Особенности оказания адвокатом отдельных видов правовой помощи
«Особенности оказания адвокатом отдельных видов правовой помощи».
План.
Введение
1 Вопрос. Принятия поручения
об оказании юридической
2 Вопрос. Консультирование граждан и юридических лиц.
3.Вопрос. Изучение материалов дела.
4.Вопрос. Правовая позиция адвоката и оценка им позиции противной стороны.
5.Вопрос. Определение предмета доказывания.
6.Вопрос. Участие в сборе и оценке доказательств.
7.Вопрос. Подготовка и
составление процессуальных
Заключение.
Введение
В соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат, оказывая юридическую помощь:
1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;
2)составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;
3)представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;
4)участвует в качестве
представителя доверителя в
5)участвует в качестве
представителя или защитника
доверителя в уголовном
6)участвует в качестве
представителя доверителя в
7)представляет интересы
доверителя в органах
8)представляет интересы
доверителя в органах
9)участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном
производстве, а также при исполнении уголовного наказания;
10)выступает в качестве
представителя доверителя в
Приведенный законодательный перечень не является закрытым. В соответствии с п. 3 ст. 2 того же Закона адвокат вправе оказывать и иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом. О вышеуказанных видах правовой помощи адвокатом и пойдет речь в настоящей лекции.
1. Принятие поручения об оказании юридической помощи
Как мы уже упоминали во введении, существует несколько видов оказания адвокатом правовой помо щи. Каждый из них может быть условно разделен на ряд этапов, ста дий,. Однако есть стадия, без которой не обходится ни один из видов юридической помощи, — принятие поручения.
Принятие поручения — первоначальная стадия работы адвоката, ее значение трудно переоценить. Именно на этом этапе адвокат должен прежде всего решить, может ли он вообще в соответствии с требова ниями законодательства браться за предложенное дело.
Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельно сти и адвокатуре адвокат не вправе:
1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридиче ской помощи, поручение, имеющее заведомо незаконный характер. Этот запрет установлен в целях соблюдения в деятельности адвокату ры принципа законности, в соответствии с которым адвокат осуществ ляет защиту только установленных законом или не противоречащих ему прав, свобод и интересов физических и юридических лиц;
2)принимать поручение, если он:
—имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с дове рителем, отличный от интереса данного лица;
—участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбит ра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, спе циалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетен ции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;
—состоит в родственных или семейных отношениях с должност ным лицом, которое принимало или принимает участие в расследова нии или рассмотрении дела данного лица;
— оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.
Эти запреты гарантируют соблюдение принципов независимости и объективности адвоката в процессе осуществления им своей профес сиональной деятельности.
При наличии хотя бы одного из указанных признаков адвокат обя зан отказаться от принятия поручения на оказание юридической помо щи обратившемуся к нему лицу. Если какое-либо из указанных обстоя тельств выявилось после принятия адвокатом поручения, он обязан незамедлительно отказаться от дальнейшего оказания юридической помощи.
Кроме того, на этой стадии адвокат должен решить вопрос, может ли он принять поручение с точки зрения соблюдения требований морали, справедливости, адвокатской этики. Единой позиции по вопросу допустимости для адвоката осуществления защиты прав Лица, позиция которого находится в рамках закона, но противоречит нормам морали, нет.
Ранее было распространено мнение, что противоречий между тре бованиями морали и права в социалистическом обществе не сущест вует; предоставленные законом возможности лицо вправе реализовывать всеми дозволенными средствами, а адвокат обязан оказывать ему необходимую юридическую помощь. С такой позицией нельзя согла ситься. Совершенно очевидно, что принятие поручения зависит от нравственной чистоты спорного вопроса. Даже если формальных пре пятствий для ведения дела нет, правовая позиция безупречна, доказа тельства ее обоснованности достоверны и убедительны, адвокат не должен браться за поручение, если оно нравственно недопустимо, по скольку рискует своей честью и профессиональным достоинством. Безнравственный интерес клиента неприемлем для его защиты адво катом.
После решения вопроса о возможности принятия поручения адво кат должен определиться, какой вид юридической помощи следует оказывать. Как правило, затруднений с этим не возникает. Например, лицо обращается к адвокату с четко сформулированной просьбой представлять его интересы при рассмотрении судом дела о возмеще нии ущерба, причиненного другим лицом.
Однако на практике юридически неграмотные граждане, столкнув шись с трудностями правового характера, часто не могут сами устано вить, помощь какого рода им нужна. В этом случае задача адвоката — внимательно выслушав обратившегося, вникнув в существо проблемы, определить тот вид юридической помощи, который позволит в данной ситуации достигнуть наиболее приемлемый для обратившегося ре зультат. Например, юридическое лицо, считая необоснованным мне ние налоговых органов относительно расчета того или иного налога и желая оптимизировать налогообложение в целом, обращается к адво кату. Адвокат должен решить, какие действия лучше предпринять в этой ситуации — дать консультацию по вопросам налогообложения, составить заявление и иной документ в налоговую инспекцию, пред ставлять интересы юридического лица в налоговых органах или оспа ривать действия или бездействие налоговых органов в суде. Возможно сочетание тех или иных форм юридической помощи.
После выяснения существа дела и определения вида и объема юри дической помощи адвокат и лицо, к нему обратившееся, заключают со глашение об оказании юридической помощи. Статья 25 Федерально го закона об адвокатской деятельности и адвокатуре определяет, что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения меж ду адвокатом и доверителем. Такое соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме. При этом возможны договоры двух видов.
На основании договору поручения адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, админи стративном судопроизводстве, в качестве представителя или защитни ка доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах мест ного самоуправления, в отношениях с физическими лицами.
Иные виды юридической помощи адвокат оказывает по договору возмездного оказания услуг.
По этому договору исполнитель — в данном случае адвокат — обя зуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Одной стороной соглашения об оказании юридической помощи яв ляется адвокат (или два адвокатов и более).
Соглашение, заключаемое с адвокатом, работающим в адвокатском кабинете, регистрируется в документации адвокатского кабинета. Со глашение, заключаемое с адвокатом — учредителем или членом колле гии адвокатов, регистрируется в документации коллегии адвокатов.
Заключение соглашения в адвокатском бюро имеет определенную специфику, связанную с особенностями этого адвокатского образова ния. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Со глашение об оказании юридической помощи с доверителем заключает ся управляющим или иным партнером от имени всех партнеров на ос новании выданных ими доверенностей, в которых указываются ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц.
Другой стороной соглашения об оказании юридической помощи, как правило, является лицо, нуждающееся в помощи (доверитель). Но случается, помощь должна оказываться не только самому доверителю, но и назначенному им лицу. Тогда будет иметь место договор в пользу третьего лица. В соответствии со ст. 430 Гражданского кодекса РФ до говором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Таким образом, несмотря на то, что соглашение об оказании юридиче ской помощи будет заключено между адвокатом и обратившимся к нему лицом, помощь будет предоставлена не обратившемуся, а треть ему лицу.
Заключая соглашение об оказании юридической помощи, адвокат должен удостовериться в том, что вторая сторона полномочна подпи сывать такое соглашение. Физическое лицо должно быть дееспособно, т.е. достигнуть совершеннолетия и быть вменяемым. Представитель юридического лица должен обладать полномочиями на заключение договоров от имени юридического лица, закрепленными в учредитель ных документах юридического лица, выраженными в надлежащим образом оформленной доверенности или подтвержденными иными до пускаемыми законом способами.
Место жительства физического лица либо юридический адрес или фактическое место нахождения юридического лица при заключении соглашения не имеют значения, как и региональный реестр, в который внесены сведения об адвокате.
В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор счи тается заключенным, если между сторонами в требуемой форме дос тигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Суще ственными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или не обходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относи тельно которых по заявлению одной из сторон должна быть достигнута
договоренность. В отношении соглашения об оказании юридической помощи законодательство устанавливает перечень существенных ус ловий, которые обязательно должны быть закреплены.
В соответствии с п. 4 ст. 25 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре существенными являются следующие ус ловия:
1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) ис полнение поручения в качестве поверенного (поверенных), его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;
2)предмет поручения. Это
может быть какой-либо из
3)размер и порядок оплаты
доверителем услуг адвоката. Размер
вознаграждения
4)порядок и размер
5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), при нявшего (принявших) исполнение поручения. В рамках данного суще ственного условия адвокат и доверитель могут установить основания и вид ответственности адвоката, ее размер, урегулировать иные вопросы, касающиеся неисполнения или ненадлежащего исполнения адвокатом условий соглашения об оказании юридической помощи.
Все иные вопросы, не оговоренные сторонами в соглашении, решаются в соответствии с действующим законодательством, в частности с Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре и Гражданским кодексом РФ.
Соглашение об оказании юридической помощи порождает и регулирует отношения только между адвокатом и лицом, к нему обратившимся, либо лицом, в пользу которого заключено соглашение. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления этого соглашения для вступления адвоката в дело.
После согласования всех условий и подписания соглашения адвокат решает вопрос об оформлении своих полномочий как представи теля или защитника лица, обратившегося за оказанием юридической помощи.
Пункт 2 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре закрепляет, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Например, п. 4 ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ определяет, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В ордере указываются фамилия адвоката, его принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате, фамилия доверителя, реквизиты регистрационного документа (регистрационной карточки) в адвокатском образовании, ха рактер дела, наименование суда, дата и время слушания дела. Для ведения дела в каждой судебной инстанции оформляется отдельный ордер.
В иных случаях представительство адвокатом интересов доверите ля осуществляется на основании доверенности. Кроме того, отдельные полномочия адвоката должны подтверждаться доверенностью даже при наличии у него ордера, выданного адвокатским образованием. Так, в соответствии с п. 2 ст. 62 Арбитражного процессуального кодекса РФ
право представителя на подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявлений об обеспечении иска, на передачу дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение основания или предмета иска, заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачу своих полномочий представителя другому лицу (передове рие), а также право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта арбитражного суда, получение присужденных денежных средств или иного имущества должно быть специально оговорено в доверенно сти, выданной представляемым лицом, или ином документе.
Доверенность представляет собой письменное уполномочие, выда ваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. Срок действия доверенности не может превышать трех лет. В том случае, когда срок действия в доверенности не указан, она сохра няет силу в течение года с момента ее совершения.
Доверенность, выдаваемая от имени юридического лица, должна содержать полное наименование и юридический адрес юридического лица, подписывается его руководителем или иным лицом, уполномо ченным на это учредительными документами, и заверяется печатью юридического лица.
Доверенность, выдаваемая физическим
лицом, подписывается им лично и
должна содержать фамилию, имя, отчество
этого лица и его паспортные данные.
В предусмотренных
Издание ведомственных правовых актов, содержащих требования о наличии иных документов для осуществления адвокатом своих полно мочий по оказанию юридической помощи, не правомерно.
В этой связи можно рассмотреть постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 октября 2002г. № 93пв-02. Адвокат К. обратился в Верховный Суд РФ с жалобой о признании незаконным п. 149 Пра вил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, утвержденных приказом Министерства юстиции от 12 мая 2000 г. № 148 (в редакции приказа Минюста РФ от 21 февраля 2002 г. № 55) по согласованию с Генеральной прокуратурой Российской Федерации, в части, устанавливающей, что свидания подозреваемым или обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им документа о допуске к участию в уголовном деле, выданно го лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело.
По утверждению заявителя, обжалуемый пункт Правил не соответ ствует требованиям Конституции Российской Федерации, уголовно-процессуальному законодательству. Он неправомерно ставит предо ставление свидания с обвиняемым (подозреваемым) в зависимость от усмотрения соответствующих должностных лиц и органов и тем са мым создает препятствие для осуществления адвокатом своей профес сиональной деятельности и ограничивает его право как адвоката, уча ствующего в уголовных делах в качестве защитника, на свободное общение с подзащитными.
Решением Верховного Суда РФ от 14 сентября 2000г. жалоба была оставлена без удовлетворения. В кассационном порядке дело не рас сматривалось. В протесте, внесенном в Президиум Верховного Суда РФ, поставлен вопрос об отмене принятого по делу решения и вынесе нии нового решения об удовлетворении жалобы. Проверив материалы дела и обсудив доводы протеста, Президиум нашел его обоснованным.
Делая вывод о соответствии оспариваемого пункта Правил действующему законодательству (дело по жалобе К. рассматривалось до принятия нового УПК РФ), суд сослался на часть первую ст. 47 УПК РСФСР (в редакции, действовавшей на время вынесения реше ния) о допуске защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения или совершения в отношении такого лица иных действий, связанных с его уголовным преследовани ем, — с начала осуществления этих мер или действий. В соответствии с частью второй ст. 51 УПК РСФСР (также в редакции, действовавшей на время вынесения решения) с момента допуска к участию в деле за щитник вправе, в частности, иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжитель ности.
Согласно Федеральному закону
от 15 июля 1995г. «О содержании под стражей
подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений» в целях
обеспечения режима в местах содержания
под стражей Министерством
Во исполнение названного
предписания приказом Министерства
юстиции от 12 мая 2000г. были утверждены
Правила внутреннего рас
Между тем из содержания ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Фе дерации о праве каждого задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвока та (защитника), а также положений Международного пакта о граждан ских и политических правах и Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что неотъемлемым элементом права на помощь адвоката (защитника) является предоставление содержащемуся под стражей обвиняемому (подозре ваемому) возможности непосредственного общения со своим защит ником и, соответственно, возможности последнего иметь свидания с подзащитным.
Исходя из характеристики права на помощь адвоката (защитника) как относящегося к основным правам и свободам человека и граждани на, Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 25 октября 2001 г. № 14-П по делу о проверке конституционности по ложений, содержащихся в ст. 47 и 51 Уголовно-процессуального ко декса РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступле ний», признал не соответствующим Конституции Российской Федера ции положение п. 15 ч. 2 ст. 16 названного Федерального закона как допускающее регулирование конституционного права на помощь адво ката (защитника) ведомственным нормативным актом, что служит осно ванием, по смыслу, придаваемому этому положению правоприменитель ной практикой, неправомерных ограничений данного права, ставя реали зацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвока том (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело.
В связи с тем, что положение Закона, предоставляющее Министер ству юстиции РФ право издавать Правила, регулирующие взаимоот ношения содержащегося под стражей лица с защитником, признано не соответствующим Конституции Российской Федерации, решение суда первой инстанции о соответствии закону ст. 149 Правил подлежит пе ресмотру в надзорном порядке.
Поскольку по делу была допущена ошибка в толковании норм мате риального права, решение по нему было признано подлежащим отмене с вынесением по делу нового решения об удовлетворении жалобы заяви теля. Президиум Верховного Суда Российской Федерации постановил признать незаконным и не действующим со дня вступления решения в законную силу п. 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, утвержденных приказом Министерства юстиции Российской Фе дерации от 12 мая 2000 г. № 148 в части, устанавливающей, что свидания подозреваемым и обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в каче стве защитника, предоставляются по предъявлении им документа о до пуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в про изводстве которых находится уголовное дело.
Вопрос 2. Консультирование граждан и юридических лиц
В общем объеме работы адвокатов значительную часть составляют консультации, предоставляемые физическим и юридическим лицам.
Ранее действовавшее Положение об адвокатуре в РСФСР 1980 г. закрепляло, что адвокаты, оказывая юридическую помощь, «дают кон сультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и пись менные справки по законодательству» (ст. 19). Однако ст. 19 не рас крывала содержания понятий «консультация» и «разъяснение». Упо требленная в Положении формулировка приводила к выводу о разном их значении. На практике различия между консультацией и разъясне нием по юридическим вопросам провести сложно. И тот, и другой вид правовой помощи подразумевает подробный ответ адвоката на вопрос гражданина или представителя юридического лица в доступной для не имеющего юридического образования человека форме, раскрытие смысла, значения и возможных последствий той или иной жизненной ситуации, с которой столкнулось лицо, и выход из которой оно ищет с помощью адвоката.
В Федеральном законе об адвокатской деятельности и адвокатуре термин «разъяснение» отсутствует. Теперь п. 2 ст. 2 закреплено, что, оказывая юридическую помощь, адвокат «дает консультации и справ ки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме». Эту формулировку следует признать более точной.
Как и любой иной вид юридической помощи, оказываемой адвока тами, консультирование имеет свои стадии, этапы.
Первый этап — принятие адвокатом поручения лица, обращаю щегося к нему за юридической помощью. В основном он уже был рас смотрен нами в первом параграфе настоящей главы. Отметим лишь его особенности в консультационной работе.
В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре консультации и справки по правовым вопросам даются на основании договора возмездного оказания услуг.
Предметом этого договора являются услуги адвоката по даче кон сультаций и справок по правовым вопросам в устной или в письменной форме. В соответствии с Законом об адвокатской деятельности и адво катуре адвокаты дают консультации и справки исключительно по пра вовым вопросам, т.е. оценивают ту или иную ситуацию с позиции пра ва, раскрывают доверителю ее причины, значение и последствия ис ключительно на основании законодательства.
Таким образом, принимая поручение доверителя, прежде всего нужно решить, относится ли его вопрос к правовым. Причем понятие «правовой» применительно к консультационной работе следует пони мать достаточно широко. Даже при отсутствии в предлагаемой к разре шению ситуации юридического содержания разъяснение доверителю именно этого факта иногда следует считать полноценной консультаци ей. И вот почему. Адвокат проводит определенную работу по выясне нию всех обстоятельств, квалифицирует ситуацию, но, главное, объяс нение того, что проблема не регулируется нормативными правовыми актами, выходит за рамки правового поля, зачастую облегчает обратив шемуся задачу выбора линии своего поведения, дает возможность ру ководствоваться не правовыми, а иными нормами — моральными, эти ческими; он не будет опасаться поступить в нарушение действующего законодательства.
Давая консультацию по юридическим вопросам, адвокат принима ет во внимание не только чисто правовые обстоятельства дела, но и це лый коплекс иных аспектов. Например, при обслуживании юридиче ского лица в процессе ведения им коммерческой деятельности следует учитывать экономическую целесообразность того или иного решения, финансовую выгоду предлагаемых вариантов поведения.
При консультировании адвокат должен не просто принимать во внимание требования об этичности даваемых им советов и разъясне ний, а руководствоваться ими.
