Введение

  Залог является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств. Удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом не зависит  от финансового положения должника, с которым связана его возможность  выплатить неустойку, и успешной деятельности поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника. ГК 1964 г. значительно ограничивал  применение залога. На практике обязательства  предприятий, как правило, обеспечивались только залогом товаров в обороте  и переработке. Граждане вправе были закладывать принадлежащие им предметы домашнего потребления и личного  пользования. Роль залога возросла в  условиях рыночной экономики, появилась  возможность заложить предприятия, здания, сооружения и иное имущество  и имущественные права.

  Решение автора работы выбрать именно эту  тему связано с её новизной, относительной  неразработанностью, а также тем, что работая в Костромском  областном регистрационном центре с момента его организации, автор  вносит скромный посильный вклад  в создание и отлаживание механизма  государственной регистрации прав  на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе ипотеки.

  Однако  для более полного раскрытия  темы государственной регистрации ипотеки автор счел необходимым начать с предмета, содержания, заключения и нотариального удостоверения договора об ипотеке. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1.Правовое  регулирование договора  об ипотеке в  гражданском праве 

      Правоотношения, связанные с залогом недвижимого  имущества регулируются следующими нормативно правовыми актами:

• Гражданским кодексом Российской Федерации – параграф 3 главы 23;
• Федеральным законом Российской Федерации “Об ипотеке (залоге недвижимости);
• Федеральным законом Российской Федерации “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”;
• Законом Российской Федерации “О залоге”;
• Основными положениями о залоге недвижимого имущества - ипотеке, одобренными Распоряжением Правительства РФ N 96-рз от 22 декабря 1993 года.

  Однако  наиболее важным в регулировании  отношений в этой сфере безусловно является Федеральный Закон от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", принятый Государственной думой 24 июня 1997 года и одобренный Советом Федерации 9 июля 1998 года, действующий в Российской Федерации с 22 июля 1998 года. Поэтому работа основана большей частью на положениях этого Закона.

  Существование нескольких нормативно-правовых норм, регулирующих одни и те же правоотношения и принятых в различное, очень  изменчивое в экономическом и  юридическом смысле время, порождает  немало проблем. Рассмотрим некоторые  из них.

  Закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не отменяет норм Гражданского кодекса РФ, регулирующих залог, Закона "О залоге", отдельных  Указов Президента России и постановлений Правительства РФ, так или иначе касающихся регулирования залоговых правоотношений. В абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона "Об ипотеке" отмечается, что со дня введения в действие Закона "Об ипотеке" нормы Закона РФ "О залоге" подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку они не противоречат настоящему Федеральному закону. Между тем, в какой части подлежат применению нормы Закона "О залоге", законодатель не указывает. Следовательно, сам правоприменитель должен решать: противоречит ли определенная норма Закона "О залоге" Закону "Об ипотеке" или нет. На мой взгляд, такая позиция законодателя усложняет положение правоприменителя, который уже устал от неиссякаемого потока законотворчества.

  Еще более  затрудняет правоприменение редакция абз. 2 п. 2 ст. 79 Закона "Об ипотеке", в которой говорится, что впредь до приведения в соответствие с настоящим Федеральным законом федеральных законов и иных правовых актов Российской Федерации ¹ эти федеральные законы и иные правовые акты Российской Федерации применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону.

  Не совсем ясно, однако, действуют ли Основные положения о залоге недвижимого  имущества - ипотеке, одобренные Правительством РФ 22 декабря 1993 года. Кроме того, для временного (т. е. до принятия соответствующего закона) регулирования некоторых аспектов ипотечных отношений Президент РФ еще 28 февраля 1996 года подписал Указ "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования". Закон "Об ипотеке" прямо не отменил действия вышеупомянутых правовых актов, но следует полагать, что два из них утратили свою силу с 22 июля 1998 года.

  21 июля 1997 года принят и действует ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" № 122-ФЗ. Согласно п. 2 данного закона такой вид залога, как ипотека, подлежит государственной регистрации. Если учесть, что закон № 122-ФЗ вступил в силу 31 января 1998 года, то здесь, собственно, и не кроется существенных противоречий. Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки².

  Законодатель  допускает и п. 3 ст. 339 ГК РФ подтверждает последующую ипотеку³, но также с обязательной ее госрегистрацией⁴. Данная норма права корреспондирует со ст. 342 ГК РФ, разрешающей последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге⁵.

  Основания возникновения ипотеки мало чем  отличаются от основания возникновения залога вообще⁶. В п. 1 ст. 1 Закона "Об ипотеке" говорится, что по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом,

  В ГК, в  Законе "О залоге" и Законе "Об ипотеке" законодатель не ограничивает круг лиц, могущих быть залогодателями. В роли залогодателя могут выступать и должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, и всякое другое лицо, в том числе и не участвующее в этом обязательстве (третье лицо). Данное положение в общих чертах соответствует смыслу ст. 335 ГК РФ "Залогодатель". 

2.Предмет ипотеки 

  Закон очень  твердо оговаривает одно из главных  условий ипотеки как залога всякого  недвижимого имущества: имущество, на которое установлена, ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании⁷. Это правило также корреспондирует с абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК РФ. Между тем в ГК РФ имеется оговорка относительно движимого имущества: "заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю".

  Следует обратить внимание еще на один важный момент, вытекающий вновь из абз. 3 п. 1 ст. 1 Закона. Речь пойдет о словах: "владение" и "пользование". Залогодатель, отдавший недвижимость в залог, уже не может быть полным собственником, поскольку из так называемой триады собственности: владение, пользование и распоряжение⁸ выпадает право распоряжаться имуществом. Об этом необходимо помнить не только юристу, аудитору, финансисту и бухгалтеру, но и каждому предпринимателю. Лицо, отдавшее свое имущество в залог (движимое и недвижимое), имеет ограниченное (усеченное) право на это имущество. Однако и залогодержатель, оставивший у себя на время предмет залога, и третье лицо также имеют ограниченные права на заложенное имущество. Эти лица владеют (причем временно) предметом залога и могут пользоваться им, но не вправе распоряжаться заложенным имуществом.

  Как видим, нормы Закона "Об ипотеке" дублируют  правовые нормы о залоговых правоотношениях  Гражданского кодекса. Закона "О  залоге". О соотношении положений  Закона с общими правилами о залоге в Законе "Об ипотеке" сказано  следующее: к залогу недвижимого  имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное.

  Общие правила  о залоге, содержащиеся в Гражданском  кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным кодексом или Федеральным законом "Об ипотеке" не установлены иные правила.

  Залог земельных  участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами⁹.

  Ипотека может быть установлена в обеспечение  обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного  на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

  В силу Закона "О бухгалтерском учете", а  также согласно абз. 2 ст. 2 Закона "Об ипотеке" обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

  Как и  залог движимого имущества, ипотека  обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

  Ипотека, установленная в обеспечение  исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

  Кроме того, если договором не предусмотрено  иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

  1) в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

  2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

  3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

  4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества (данное положение корреспондирует со ст. 337 ГК РФ).

  Ипотека обеспечивает требования залогодержателя  в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, если договором не предусмотрено иное.

  Вместе  с тем в правилах об обеспечении обязательств ипотекой законодателем предусмотрено исключение. Например, если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, основанных на:

  - возмещении судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

  - возмещении расходов по реализации заложенного имущества¹⁰.

  Как видим, в правилах о залоге недвижимого  имущества, в ГК РФ, а также в  Законе "О залоге" законодатель использует диспозитивную норму: если иное не предусмотрено в договоре. Это подтверждает стремление законодателя не только упростить взаимоотношения участников ипотеки, но и в полной мере обеспечить демократичный принцип договорного права России - свободу граждан и юридических лиц при заключении договора¹¹.

  Закон "Об ипотеке" предусматривает, что ипотекой могут быть обеспечены также и другие дополнительные расходы залогодержателя. Так, в случаях, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и (или) охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.

  Другой  немаловажный вопрос, какое имущество  может быть предметом ипотеки? Согласно п. 1 ст. 130 ГК РФ и ст. 5 Закона "Об ипотеке"  предметом ипотеки могут быть земельные участки (за исключением указанных в ст. 63 Закона), предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; воздушные и морские суда внутреннего плавания и космические объекты. При этом вся недвижимость, непосредственно связанная с землей, может быть предметом ипотеки при соблюдении правил, предусмотренных ст. 69 "Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся" Закона "Об ипотеке".

  Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ст. 5 Закона "Об ипотеке" вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями, как единое целое, если иное не предусмотрено договором¹². Между тем часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

  Правила об ипотеке недвижимого имущества  соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено Законом и не противоречит существу арендных отношений.¹³

  Законом допускается ипотека имущества, принадлежащего, залогодателю как на праве собственности, так и на праве хозяйственного ведения.

  По общему правилу ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с Законом не может быть обращено взыскание, не допускается, равно как и ипотека имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

  Если предметом  ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие, или разрешение, другого лица или органа, такое же согласие, или разрешение, необходимо для ипотеки этого имущества.

  Решение о залоге недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности и не закрепленного на праве хозяйственного ведения, принимается Правительством Российской Федерации или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации¹⁴.

  Как уже отмечалось, предметом ипотеки может быть право аренды, но только с согласия арендодателя, если Законом или договором аренды не предусмотрено иное¹⁵.

  В соответствии с п. 5 ст. 6 Закона "Об ипотеке" залог недвижимого имущества не является основанием для освобождения лица, выступившего залогодателем по договору об ипотеке, от выполнения им условий, на которых оно участвовало в инвестиционном (коммерческом) конкурсе, аукционе или иным образом в процессе приватизации имущества, являющегося предметом данного залога.

  Согласно  правилам Семейного кодекса РФ, Кодекса  о браке и семье в РСФСР, а также правилам ГК РФ¹⁶ допускается ипотека имущества, находящегося в общей собственности либо в общей долевой собственности. 
 
 

  3.Содержание, заключение, нотариальное удостоверение договора

  об  ипотеке 

  О порядке  заключения договора об ипотеке в  ст. 8 Закона "Об ипотеке" говорится, что договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений Федерального закона "Об ипотеке".

  Столь краткая  информация о заключении договора означает следующее. Во-первых. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена только путем договора. Во-вторых. К ипотеке применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренных главой 9 ГК РФ¹⁷. В-третьих. К ипотеке, возникшей из договора, применяются общие положения об обязательствах¹⁸, если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в первой и второй части ГК РФ¹⁹. В-четвертых. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК РФ, к нему применяются нормы Закона "Об ипотеке".

  В текст  договора об ипотеке включаются разделы  о предмете ипотеки, его оценке, существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. При этом предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения. Здесь же приводится описание имущества, ставшего предметом ипотеки, достаточное для идентификации этого имущества.

  В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит  залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки служит принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же как если бы оно само являлось предметом ипотеки, одновременно следует указать срок аренды²⁰.

  Оценка  предмета ипотеки производится в  соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Если предметом ипотеки выступает земельный участок, то при его оценке необходимо соблюдать требования ст. 67 Закона "Об ипотеке".

  При ипотеке  государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Законом "Об ипотеке", или в  определенном Законом порядке. Стороны  договора об ипотеке вправе поручить оценку предмета ипотеки независимой профессиональной организации²¹.

  Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке  с указанием его суммы, основания  возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство  основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению  в будущем, в договоре об ипотеке  должны быть указаны порядок и  другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны, сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры²².

  Важно обратить внимание, что согласно пунктам 1 и 2 ст. 10 Закона "Об ипотеке" договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и обязательной государственной регистрации. Причем нотариально удостоверен и зарегистрирован в качестве договора об ипотеке может быть только договор, содержащий все обязательные для договора об ипотеке данные. Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным во всех случаях.

   На  практике пришлось столкнуться  с тем, что договоре об ипотеке  должны быть указаны право,  в силу которого имущество,  являющееся предметом ипотеки,  принадлежит залогодателю, и наименование  органа государственной регистрации,  зарегистрировавшего это право²³. В силу этого, заключение договора об ипотеке и последующее его нотариальное удостоверение возможно только после государственной регистрации права собственности и иных вещных прав на предмет ипотеки.

  Договор об ипотеке считается заключенным  и вступает в силу с момента его государственной регистрации²⁴.

  В п. 3 ст. 10 Закона говорится, что при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Что подразумевается под словосочетанием «включение соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор»?  Поясню на примере. Допустим, стороны составили основной Договор займа денежных средств. Затем заимодавец и заемщик решили, что заем следует "подкрепить" ипотекой, т. е. залогом определенной недвижимости. В подтверждение безусловного факта возврата займа заемщик намеревается заложить свою недвижимость, например двухэтажное помещение (офис). В этом случае стороны, как правило, составляют так называемое дополнительное соглашение о залоге недвижимости либо приложение к уже действующему договору займа. Вот это приложение, именуемое на практике чаще всего как дополнительное соглашение, также подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. В противном случае оно ничтожно.

  Если в  договоре об ипотеке указано, что  права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Закона "Об ипотеке" она удостоверяются закладной, то вместе с договором нотариусу предоставляется закладная. Нотариус согласно части второй п. 3 ст. 14 Закона "Об ипотеке" делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной²⁵.

  Право залога (возникновение права залога по договору об ипотеке) на заложенное имущество возникнет с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее,- с момента возникновения этого обязательства.

  Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается  обремененным ипотекой с момента возникновения права залога²⁶.

  При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке²⁷. 
 
 
 

Заключение

  Все критические  замечания относительно отдельных  положений законов, регулирующих отношения, связанные с ипотекой представляют личную точку зрения автора.

  Разумеется, некоторые недостатки законодательства обусловлены рядом субъективных и объективных причин.

  Отдельные недоработки законодателя обусловлены  наличием компромиссов партий, блоков и различных политических течений в Государственной Думе, да и в самом Федеральном собрании. Во-вторых, непрерывно меняющийся состав Правительства России, столкновение интересов различных ветвей власти; противостояние президентской власти - власти Правительства - все это никогда не способствовало плодотворной работе законодателей. Законы, подготовка которых проходила в таких условиях, обречен на противоречивость отдельных его положений, относительно низкий уровень законодательной техники и невысокую правовую культуру. По этим причинам, например, Законом "Об ипотеке" не регулируется процесс залога земель, находящихся в государственной либо муниципальной собственности, непоследовательно урегулированы процесс реализации закладной и порядок ее обращения.

  Следует отметить также, что Закон "О залоге" в части регулирования ипотеки  в корне устарел.

  С принятием  Земельного кодекса, а также с развитием залогового права (в рамках ГК РФ и гражданского законодательства) потребуется принятие других законов и нормативных актов. Примером тому может служить проект закона "О государственном регулировании и особенностях ограничения земель сельскохозяйственного назначения", который также коснется залоговых отношений.

  Из собственной  практики могу привести следующие наблюдения. Договоры об ипотеке до сих пор  являются явлением достаточно редким и настоящий механизм госрегистрации отнюдь не способствует увеличению их числа. Обосную:

• для заключения договора об ипотеке необходимо предварительно зарегистрировать право отдельно на объект недвижимости и земельный участок, на котором он расположен. За эти действия с юридического лица взимается плата в размере 25 ММРОТ за каждое;
• необходимо оплатить нотариальное удостоверение. Не могу точно привести стоимость, однако, как известно, нотариусы берут определенные проценты от стоимости объекта (немалой);
• необходимо внести плату за госрегистрацию договора об ипотеке – как правило не менее 50 ММРОТ.

В результате залогодателю, которому в силу каких-либо финансовых затруднений необходимо получить кредит нужно заплатить  сумму, на сегодняшний день приближающуюся к 10000 рублей.

      Возможно  это бремя немного облегчится с введением с 1 октября 1999 г. новой  редакции Положения о порядке  внесения платы за государственную  регистрацию прав на недвижимое имущество  и сделок с ним, в разработке которого принял непосредственное участие автор  этой работы.

  И все  же, несмотря на недостатки законодательства в части регулирования ипотечных  правоотношений, их появление - важное событие в истории гражданского законодательства России. Благодаря ипотеке кредит теперь могут получить и малообеспеченные слои населения, благо для физических лиц размер платы за госрегистрацию незначителен. Кроме того, можно прогнозировать снижение процентных ставок по ссудам. Продажа жилья в кредит (под залог приобретаемой квартиры) будет способствовать пополнению государственной казны.

  Появление "подинститута" закладной положительно скажется на оборачиваемости денежных средств в стране. Деньги будут  не только средством накопления и  платежа, но и средством обращения, что особенно важно в условиях финансового кризиса в России. Институт ипотеки способен укрепить банковскую систему. Государство, став залогодержателем определенных важных объектов ипотеки, будет гарантировать банкам возврат обеспечения.