Особенности правового регулирования адвокатской деятельности в Российской Федерации
Вопрос 1. Особенности правового регулирования адвокатской деятельности в Российской Федерации.
Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее Закон) использует выражение "форма адвокатского образования", подчеркивая специфику организации адвокатуры - публично-правовой корпорации, не осуществляющей предпринимательскую деятельность. Формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Эти формы различаются между собой как по способу создания, так и по составу и характеру взаимоотношений между входящими в них адвокатами. Адвокатский кабинет, коллегия адвокатов и адвокатское бюро создаются самими адвокатами, тогда как юридическая консультация учреждается адвокатской палатой по представлению органа государственной власти субъекта Российской Федерации. Адвокатский кабинет состоит из одного адвоката, в состав же иных адвокатских образований должно входить не менее двух адвокатов. Учредители и члены коллегии адвокатов и адвокатского бюро, так же как и адвокаты, работающие в юридической консультации, не отвечают по обязательствам коллегии (бюро, консультации), а коллегия (бюро, консультация) не отвечает по обязательствам работающих в них адвокатов. Выбор формы адвокатского образования, в котором намерен работать конкретный адвокат, осуществляется самим адвокатом. Следует отметить, что вхождение адвоката в состав того или иного образования возможно лишь при условии, что он является членом адвокатской палаты, в рамках которой данное образование функционирует и в состав которой входят другие осуществляющие профессиональную деятельность в этом образовании адвокаты.
Адвокатский кабинет как форма адвокатского образования.
Адвокатский кабинет - форма адвокатского образования, учреждаемого адвокатом, принявшим решение осуществлять свою адвокатскую деятельность индивидуально. Сегодня адвокаты обладают значительно большей свободой выбора осуществлять свою профессиональную деятельность совместно с другими лицами или, напротив, самостоятельно. Уведомление об учреждении адвокатского кабинета должно быть осуществлено определенным образом - заказным письмом, в котором адвокат сообщает сведения:
1. Позволяющие идентифицировать его в качестве адвоката (сведения, содержащиеся в удостоверении адвоката, являющегося единственным документом, подтверждающим статус адвоката);
2. О месте нахождения адвокатского кабинета
3. Порядок осуществления телефонной, телеграфной и иной связи между советом адвокатской палаты и адвокатом;
4. Наименования адвокатского кабинета, содержащее указание на субъект Российской Федерации, на территории которого кабинет учрежден.
Для обеспечения работы адвокатского кабинета адвокат вправе использовать не только нежилые, но и жилые помещения, принадлежащие ему или членам его семьи на праве собственности, естественно, только при условии получения согласия от последних, чем обеспечивается действие конституционных принципов неприкосновенности, как частной жизни указанных субъектов, так и их собственности. В случае размещения кабинета в нанимаемом жилом помещении требуется также согласие наймодателя и согласие всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом.
Коллегия адвокатов как форма адвокатского образования.
Коллегия адвокатов (далее - коллегия) - это форма адвокатского образования, представляющая собой некоммерческую организация, учрежденную двумя и более адвокатами, основанную на членстве и действующую на основании устава, утверждаемого ее учредителями, и заключаемого ими же учредительного договора. Законодатель выделяет два относительно самостоятельных правовых статуса: статус адвоката - учредителя коллегии и статус адвоката - члена коллегии. Разница заключается в том, что часть адвокатов учреждает коллегию и соответственно является ее учредителем, а часть адвокатов принимается уже после создания коллегии в качестве новых членов. До тех пор пока реализуется процесс учреждения коллегии, адвокаты, выразившие соответствующее желание, именуются адвокатами-учредителями. В дальнейшем же их правовой статус не отличается от статуса иных членов коллегии. Адвокаты-учредители заключают учредительный договор и утверждают устав коллегии. Устав и учредительный договор являются учредительными документами.
Кроме вышеизложенного, коллегия адвокатов - это:
юридическое лицо, имеющее самостоятельный баланс и открывающее счета в банках согласно действующему законодательству России, имеющее печать, штампы, бланки с адресом и наименованием коллегии, содержащим указание на тот субъект России, на территории которого учреждена коллегия;
налоговый агент адвокатов, являющихся ее членами по полученным им доходам в связи с осуществлением адвокатской деятельности;
представитель по расчетам с доверителями и третьими лицами, по другим вопросам, предусмотренным учредительными документами коллегии.
Коллегия адвокатов может создавать филиалы на всей территории России, на территории иностранного государства (если это предусмотрено законодательством соответствующего иностранного государства). Коллегия не относится к разновидности некоммерческого партнерства, а представляет собой самостоятельную организационно-правовую форму некоммерческой организации, основанной на членстве специальных субъектов - адвокатов, и в отличие от некоммерческого партнерства не вправе преобразовываться в общественную организацию (объединение), фонд или автономную некоммерческую организацию, а тем более в хозяйственное общество.
Адвокатское бюро как форма адвокатского образования.
Адвокатское бюро (далее - бюро) - это форма адвокатского образования, которое учреждается двумя и более адвокатами, заключающими между собой партнерский договор в простой письменной форме. В этом договоре адвокаты, являющиеся партнерами, обязаны соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Партнерский договор является документом, который содержит конфиденциальную информацию, и не предоставляется для государственной регистрации адвокатского бюро. Важным с точки зрения уяснения сущности партнерского договора представляется вопрос о предмете партнерского договора, который определен законодателем как обязательство партнеров по соединению усилий для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Объединение каких-либо имущественных вкладов адвокатами-партнерами может происходить только в рамках учредительного договора и не может влиять на какие-либо условия партнерского договора, обусловить то или иное их содержание или тем более являться основанием для того или иного распределения дохода между партнерами.
Вкладами адвокатов-партнеров при осуществлении адвокатской деятельности могут признаваться профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая (профессиональная) репутация, деловые (профессиональные) связи, реализуемые ими в виде конкретного объема усилий по совместному оказанию юридической помощи. Весьма существенным представляется то обстоятельство, что юридическая помощь оказывается от имени всех партнеров, то есть перед доверителем в конкретном соглашении об оказании такой помощи обязанными являются все партнеры, и вознаграждение по этому соглашению представляет собой общий доход всех партнеров, независимо от того, кто из них конкретно был назначен для исполнения поручения.
Основаниями для прекращения партнерского договора являются следующие:
1. истечение срока действия договора;
2. прекращение или приостановление статуса адвоката, являющегося одним из партнеров, если договором не установлено сохранение действия договора между остальными адвокатами-партнерами;
3. расторжение договора по требованию одного из адвокатов-партнеров, если договором не установлено сохранение действия договора между остальными адвокатами-партнерами.
С момента прекращения договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц. После прекращения договора адвокаты заключают между собой новый партнерский договор, отсутствие которого в течение месяца после окончания действия прежнего договора влечет преобразование бюро в коллегию адвокатов либо ликвидацию.
Юридическая консультация как форма адвокатского образования.
Юридическая консультация - это форма адвокатского образования, которое учреждается адвокатской палатой по представлению органа государственной власти субъекта России тогда, когда на территории одного судебного района общее количество адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью. Юридическая консультация - это некоммерческая организация, создаваемая в форме учреждения. Собственником имущества юридической консультации является адвокатская палата. юридическая консультация не вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ней имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ей по смете. Юридическая консультация отвечает по своим обязательствам находящимися в ее распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность по обязательствам юридической консультации несет адвокатская палата.
Собрание (конференция) адвокатов ежегодно определяет размер вознаграждения, выплачиваемого адвокатской палатой адвокату, направляемому для работы в юридическую консультацию, смету расходов на ее содержание. Остальные вопросы деятельности юридической консультации разрешаются в соответствии с действующим законодательством России и субъектов России.
2 вопрос. Наследование по закону и по завещанию.
Наследование по закону.
Наследники по закону призываются к наследованию в порядке очерёдности. Наследники каждой последующей очереди наследуют, если нет наследников предшествующих очередей, то есть если наследники предшествующих очередей отсутствуют, либо никто из них не имеет права наследовать, либо все они отстранены от наследования как недостойные, либо лишены наследства завещанием, либо никто из них не принял наследства, либо все они отказались от наследства. Наследники одной и той же очереди наследуют в равных долях.
Очередь наследников:
1. Дети, супруг и родители наследодателя, а также внуки по правопреемству;
2. Полнородные и неполнородные братья и сестры, бабушки и дедушки;
3. Тети и дяди наследодателя;
4. Продедушки и пробабушки;
5. Двоюродные внуки и внучки, дедушки и бабушки;
6. Двоюродные правнуки и правнучки, племянники и племянницы, тети, дяди;
7. Пасынки, падчерицы, отчим и мачеха;
8. Если никого нет из вышеперечисленных, то государству.
Наследование усыновлёнными и усыновителями (статья 1147 ГК РФ).
При наследовании по закону усыновлённый и его потомство с одной стороны и усыновитель и его родственники - с другой приравниваются к родственникам по происхождению (кровным родственникам).
Усыновлённый и его потомство не наследуют по закону после смерти родителей усыновлённого и других его родственников по происхождению, а родители усыновлённого и другие его родственники по происхождению не наследуют по закону после смерти усыновлённого и его потомства, за исключением случаев, когда в соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 137 Семейного кодекса РФ усыновлённый сохраняет по решению суда отношения с одним из родителей или другими родственниками по происхождению. При этом сохранённые решением суда наследственные отношения усыновлённого с этими кровными родственниками не исключают наследственных отношений усыновлённого со своим усыновителем и его родственниками.
Наследование нетрудоспособными иждивенцами наследодателя (статья 1148 ГК РФ).
Граждане, относящиеся к наследникам по закону второй-седьмой очередей, нетрудоспособные ко дню открытия наследства, но не входящие в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию, наследуют по закону вместе и наравне с наследниками этой очереди, если не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении, независимо от того, проживали они совместно с наследодателем или нет.
Право на обязательную долю в наследстве (статья 1149 ГК РФ).
Несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя, его нетрудоспособные супруг и родители, а также нетрудоспособные иждивенцы наследодателя наследуют независимо от содержания завещания не менее половины доли, которая причиталась бы каждому из них при наследовании по закону. В обязательную долю засчитывается всё, что наследник, имеющий право на такую долю, получает из наследства по какому-либо основанию, в том числе стоимость установленного в пользу такого наследника завещательного отказа. Если осуществление права на обязательную долю в наследстве повлечёт за собой невозможность передать наследнику по завещанию имущество, которым наследник, имеющий право на обязательную долю, при жизни наследодателя не пользовался, а наследник по завещанию пользовался для проживания, суд может уменьшить размер обязательной доли или отказать в её присуждении.
Наследование выморочного имущества (статья 1151 ГК РФ).
В случае, если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования как недостойные, либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника, имущество умершего считается выморочным. Выморочное имущество переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации.
Наследование по завещанию.
Распорядиться имуществом на случай смерти можно только путём совершения завещания. Завещание может быть совершено гражданином, обладающим в момент его совершения дееспособностью в полном объёме. Завещание должно быть совершено лично. Совершение завещания через представителя не допускается. В завещании могут содержаться распоряжения только одного гражданина. Совершение завещания двумя или более гражданами не допускается. Завещание является односторонней сделкой, которая создает права и обязанности после открытия наследства. (Статья 1118 ГК РФ.)
Свобода завещания (статьи 1119, 1120 ГК РФ).
Завещатель вправе завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а также включить в завещание иные распоряжения, предусмотренные правилами ГК РФ о наследовании, отменить или изменить совершённое завещание. Свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве. Завещатель не обязан сообщать кому-либо о содержании, совершении, об изменении или отмене завещания.
Тайна завещания (статья 1123 ГК РФ).
Нотариус, другое удостоверяющее завещание лицо, переводчик, исполнитель завещания, свидетели, а также гражданин, подписывающий завещание вместо завещателя, не вправе до открытия наследства разглашать сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены. В случае нарушения тайны завещания завещатель вправе потребовать компенсацию морального вреда, а также воспользоваться другими способами защиты гражданских прав, предусмотренными ГК РФ. завещатель вправе совершить закрытое завещание.
Назначение и подназначение наследника в завещании (статья 1121 ГК РФ).
Завещатель может совершить завещание в пользу одного или нескольких лиц, как входящих, так и не входящих в круг наследников по закону. Завещатель может указать в завещании другого наследника (подназначить наследника) на случай, если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону умрёт до открытия наследства, либо одновременно с завещателем, либо после открытия наследства, не успев его принять, либо не примет наследство по другим причинам или откажется от него, либо не будет иметь право наследовать или будет отстранен от наследования как недостойный.
Завещательный отказ и завещательное возложение (статьи 1137-1140 ГК РФ).
Завещатель вправе в завещании возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение за счёт наследства какой-либо обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают право требовать исполнения этой обязанности (завещательный отказ).
Предметом завещательного отказа может быть:
передача отказополучателю в собственность, во владение на ином вещном праве или в пользование вещи, входящей в состав наследства.
передача отказополучателю входящего в состав наследства имущественного права;
приобретение для отказополучателя и передача ему иного имущества;
выполнение для него определённой работы или оказание ему определённой услуги;
осуществление в пользу отказополучателя периодических платежей и тому подобное.
Если завещательный отказ (или завещательное возложение имущественного характера) возложен на нескольких наследников, такой отказ (возложение) обременяет право каждого из них на наследство соразмерно его доле в наследстве постольку, поскольку завещанием не предусмотрено иное.
Форма и порядок совершения завещания (статьи 1124 - 1129 ГК РФ).
Завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом. Нотариально удостоверенное завещание должно быть написано завещателем или записано с его слов нотариусом. Завещание, записанное нотариусом со слов завещателя, до его подписания должно быть полностью прочитано завещателем в присутствии нотариуса. Если завещатель не в состоянии лично прочитать завещание, его текст оглашается для него нотариусом, о чём на завещании делается соответствующая надпись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание. Завещание должно быть собственноручно подписано завещателем. Если завещатель в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности не может собственноручно подписать завещание, оно по его просьбе может быть подписано другим гражданином в присутствии нотариуса В завещании должны быть указаны причины, по которым завещатель не мог подписать завещание собственноручно, а также фамилия, имя, отчество и место жительства гражданина, подписавшего завещание по просьбе завещателя, в соответствии с документом, удостоверяющим личность этого гражданина. Нотариус обязан предупредить свидетеля, а также гражданина, подписывающего завещание вместо завещателя, о необходимости соблюдать тайну завещания.
При удостоверении завещания нотариус обязан разъяснить завещателю правила ГК РФ об обязательной доле и сделать об этом на завещании соответствующую надпись.
На завещании должны быть указаны также место и дата его удостоверения.
Удостоверение завещания другими лицами допускается в следующих случаях:
1. должностными лицами органов местного самоуправления при отсутствии в населённом пункте нотариуса;
2. должностными лицами консульских учреждений РФ за рубежом;
3. главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами больниц, госпиталей и других стационарных лечебных учреждений, а также начальниками госпиталей, директорами или главными врачами домов для престарелых и инвалидов в отношении завещаний граждан, находящихся на излечении в соответствующих больницах, госпиталях, других стационарных лечебных учреждениях или проживающих в домах для престарелых и инвалидов;
4. капитанами судов, плавающих под Государственным флагом РФ, в отношении завещаний граждан, находящихся во время плавания на этих судах;
5. начальниками разведочных, арктических или других подобных экспедиций в отношении завещаний граждан, находящихся в этих экспедициях;
6. командирами воинских частей в отношении завещаний военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, где нет нотариусов, также завещаний работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих;
7. начальниками мест лишения свободы в отношении завещаний граждан, находящихся в местах лишения свободы;
8. служащими банка (кредитной организации), имеющими право принимать к исполнению распоряжения клиента по его счетам, в отношении завещательного распоряжения правами на денежные средства в соответствующем банке (кредитной организации).
Несоблюдение установленных ГК РФ правил о письменной форме завещания и его удостоверении влечёт за собой недействительность завещания.
В Гражданский кодекс РФ введена особая разновидность завещания - закрытое завещание. Закрытое завещание должно быть собственноручно написано и подписано завещателем. Закрытое завещание в заклеенном конверте передаётся завещателем нотариусу в присутствии двух свидетелей, которые ставят на конверте свои подписи. По представлении свидетельства о смерти лица, совершившего закрытое завещание, нотариус не позднее чем через пятнадцать дней со дня представления свидетельства вскрывает конверт с завещанием в присутствии не менее чем двух свидетелей и пожелавших при этом присутствовать заинтересованных лиц из числа наследников по закону. После вскрытия конверта текст содержащегося в нём завещания сразу же оглашается нотариусом, после чего нотариус составляет и вместе со свидетелями подписывает протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с завещанием и содержащий полный текст завещания. Подлинник завещания хранится у нотариуса. Наследникам выдаётся нотариально удостоверенная копия протокола.
Простая письменная форма допускается только для завещаний, совершённых в чрезвычайных обстоятельствах (статья 1129 ГК РФ). Завещание, совершённое в таких обстоятельствах, утрачивает силу, если завещатель в течение месяца после прекращения этих обстоятельств не воспользуется возможностью совершить завещание в нотариальной или приравненной к ней форме. Завещание, совершённое в чрезвычайных обстоятельствах, подлежит исполнению только при условии подтверждения судом по требованию заинтересованных лиц факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах. Указанное требование должно быть заявлено до истечения срока, установленного для принятия наследства.
В случае, когда в соответствии с правилами ГК РФ при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче завещания нотариусу присутствуют свидетели, не могут быть такими свидетелями и не могут подписывать завещание вместо завещателя:
нотариус или другое удостоверяющее завещание лицо;
лицо, в пользу которого составлено завещание или сделан завещательный отказ, супруг такого лица, его дети и родители;
граждане, не обладающие дееспособностью в полном объёме;
неграмотные;
граждане с такими физическими недостатками, которые явно не позволяют им в полной мере осознавать существо происходящего;
лица, не владеющие в достаточной степени языком, на котором составлено завещание, за исключением случая, когда составляется закрытое завещание.
Отмена и изменение завещания (статья 1130 ГК РФ).
Завещатель вправе отменить или изменить составленное им завещание в любое время после его совершения, не указывая при этом причины его отмены или изменения. Для отмены или изменения завещания не требуется чьё-либо согласие, в том числе лиц, назначенных наследниками в отменяемом или изменяемом завещании. Отмена или изменение завещания производится посредством нового завещания. Новое завещание, не содержащее прямых указаний об отмене прежнего завещания или имеющихся в нём отдельных завещательных распоряжений, отменяет это прежнее завещание в той части, в которой оно противоречит новому. В случае недействительности нового завещания или распоряжения об отмене завещания наследование осуществляется в соответствии с прежним завещанием.
Исполнитель завещания (статьи 1133 - 1136 ГК РФ).
Исполнение завещания осуществляется наследниками по завещанию, за исключением случаев, когда его исполнение полностью или в определённой части осуществляется исполнителем завещания. Завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину - душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником. Согласие гражданина быть исполнителем завещания выражается этим гражданином в его собственноручной надписи на самом завещании, или в заявлении, приложенном к завещанию, или в заявлении, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства. Гражданин признаётся также давшим согласие быть исполнителем завещания, если он в течение месяца со дня открытия наследства фактически приступил к исполнению завещания. Полномочия исполнителя завещания основываются на завещании, которым он назначен исполнителем, и удостоверяются свидетельством, выдаваемым нотариусом. Исполнитель завещания вправе от своего имени вести дела, связанные с исполнением завещания, в том числе в суде, других государственных органах и государственных учреждениях. Исполнитель завещания имеет право на возмещение за счёт наследства необходимых расходов, связанных с исполнением завещания, а также на получение сверх расходов вознаграждения за счёт наследства, если это предусмотрено завещанием.
Вопрос 3. В нотариальную контору обратился Дубровин А.А. с просьбой удостоверить договор купли-продажи принадлежащего ему мотоцикла. Проверяя документы продавца и покупателя, нотариус установил, что Дубровин является несовершеннолетним, и отказал в удостоверении договора, предложив явиться с родителями. Дубровин А.А. к моменту обращения в нотариальную контору находился в зарегистрированном браке, поэтому, считает он, не должен действовать с согласия родителей, и вправе самостоятельно распоряжаться принадлежащим ему имуществом, тем более что имеет удостоверенное нотариусом согласие своей жены на отчуждение мотоцикла. Нотариус не принял во внимание изложенные Дубровиным факты и отказал в удостоверении договора. Правильно ли поступил нотариус?
