны предусмотрели применение какого-либо обычая, либо группы обычаев. Последнее как любое другое контрактное условие будет регулировать обязательство, вытекающее из договора.
Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве - источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.
Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.
Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме. Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, то он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.
Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Некоторые такие публикации приобретают популярность. Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной Торговой Палатой, в том числе: Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др.
Следует,
однако, отметить, что факт создания
подобных документов никоим образом
не меняет природу обычаев, в них
сформулированных. Они представляют
собой неофициальную, "частную"
кодификацию не обладающих обязательной
юридической силой обычаев
Международные обычаи, которым следует Российская Федерация, определяют общность исходных начал международного публичного и международного частного права в российской доктрине и практике.
В нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, это подтверждается тем, что постоянный арбитражный орган - МКАС - при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В законе о международном коммерческой арбитраже 1993 г. предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры.
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. В арбитражной практике допускается также применение торговых обычаев в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которым возникла при разбирательстве в споре.
Судебная практика. В российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Отрицание за судебными решениями качества формального источника права ни в коей мере не означает умаления их роли в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании предпосылок для создания новых норм права и внесения изменений в действующие и т. д.
Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, так называемого международного коммерческого арбитража.
Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания (суд иностранное право не знает и не обязан знать). Основы 1991 г. (ст. 157) возлагают на суд обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и "практикой применения", т. е. судебной практикой. Ссылка на "практику применения" не означает, что законодатель тем самым признал судебную практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется "у себя на родине" и судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права. Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае терминологически правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.
