Недобросовестная конкуренция. 2

2

Вопрос 1 - Недобросовестная конкуренция

Несмотря на то, что в современных условиях конкуренция является неотъемлемым атрибутом рыночной экономической системы, наиболее приемлемым средством регулирования основных экономических процессов, распределения материальных благ, удовлетворения интересов потребителей, при этом она не способна к саморегуляции в необходимой степени. Поэтому для обеспечения оптимального функционирования рынка требуется специальное законодательное регулирование отношений, существующих в условиях конкуренции.

Должное внимание вопросам конкуренции в нашей стране стало уделяться только с момента перехода отечественной экономики к рынку. С началом серьезных преобразований в российской экономической системе, когда старые методы ведения экономической деятельности утратили жизнеспособность, предприниматели встали на путь поиска новых способов получения прибыли, которые обеспечивали бы ее максимальный уровень. Провозглашенная свобода экономических отношений привела к постоянному столкновению интересов предпринимателей, что потребовало правового регулирования возникающих при этом отношений.

Необходимость правового регулирования конкурентных отношений как следствия становления новой экономической системы сомнению не подвергалась, что привело к принятию в 1991 году Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон «О конкуренции…»).

За десять с лишним лет действия Закона «О конкуренции…» антимонопольными органами пресечено большое количество разнообразных нарушений антимонопольного законодательства, постоянно ведется работа по совершенствованию правового регулирования конкурентных отношений. В последние годы вопросы, связанные с защитой от недобросовестной конкуренции, все чаще освещаются на страницах специализированных изданий. Однако, несмотря на это, защита от недобросовестной конкуренции является одним из наименее теоретически разработанных институтов конкурентного права. До сих пор в правовой литературе отсутствует четкое представление о том, к какому разряду правовых явлений принадлежит недобросовестная конкуренция, что часть приводит к ее неадекватному пониманию, приданию чуждых ей признаков либо весьма широкому применению термина «недобросовестная конкуренция».

Согласно Закону «О конкуренции…» недобросовестная конкуренция — это любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли ущерб их деловой репутации. Отдельные действия, которые являются проявлением недобросовестной конкуренции, перечислены в ст. 10 данного Закона, а именно:

1.      распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2.      введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств и качества товара. Эти группы нарушений имеют целью привлечение потребителя путем распространения неточной информации. Жертвами обоих видов действий являются как конкуренты, так и потребители;

3.      некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. Утверждения, содержащие некорректное сравнение товаров различных хозяйствующих субъектов, могут быть двух видов: утверждения, содержащие позитивную ссылку на чужой товар (например, «мой товар столь же хорош, что и другой») или негативную ссылку («мой товар лучше, чем чужой»). Утверждения о превосходстве или уникальности («самый лучший», «самый дешевый») тоже относятся к некорректному сравнению. В настоящее время правоприменительная практика показывает, что рассматриваемая форма недобросовестной конкуренции чаще всего проявляется в рекламе;

4.      продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг. Данная норма направлена, в основном, на недопущение недобросовестной конкуренции, связанной с нарушением исключительных прав (интеллектуальной собственности) физических и юридических лиц;

5.      получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.

Данное положение направлено в первую очередь на недопущение недобросовестной конкуренции, связанной с промышленным шпионажем. Основным официальным документом, регламентирующим недобросовестную конкуренцию на финансовых рынках, является Федеральный закон от 23 июня 1999 года «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг». В ст. 15 Закона дано понятие недобросовестной конкуренции на рынке финансовых услуг — действия финансовых организаций, направленные на приобретение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству РФ и обычаям делового оборота и причинившие или могущие причинить убытки другим финансовым организациям — конкурентам на рынке финансовых услуг либо нанести ущерб их деловой репутации. В принципе ст. 15 ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» с учетом особенностей рынка финансовых услуг в целом повторяет положения разд. III Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», который носит название «Недобросовестная конкуренция» и включает также всего одну статью — ст. 10.

По вопросу о том, что представляет собой недобросовестная конкуренция и законодательство о недобросовестной конкуренции, существует много мнений. Однако нет единых точек зрения. Большинство российских правоведов, так или иначе работавших над проблемами конкурентного законодательства, концентрировали внимание в основном на анализе норм, посвященных пресечению монополистической деятельности и ограничения конкуренции.

Недобросовестная конкуренция — это не разновидность конкуренции вообще, а один из видов нарушений конкурентного законодательства, один из возможных вариантов неправомерных действий. В отличие от соглашений, сговоров, злоупотреблений доминирующим положением он обладает существенной особенностью: принимается во внимание не только нарушение законодательства, но и прежде всего нравственных норм — норм добропорядочности, разумности, справедливости, а также обычаев делового оборота.

Вместе с тем в отечественной литературе недобросовестная конкуренция достаточно часто рассматривается как правонарушение. Однако вопрос о том, можно ли недобросовестную конкуренцию рассматривать как правонарушение, и если да, то в каких случаях, и соответственно уместно ли рассмотрение ее признаков через призму состава правонарушения, до настоящего момента не ставился.

Недобросовестная конкуренция уже получила определенное распространение. Одним из ее методов является переманивание выгодных клиентов с использованием финансового и административного давления, связей во властных структурах и т. д.

В заключении, хотелось бы отметить, что на сегодняшний день очень существенными и важными являются мероприятия по защите от недобросовестной конкуренции, их воздействие на товарные и финансовые рынки. На сегодняшний день, комплекс средств, нацеленных на укрепление и развитие конкуренции, достаточно широк и поэтому формирует отдельное направление государственного регулирования. Однако нельзя допускать, чтобы борьба с вышеописанными отклонениями приводила к разрушению среды товарного и финансового рынка. Напротив, необходимо укреплять ее. Тем более что сегодня основной упор все чаще переносится с прямого вмешательства в структуру отрасли.

Вопрос 2 – Правовое регулирование рекламной деятельности

Основой законодательства о рекламе является Федеральный закон "О рекламе", вступивший в силу с 1 июля 2006 г. в своей основной части; некоторые положения Закона начали действовать с 1 января 2007 г.

Цели данного Федерального закона определены его первой статьей. Согласно указанной статье, Закон призван способствовать развитию рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечению в Российской Федерации единства экономического пространства. Кроме того, Закон обязан обеспечить реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы посредством предупреждения нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно ст. 4 Федерального закона "О рекламе", законодатель признает приоритет данного Закона по сравнению с другими нормативными актами, регламентирующими порядок регулирования рекламной деятельности. Законом определено, что отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Одним из таких нормативно-правовых актов является Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе". Данное Постановление одной из функций Федеральной антимонопольной службы (ФАС) устанавливает контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере рекламы и наделяет службу полномочиями по принятию соответствующих нормативно-правовых актов, в том числе приказов, определений, постановлений в пределах своей компетенции в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе. В определении Федеральной антимонопольной службы четко определено, что полномочия данной службы распространяются на сферу рекламной деятельности. Постановление Правительства РФ устанавливает, что ФАС России также вправе вносить в Правительство РФ проекты федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства РФ и другие документы, по которым требуется решение Правительства РФ, по вопросам, относящимся к сфере ее ведения. ФАС России выдает предписания, обязательные для исполнения коммерческими и некоммерческими организациями, органами исполнительной власти и местного самоуправления, в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе.

В целях установления взаимодействия между Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия (Росохранкультурой) по осуществлению контроля за соблюдением средствами массовой информации законодательства Российской Федерации о рекламе заключено Соглашение об информационном взаимодействии между указанными службами (Приказ Федеральной антимонопольной службы от 26 июля 2005 г. N 165 "О взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия"). Согласно ему, стороны организуют регулярный и оперативный обмен информацией по вопросам, касающимся соблюдения законодательства о рекламе, осуществляют взаимные консультации и оперативный обмен документами, справочными и иными материалами, необходимыми для проведения контрольных мероприятий в пределах своих полномочий. В целях выявления, предупреждения и пресечения нарушений законодательства о рекламе стороны планируют и проводят совместные мероприятия по проверке материалов и сообщений, распространяемых в средствах массовой информации.

Правовая база регулирования налоговых отношений рекламной деятельности определена ч. 1 Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и ч. 2 от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ. Разъяснения положений НК РФ содержатся в письмах Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России по конкретным вопросам.

Принятые в соответствии с законом и опубликованные постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делам, связанным с рекламной деятельностью, могут рассматриваться Федеральной антимонопольной службой, юридическими лицами и предпринимателями, не участвующими в данном судебном заседании, в качестве разъяснений конкретных положений законодательства о рекламе и могут служить примером при рассмотрении аналогичных дел.

Нормы всех названных выше нормативно-правовых актов, определяющие порядок регулирования отношений в рекламной деятельности, рассмотрены нами в соответствующих разделах.

Кроме нормативно-правовых актов, обязательных для исполнения практически в любой сфере деятельности, в том числе и в рекламной, существуют общепризнанные нормы, не являющиеся законодательными, тем не менее принимаемые как основа корректного поведения в данной области. Таким является Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты. Однако документ, названный кодексом и подписанный в Москве в 1995 г. рядом общественных организаций, в данном случае не является обязательным для исполнения, а носит лишь рекомендательный характер и может применяться судами в качестве справочного документа в рамках законодательства.

Задачами Международного кодекса рекламной практики Международной торговой палаты являются: способствование дальнейшей унификации стандартов рекламной деятельности и упрощение перемещения товаров и услуг через границы, что неизменно должно принести пользу потребителям и всему мировому сообществу. В последней редакции Международного кодекса рекламной практики Международной торговой палаты сочетается предыдущий опыт с сегодняшним пониманием сущности рекламы как средства обмена информацией между продавцами и потребителями. Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты свидетельствует о том, что промышленность и торговля, включая все стороны, имеющие отношение к рекламной деятельности, признают свою ответственность перед потребителем и обществом.

Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты устанавливает стандарты этичного поведения, которых с этической точки зрения должны придерживаться все стороны, имеющие отношение к рекламной деятельности: рекламодатели, рекламопроизводители, средства массовой информации. Положения Международного кодекса рекламной практики Международной торговой палаты не претендуют на обязательное применение уже по тому, что не дают конкретных разъяснений по вопросам рекламной деятельности, а, скорее, определяют общие принципы поведения в данной сфере. Следует учитывать, что Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты подразумевает следование не только своей букве, но и духу.

В Международном кодексе рекламной практики Международной торговой палаты отдельно прописаны нормы для рекламы, адресованной детям по отношению к продукции, как продаваемой, так и предоставляемой бесплатно. В данном случае нормы Международного кодекса рекламной практики Международной торговой палаты распространяются на продукцию, предназначенную для детей моложе 14 лет или рекламируемую в средствах массовой информации, специально предназначенных для детей моложе 14 лет. В отдельных государствах в зависимости от местных особенностей может быть установлен иной возраст.

Распознаваемость. Ввиду особой незащищенности детей в случаях, когда реклама может быть со значительной вероятностью принята за редакционный материал или материал программы, она должна быть четко обозначена словом "реклама" или идентифицирована другим столь же эффектным способом.

Неприятие насилия. Реклама не должна восприниматься как оправдывающая насилие при действиях, которые могут противоречить законам и/или общепринятым правилам социального поведения конкретной страны.

Защита общественных ценностей. Реклама не должна подрывать общественные ценности, подсказывая, что исключительно за счет обладания или использования продукции ребенок может получить физические, социальные или психологические преимущества по отношению к ровесникам или что отсутствие такой продукции приведет к обратному. Реклама не должна ставить под сомнение авторитет, ответственность, суждения или вкусы родителей.

Безопасность. Реклама не должна содержать никаких заявлений или изображений, способных побудить ребенка оказаться в опасной ситуации или пойти на контакт с незнакомыми людьми, или проникнуть в незнакомые или небезопасные места.

Воздействие на взрослого покупателя. Реклама не должна содержать никаких прямых предложений, призывающих ребенка убедить взрослых купить ему рекламируемую продукцию.

Достоверное представление. Особое внимание должно уделяться тому, чтобы реклама не вводила ребенка в заблуждение относительно действительных размеров, ценности, свойств, срока службы и характеристик рекламируемой продукции. Если дополнительные товары необходимы для использования продукции (например, элементы питания) или для получения показанного или описанного эффекта (например, краска), это должно быть указано в явной форме. Продукция, представляющая собой часть серии, должна сопровождаться указаниями, каким образом можно приобрести всю серию. Реклама не должна преуменьшать уровень способностей, необходимый для использования продукции. При демонстрации или описании результатов, достигаемых с помощью продукции, реклама должна показывать то, чего вполне может добиться обычный ребенок, относящийся к возрастной группе, для которой предназначена данная продукция.

Цена. При упоминании цены продукции у ребенка не должно возникать неправильного представления о соотнесении цены с реальностью, в частности, за счет применения выражения "всего лишь". Никакая реклама не должна утверждать, что рекламируемая продукция может быть легко приобретена семьей с любым уровнем дохода.

При сравнении российского законодательства и Международного кодекса рекламной практики можно заметить, что часть положений Кодекса нашла отражение в Федеральном законе "О рекламе", однако еще недостаточно сознательности для использования в рекламной деятельности более этичных приемов и методов. В современной российской действительности сложилась ситуация, когда все, что явно не запрещено законом, разрешено им. Тем не менее, работая в сфере рекламы, следует четко понимать, что, нарушая элементарные этические нормы, рекламодатели и рекламопроизводители подрывают тем самым сам институт рекламы. В результате из стимулирующего механизма реклама превращается в отталкивающий. Часто приходится слышать фразу "Если что-то рекламируют, значит, товар плохой, хорошую продукцию и так покупают". Это лишний раз свидетельствует о снижении покупательского доверия к рекламе, что стало результатом недобросовестной, недостоверной рекламы на протяжении многих лет.

Соблюдение обозначенных в Международном кодексе рекламной практики позиций формирования рекламы, адресованной детям, не является обязательным, однако целесообразно для поддержания принципа защиты несовершеннолетних. Далеко не все положения Международного кодекса рекламной практики Международной торговой палаты обозначены в российском законодательстве о рекламе, поэтому остается надеяться на соблюдение профессиональной этики в сфере рекламной индустрии.

Вопрос 3 - Комплексный (смешанный) договор маркетинга

Под маркетинговым договором мы будем понимать договор на проведение маркетинговых исследований, работ и/или оказание маркетинговых услуг. Данный тип договора имеет весьма широкое распространение в системе правоотношений, складывающихся в сфере предпринимательской деятельности. Его широкая распространенность объясняется высокой значимостью информации для успешной предпринимательской деятельности в условиях современной экономики. Осуществляемая на должном профессиональном уровне маркетинговая деятельность дает возможность распознавать оптимальные сегменты позиционирования товара или услуги, определять характер его жизненного цикла, повышать эффективность коммуникационных рыночных мероприятий, что в совокупности обеспечивает конкурентные преимущества, снижая финансовые и коммерческие риски предпринимательской деятельности.

Как правило, в специальной и юридической литературе рассматриваемый тип договора обозначается термином "договор на проведение маркетинговых исследований"; несколько реже - "договор на проведение маркетинговых работ". Такое словоупотребление отражает практику предпринимательской деятельности, поскольку контрагенты, заключая маркетинговый договор, как правило, озаглавливают его указанными терминами. Между тем анализ большого числа договоров показывает, что их предмет не ограничивается лишь проведением исследования.

Это положение подтверждается и представлениями маркетологов о содержании той деятельности, которую обычно принято обозначать понятием "маркетинговые исследования". В специальной литературе под маркетинговым исследованием товара или услуги обычно понимают систему мероприятий по получению информации о параметрах, характеризующих как текущее, так и перспективное состояние данного товара или услуги на данном определенном рынке, а также отражение полученных данных в форме, непосредственно применимой к решению стратегических и тактических задач, стоящих перед субъектом предпринимательской деятельности.

В соответствии с принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 Гражданского кодекса России, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). При этом к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Заметим, что из определения смешанного договора не вытекает обязательного требования, чтобы все содержащиеся в нем элементы относились к известным типам договоров, предусмотренным законом или иными правовыми актами.

Иными словами, для адекватного понимания содержания обязательств, вытекающих из отношений сторон по смешанному договору, в данном случае маркетинговому договору, необходимо, во-первых, правильно распознать в нем элементы известных типов договоров, предусмотренных ГК РФ, иными законами или правовыми актами, и применить к ним в соответствующих частях правила об этих договорах; во-вторых, в тех частях смешанного договора, которые не совпадают с элементами ни одного из известных договоров, рассмотреть эти отношения по существу, исходя из целей и предмета договора.

Предмет договора

Практика показывает, что в подавляющем большинстве случаев предмет маркетингового договора включает помимо решения собственно исследовательских задач выполнение некоторых работ и услуг, связанных уже с применением результатов исследований, а именно:

      поиск оптимального контрагента для продажи/покупки товара или услуги, производимой заказчиком;

      проведение предварительных переговоров от имени заказчика;

      разработка проекта договора купли-продажи между заказчиком и найденным исполнителем контрагентом и др.

Согласно определению официального справочника-указателя, выпущенного Европейской федерацией ассоциаций консультантов по экономике и управлению (FEACO) и содержащего описание 104 разновидностей консалтинговых услуг, понятие маркетинга охватывает всего 14 разновидностей услуг, включая такие, как "реклама и содействие сбыту", "корпоративный образ и отношения с общественностью", "социально-экономические исследования и прогнозирование" и др. Кроме того, некоторые услуги, отнесенные данным справочником-указателем к другим направлениям консалтинга, как, например, "определение конкурентоспособности/изучение конъюнктуры рынка", отнесенное к рубрике "Общее управление".

В свете сказанного нельзя принять подход, в рамках которого рассматриваемый тип договора связывается исключительно с проведением исследований и получением чисто констатирующих результатов. Исходя из того что цель договора определяет его содержание и выражается в его предмете, необходимо признать, что предмет маркетингового договора шире констатирующей информации о состоянии рынка.

Добавим к этому, что на практике в силу ярко выраженного прикладного характера маркетинговых исследований, их жесткой ориентации на экономический результат, как правило, в договоре присутствуют пункты, так или иначе касающиеся практического внедрения полученных в результате исследований теоретических результатов, - как минимум, в виде выработки конкретных практических рекомендаций для заказчика. Поэтому даже в тех случаях, когда договаривающиеся стороны обозначают договор как договор на проведение исследований (маркетинговых исследований, исследований рынка и т.п.), действительное содержание правоотношений по данному типу договора указывает на то, что перед нами договор на выполнение не только исследований, но также работ и услуг.

Это уточнение представляется принципиально важным в свете того, что рассматриваемый договор, как будет показано, включает в себя, во-первых, элементы договора подряда, регулируемого нормами гл. 37 ГК РФ, во-вторых, элементы договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК РФ), в-третьих, элементы договора возмездного оказания услуг, предусмотренного гл. 39 ГК РФ. Наряду с этим он может включать и элементы некоторых других договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных ГК РФ.

Все три типа договора являются консенсуальными, возмездными, двусторонне обязывающими.

о многих случаях при заключении маркетинговых договоров контрагенты упускают такой пункт, как качество маркетингового исследования. Основная причина этого - низкая компетентность заказчиков в сфере маркетинговой деятельности, их упрощенные представления о целях, задачах и возможных результатах этой деятельности, следствием чего нередко являются завышенные ожидания относительно их экономических плодов. В любом случае заказчик должен быть готов к тому, что его изначальные представления могут не совпадать с результатом исследований. Однако, если все же возникает спор о качестве осуществленных исследований, доказывание по таким делам, как правило, представляет большую сложность, поскольку какие-либо стандартные наборы требований, обычно предъявляемых к такого рода исследованиям, работам и услугам, в нашей стране пока не сформировались. Практика отечественных маркетинговых исследований весьма неоднородна и разноречива, поэтому в каждом конкретном случае приходится принимать во внимание всю совокупность индивидуальных требований к качеству работ и их результатам, устанавливая степень соответствия полученных результатов заданию по основным группам исходных данных: требованиям задания, прогрессивности применяемых методик, достаточности анализируемой информации.

Любые претензии к исполнителю по маркетинговому договору заказчик может предъявлять до подписания акта приемки результатов работ.

Исходя из существа (предмета, цели) маркетингового договора, следует признать одним из его существенных условий срок исполнения.

Важным обстоятельством, влияющим на результативность маркетинговой деятельности, являются сроки выполнения работ, что связано с изменчивостью рыночной ситуации. Действительно, срок является одним из существенных условий маркетингового договора, однако это вытекает не из кровной заинтересованности заказчика в своевременном получении результатов заказанных работ, а из ст. 708 ГК РФ, согласно которой в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (абз. 1 п. 1). Таким образом, если срок в договоре не указан, то, в соответствии со ст. 432 ГК РФ, маркетинговый договор считается незаключенным.

Цена, в отличие от срока, существенным условием данного договора не является, несмотря на высокую значимость достижения соглашения между заказчиком и исполнителем по этому столь важному в условиях предпринимательской деятельности вопросу. Тем не менее, если в маркетинговом договоре отсутствует пункт о цене, договор все равно является заключенным.