Назначение закладной и ее содержание

Содержание

1. Назначение закладной и ее содержание…………………………………..3
2. Этапы получения ипотечного кредита…………………………………..18

Список литературы………………………………………………………………24

1. Назначение закладной и ее содержание

Развитие ипотечного кредитования в современной России имеет небогатую  историю. Несмотря на то, что кредитору  в счёт обеспечения обязательств перед ним по возврату кредита  могло предоставляться обеспечение  в виде залога недвижимого имущества, данный механизм не получил широкого распространения из-за сложности  его применения. Кредитные организации, выдававшие кредиты под залог  недвижимости, не могли бесконечно накапливать у себя такие кредиты, а уступать права по ним было практически  некому.

Однако рынок недвижимости требовал развития новых механизмов и способов выдачи и рефинансирования таких кредитов. И такой механизм был найден – ипотека, с помощью  которой многие развитые на сегодняшний  день страны решили свои жилищные проблемы.

В России для решения проблемы обеспечения граждан жильём за счёт собственных и привлечённых средств принимается федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102-фз «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее по тексту – Закон об ипотеке).

Однако просто принятие Закона об ипотеке не позволяло в полной мере решить проблемы оборотоспособности ипотечных кредитов. Поэтому, Закон об ипотеке, помимо порядка и условий передачи недвижимости в ипотеку, ввел в гражданский оборот новую именную ценную бумагу - закладную, которая призвана была удостоверить право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предъявления других доказательств существования этих обязательств, и право залога на имущество, обремененное ипотекой (ст. 13 Закона об ипотеке).

Практическое значение закладной  состоит в том, что она позволяет  упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству  либо по договору об ипотеке, поскольку  в отличие от уступки прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, которая должна совершаться в той же форме, что основной договор, а сама передача прав подлежит государственной регистрации, передача прав по закладной производится путём совершения сделки в простой письменной форме, не требующей государственной регистрации смены залогодержателя.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному  ипотекой обязательству. Составленная закладная подписывается указанными лицами и вместе с договором об ипотеке либо иными документами, влекущими возникновение ипотеки  в силу закона, сдаётся в орган  государственной регистрации. После  регистрации ипотеки орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, выдаёт закладную первоначальному  залогодержателю. С момента выдачи закладной первоначальному залогодержателю  данные лица становятся обязанными по закладной.

Закладная может быть составлена только в единственном экземпляре и  только по одному обязательству, обеспеченному  ипотекой. В остальных случаях  возникновения обязательства, обеспеченного  ипотекой того же имущества (так называемая последующая ипотека), составление  и выдача закладной не допускается.

Несмотря на то, что закон  устанавливает возможность выдачи закладной по любому денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, в то же время законодатель определил перечень случаев, когда составление и  выдача закладной не допускаются.

Согласно ст. 13 Закона об ипотеке составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс либо его право аренды; 
2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Этот перечень является исчерпывающим  и довольно ограниченным. Если же, несмотря на данный запрет, закладная будет  составлена, то условия в договоре об ипотеке о выдаче закладной признаются недействительными, а орган государственной регистрации при обнаружении подобного факта не должен выдавать закладную первоначальному залогодержателю.

Существующая практика оборота  закладных, особенно их стандартизация (пример тому – типовая форма  закладной как приложение к Стандартам процедур выдачи, рефинансирования и  сопровождения ипотечных жилищных кредитов (займов), утверждённым созданным  Правительством Российской Федерации  ОАО «Агентство по ипотечному жилищному  кредитованию» - показала не только эффективность применения таких закладных, но способствовала необходимости понимания принятия типовой формы закладной всеми участниками ипотечного рынка, в том числе общественными организациями – Ассоциацией российских банков, Ассоциацией региональных банков России, Ассоциациями участников ипотечного рынка и ипотечных компаний.

Согласно ст.14 Закона об ипотеке  данные и условия, вносимые в закладную, можно разделить на две части: обязательные, которые предусмотрены  законом, и не обязательные (дополнительные), которые включаются по соглашению между  залогодержателем и залогодателем. 
Обязательные данные и условия составляют перечень, который насчитывает 14 пунктов. Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово «закладная», включенное  в название документа.

2) имя залогодателя и  указание места его регистрации  либо его наименование и указание  места нахождения, если залогодатель  юридическое лицо.

3) имя первоначального  залогодержателя и указание места  его регистрации либо его наименование  и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое  лицо.

4) название кредитного  договора или иного денежного  обязательства, исполнение которого  обеспечивается ипотекой, с указанием  даты и места заключения такого  договора или основания возникновения  обеспеченного ипотекой обязательства.

5) имя должника по обеспеченному  ипотекой обязательству, если  должник не является залогодателем,  и указание места регистрации  должника либо его наименование  и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо.

6) указание суммы обязательства,  обеспеченной ипотекой, и размера  процентов, если они подлежат  уплате по этому обязательству,  либо условий, позволяющих в  надлежащий момент определить  эту сумму и проценты.

7) указание срока уплаты  суммы обязательства, обеспеченной  ипотекой, а если эта сумма  подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих  платежей и размера каждого  из них либо условий, позволяющих  определить эти сроки и размеры  платежей (план погашения долга).

8) название и достаточное  для идентификации описание имущества,  на которое установлена ипотека,  и указание места нахождения  такого имущества.

9) денежную оценку имущества,  на которое установлена ипотека,  а в случаях, если установление  ипотеки является обязательным  в силу закона, денежную оценку  имущества, подтвержденную заключением  оценщика.

10) наименование права,  в силу которого имущество,  являющееся предметом ипотеки,  принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право,  с указанием номера, даты и  места государственной регистрации,  а если предметом ипотеки является  принадлежащее залогодателю право  аренды - точное название имущества,  являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта и срок действия этого права.

11) указание на то, что  имущество, являющееся предметом  ипотеки, обременено правом пожизненного  пользования, аренды, сервитутом, иным  правом либо не обременено  никаким из подлежащих государственной  регистрации прав третьих лиц  на момент государственной регистрации  ипотеки.

12) подпись залогодателя, а если он является третьим  лицом, также и должника по  обеспеченному ипотекой обязательству.

13) сведения о государственной  регистрации ипотеки, предусмотренные  пунктом 2 статьи 22 настоящего Федерального  закона.

14) указание даты выдачи  закладной первоначальному залогодержателю.

После оформления закладной  и внесения необходимых сведений о регистрации права и ипотеки  государственным регистратором  на закладной проставляется дата выдачи закладной первоначальному  залогодержателю. Закладная должна быть подписана государственным  регистратором и удостоверена печатью  органа государственной регистрации.

Все изложенные выше 14 пунктов  являются обязательными к внесению в закладную. Законодатель установил, что «Документ, названный "закладная", в котором тем не менее отсутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1 - 14 настоящего пункта, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю».

Закладная как именная  ценная бумага является самостоятельным  инструментом, позволяющим её владельцу  решать свои вопросы по получению  удовлетворения только на основании  закладной. Несмотря на то, что закладная  является производным инструментов из кредитного договора или иного  денежного обязательства и договора об ипотеке, после выдачи её первоначальному  залогодержателю закладная приобретает  статус приоритета по отношению к  договорам. Это означает, что для  приобретателя закладной устанавливается аксиома, согласно которой при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Кроме того, согласно статье 15 Закона об ипотеке к закладной  могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или  необходимые для осуществления  залогодержателем своих прав по закладной.

При этом в законе закреплено положение, согласно которому если документы, прилагаемые к закладной, не названы  в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что  такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны  для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом. 
Немаловажное значение имеет и положение закона, согласно которому обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной, то есть обращение производится вновь к закладной, а не договорам, которые были первопричиной появления закладной.

Самостоятельность закладной  и её независимость от договоров  закреплена в положениях Закона об ипотеке, регламентирующих вопросы  отчуждения и правила пользования  третьими лицами заложенного имущества. В частности, в ст. 37 и 40 Закона об ипотеке закреплено, что в случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества, а равно предоставление такого имущества в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства либо для целей, не соответствующих назначению имущества, допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены.

В части независимости  закладной как ценной бумаги по отношению  к договорам, которые находились в основе её появления, придерживаются и судебные органы.

Более того, учитывая положения  законодательства и формируемую  практику судебных органов, есть смысл  рассмотреть изменения в Закон  об ипотеке, предусмотрев положение, что  при выдаче закладной действие договор, из которых она возникла, прекращается, если только залогодержатель и залогодатель не примут иного решения. Подобная мера позволила бы не только сократить количество документов, сопровождающих ипотечную сделку, но и избежать спорных вопросов, связанных с расхождением положением договоров и закладной.

Немаловажное значение для  оборота закладных имеет положение  закона, предусматривающее возможность  прикрепления к закладной добавочных листов. Согласно п. 3 ст.14 Закона об ипотеке  при недостаточности на самой  закладной места для отметок  о новых владельцах и частичном  исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых  сведений к закладной прикрепляется  добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы  и скреплены печатью органа, осуществляющего  государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

Несмотря на то, что законодатель предусмотрел возможность прикрепления к закладной добавочных листов, в  том числе для производства отметок  о передаче прав новому владельцу, данное положение закона не однозначно трактуется всеми участниками рынка и  организациями.

Закладная передаётся в орган государственной регистрации одновременно с договором об ипотеке либо с документами ипотечной сделки, согласно которым ипотека возникает в силу закона.

Порядок оформления закладной  в органе государственной регистрации и её выдачи первоначальному залогодержателю определён в Инструкции.

Согласно Инструкции регистрирующий орган обязан обеспечить к моменту  выдачи закладной наличие в ней  следующих сведений о:

• наименовании регистрирующего органа;
• дате и номере государственной регистрации ипотеки;
• месте государственной регистрации ипотеки;
• сведениях, указанных в подпункте 10 пункта 1 статьи 14 Закона об ипотеке;
• дате выдачи закладной первоначальному залогодержателю, которая должна соответствовать дате внесения данных в закладную и быть заверена государственным регистратором.

При этом в Инструкции продублировано требование пункт 2 статьи 22 Закона об ипотеке о том, что указанные данные заверяются подписью государственного регистратора и скрепляются печатью регистрирующего органа.

Определяя порядок скрепления всех листов закладной Минюст России указал, что в этих целях регистратор осуществляет следующие действия:

• нумеруются листы закладной порядковыми номерами, начиная с единицы, на лицевой стороне листа в верхнем правом углу;
• пронумерованные листы закладной скрепляются (прошиваются);
• на оборотную сторону последнего листа закладной, а если на ней содержатся записи и отсутствует свободное место - на оборотную сторону дополнительно прилагаемого регистрирующим органом чистого листа, не являющегося листом закладной и, соответственно, не пронумерованного, вносится надпись о количестве пронумерованных и скрепленных (прошитых) листов закладной, фамилии и инициалах государственного регистратора, дате внесения данной надписи;
• совершенная на оборотной стороне указанного листа надпись заверяется подписью государственного регистратора и печатью регистрирующего органа.

В целях осуществления  контроля за действительностью закладной, выдаваемой первоначальному залогодержателю, и недопущения возможности её незаконного исправления орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве копию закладной с приложениями, которые указаны в закладной.

Согласно ст. 21 Закона об ипотеке государственная регистрация  ипотеки может быть отложена не более  чем на один месяц при:

• непредставлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, какого-либо из документов, указанных в законе;
• несоответствии договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации;
• необходимости проверки подлинности представленных документов.

Несмотря на то, что к  содержанию закладной предъявляются  высокие требования, должник по обеспеченному  ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее  установленные условия закладной.

Согласно п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке внесение изменений в  закладную осуществляется путём  заключения соглашения между залогодержателем и залогодателем, а также должником, если он не является залогодателем.

При этом соглашение о внесении изменений в закладную может  предусматривать только два способа  изменения содержания закладной:

• либо путём приложения к закладной оригинала соглашения о внесении изменений в закладную и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в соответствии с правилами части второй статьи 15 настоящего Федерального закона;
• либо путём аннулирования закладной и одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Государственная регистрация  соглашения об изменении содержания закладной (как путём приложения к ней оригинала соглашения, так  и путём аннулирования закладной) должна быть осуществлена в течение  одного дня с момента обращения  заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно, то есть государственная пошлина  за регистрацию изменений закладной  не уплачивается.

Согласно п.20 Инструкции произведенная государственная  регистрация соглашения об изменении  содержания закладной удостоверяется путем проставления на соглашении штампа регистрационной надписи, применяемого для документов при регистрации  сделок и перехода права. В штампе после слов «Произведена государственная  регистрация» указываются слова  «соглашения об изменении содержания закладной».

Подлинник соглашения об изменении  содержания закладной, являющегося  ее неотъемлемой частью, прилагается  к закладной и скрепляется  с ней с указанием на обороте  нового количества листов закладной, проставлением  подписи регистратора и печати регистрирующего  органа. При этом необходимо учитывать, что в случае аннулирования закладной  и выдачи новой подлинник соглашения скрепляется только с аннулированной закладной и не прикрепляется к новой закладной, поскольку она составляется уже с учётом предусмотренных соглашением изменений.

В случае аннулирования закладной  и одновременно с этим выдачи новой  закладной вместе с заявлением о  внесении изменений в записи ЕГРП залогодатель передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается  залогодержателю в обмен на находящуюся  в его законном владении закладную.

Новая закладная помимо сведений, которые в соответствии с Законом  об ипотеке вносятся в закладную  регистрирующим органом, должна также  содержать дату выдачи новой закладной, наименование регистрирующего органа, выдавшего новую закладную, фамилию, инициалы государственного регистратора, его подпись и печать регистрирующего  органа.

На лицевой стороне  первого листа аннулированной закладной  проставляется штамп погашения  регистрационной записи, в котором  указываются только дата, соответствующая  дате погашения аннулированной закладной, фамилия, инициалы, подпись государственного регистратора.

Аннулированная закладная  хранится в регистрирующем органе (помещается в дело правоустанавливающих документов) до момента погашения регистрационной  записи об ипотеке. После погашения  регистрационной записи об ипотеке  аннулированная закладная может  быть передана ранее обязанному по ней лицу по его требованию (заявлению).

Законодатель предусмотрел, что в случае утраты закладной  восстановление прав по утраченной закладной  возможно и данное восстановление прав производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также  и должником по обеспеченному  ипотекой обязательству.

При этом законом определёно, что восстановление прав по закладной осуществляется на основании:

• заявления в адрес залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству, лица (он же – владелец закладной), означенного в ЕГРП в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр, возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной;
• либо решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ.

На основании полученного  от залогодержателя заявления залогодатель, а если он является третьим лицом, также и должник по обеспеченному  ипотекой обязательству обязаны  в минимально возможные сроки  составить дубликат закладной с  отметкой на нем «дубликат» и передать его в орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав.

Орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав, вносит на дубликат закладной необходимые сведения, скрепляет листы закладной с  простановкой необходимых сведений о скреплённых листах и выдаёт дубликат закладной путем её вручения лицу, утратившему закладную. 
Необходимо обратить внимание на то, что дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной, в противном случае у регистратора нет оснований для выдачи дубликата закладной лицу, её утратившему.

Составитель дубликата закладной  несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием  дубликата закладной утраченной закладной. При этом законодатель установил, что обязанные по закладной лица не вправе отказывать законному владельцу  дубликата закладной в осуществлении  прав по ней в связи с указанным  несоответствием, если они за него отвечают.

В Законе об ипотеке предусмотрено, что залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства  полностью обязан передать закладную  залогодателю, а в случаях, когда  обязательство исполняется по частям, - удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Большие возможности для  использования закладной в качестве меры обеспечения исполнения обязательств по другим договорам имеет институт залога закладной (ст.49 Закона об ипотеке). Закладная может быть заложена другому  лицу (залогодержателю закладной) в  обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и  владельцем закладной. При этом законодатель определил два случая залога закладной: с передачей её другому лицу и без передачи её другому лицу.

При залоге закладной без  передачи ее залогодержателю закладной  порядок обращения взыскания  на заложенную закладную регулируется статьей 349 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При залоге закладной с  передачей ее залогодержателю закладной  порядок обращения взыскания  на заложенную закладную определяется сторонами в договоре залога закладных  и может предусматривать:

1) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном статьей 349 Гражданского кодекса Российской Федерации; 
2) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены статьей 48 настоящего Федерального закона; 
3) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Согласно статье 48 Закона об ипотеке передача прав по закладной  совершается путем заключения сделки в простой письменной форме, в  качестве которой могут выступать  купля-продажа закладной, мена дарение  и т.д. Наиболее часто или даже можно отметить основной сделкой на сегодняшний день является сделка купли-продажи закладной.

В целях защиты прав предыдущего  владельца от недобросовестных действий должника законодатель предусмотрел, что передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). Это означает, что передача прав по закладной не является уступкой требований (цессией) по договору или ценной бумаги, но в то же время влечёт за собой последствия, которые предусмотрены цессией, а именно: предыдущий владелец закладной не отвечает за неисполнение должником своих обязательств перед новым владельцем закладной, а отвечает только за действительность передаваемых прав.

Учитывая особый статус закладной  как ценной бумаги, которая удостоверяет права требования, возникшие из двух договоров, закон предусматривает, что передача прав по закладной другому  лицу означает передачу тем самым  этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности, то есть все  удостоверенные ею права, в том числе  права залогодержателя и права  кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального  залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Однако простая передача закладной другому лицу не будет  являться законной. Законодатель предусмотрел специальный порядок передачи прав, когда лицо, получившее закладную, будет  являться законным владельцем, а сделка по передаче прав не будет признана незаконной:

• при передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце;
• в отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи;
• отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.

В настоящее время на практике в отметке о передаче прав по закладной  дополнительно указываются сведения об остатке задолженности должника перед залогодержателем (владельцем закладной) на момент передачи прав новому владельцу. Представляется, что такая  практика оправданна, поскольку позволяет  не только зафиксировать остаток  долга на момент передачи прав, но и  контролировать каждым последующим  владельцем исполнение должником своих  обязательств по погашению долга  и правильности расчёта производимых платежей.