Понятие, предмет и объект сравнительного правоведения, и его место в системе юриспруденции. 2
План
Введение
Сравнительное правоведение (юридический компаративизм), с одной стороны, можно определить как относительно новую область научной юриспруденции. С другой стороны, свою историю сравнительное правоведение ведет с незапамятных времен. Оно начинается с той поры, когда общества, знакомые с самим явлением права, вступили во взаимодействие друг с другом. При внешнем расхождении и то, и другое наблюдения оказываются справедливыми.
Во времени право имеет прошлое, настоящее и будущее. В пространстве всякая правовая система сосуществует со множеством других правовых систем. Понимание юридических вещей и прикладная юриспруденция сплошь и рядом выходят за пределы национального права. Нельзя, например, сложить сколько-нибудь развитую и достоверную правовую теорию, не обращаясь к разнородным юридическим системам. Философию, смысл права, его универсальные начала выводят из сопоставления множества внешне разобщенных юридических явлений. По крайней мере, такое сопоставление подразумевают. Без него правопонимание утрачивает реальную почву. Законоведы, создатели нормативных текстов и авторы практических правовых решений периодически нуждаются в заимствовании чужого опыта. Так, Аристотель, создавая свой капитальный труд «Политика», обращался к сопоставлению политико-правового устройства современных ему полисов. Тот же подход наблюдается в деятельности ученых-юристов эпохи Возрождения — Г. Гроция, Дж. Локка, Б. Спинозы и и др1.
Как верно отметил болгарский ученый Ж. Сталев2 чтобы полностью познать право, юридическая наука должна охватить все его грани (аспекты плоскости) в их временном и пространственном измерении, причем не изолированно, а принимая во внимание глубинные связи между ними.
Для России, посткоммунистического государства, которое отказалось от идеи «железного занавеса», приобщение к мировому правопорядку особенно важно. Это — верный способ решить многие собственные проблемы и устранить последствия длительной изоляции. Вхождение в многонациональный юридический мир происходит осмысленно. Иного отношения юридическая материя не терпит и наказывает за поверхностное обращение с собой.
В современном мире усиливаются тенденция выделения сферы правового сотрудничества, в рамках которой наблюдается взаимопроникновение правовых теорий, учений и взглядов, интенсивный обмен юридической информацией, принятие в результате него согласованных и сходных актов и норм.
Так, международное частное право - важнейшая область современного мирового правопорядка образовалась как итог обобщения, соединения массы разноплеменных по происхождению норм, институтов, юридического инструментария в относительно организованную систему, часть международного права.
Для юриспруденции, в том виде, как она нам известна, не свойственно замыкаться в рамках частностей. Старательное отношение к правоведению приводит к необходимости обобщать, вырабатывать понятийный аппарат, добиваться нужной степени единства в изучении, заимствовании и применении права. Таким образом, переход сравнительного правоведения в плоскость академической науки выглядит естественным и практически неизбежным.
Вместе с тем юридический компаративизм мог выйти за рамки частного научно-прикладного метода и стать развернутым, самостоятельным учением при наличии ряда предпосылок. Надо было, чтобы международное общение приобрело те масштабы, которые сложились лишь в современном мире, оснащенном эффективными средствами коммуникации, свободном от прежних запретов и предубеждений, тесно связанном экономическими, политическими и прочими интересами.
В условиях современного обновления и развития всей постсоветсткой юридической науки и юридического образования необходимо новое осмысление места, роли и значения сравнительного правоведения в системе юридических дисциплин научного и учебного профилей. Существенное значение при этом имеет разработка общетеоретических основ сравнительного правоведения, четкого определения объекта, предмета и методологии этой научной и учебной дисциплины.
В настоящей работе содержится попытка исследования места сравнительного правоведения в системе юриспруденции, содержания таких понятий, как предмет, объекты, сравнительного правоведения.
В процессе исследования будут использоваться, в частности, исторический, сравнительный, системный, структурный, методы, метод формальной логики и т.д.
В настоящее время существует целый ряд работ и статей, посвященных вопросам сравнительного правоведения, это прежде всего работы таких ученых, как Рене Давид, Ю.А. Тихомиров, В. А. Туманов, Живко Сталев, Золтан Петери, Ежи Врублевски, Софья Попеску, М. Ансель, М. Рейнстайн, У. Дробнинг, Тилле А.А. и Швекова Г.В. А.Х. Саидов, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц.
В целом, не смотря на достаточно большой интерес юридического научного мира к вопросам сравнительного правоведения, его можно охарактеризовать как достаточно свежее учение, новизна которого, однако, находится в той стадии, когда до зрелости остается один шаг.
Глава 1. Понятие, предмет и объект сравнительного правоведения, и его место в системе юриспруденции.
Наука, сфера человеческой деятельности, функцией которой является выработка и теоретической систематизация объективных знаний о действительности. Понятие науки включает в себя как деятельность по получению нового знания, так и результат этой деятельности - сумму полученных к данному моменту научных знаний, образующих в совокупности научную картину мира.
Ю.А. Тихомиров выделяет четыре этапа становления сравнительного правоведения как самостоятельной юридической науки. Первый – отдельные попытки сопоставления разных правовых образований, второй – использование историко-познавательных приемов сравнения отдельных отраслей законодательств, третий – применение сравнительно-правового метода в исследованиях правовых систем по широкому кругу вопросов и, наконец, четвертый – формулирование теории сравнительного правоведения3.
В.С. Нерсесянц говоря о месте сравнительного правоведения в системе юриспруденции, также подчеркивает о назревшей необходимости разработки общетеоретических основ сравнительного правоведения.
Таким образом, можно констатировать, что разовые, отраслевые случаи применения сравнительного анализа переросли в общий запрос, на который ждут ответа правовая наука и практика. Иными словами уже сформировалась потребность в базовых, системных знаниях по сравнительному правоведению.
Главными категориями понятия науки, с помощью которых одна наука отграничиваются от других, являются ее предмет и объект.
Объект науки – это то (те
эмпирические реальные явления)
Тилле А.А., Швеков Г.В. признавая за сравнительным правоведением статус автономной науки, считают ее наукой методологической, составляющей часть правовой методологии4. Сделанное ими, применительно к сравнительному правоведению, исследование таких понятий как сравнительный метод, наука и методология представляется абсолютно логичным и точным5.
По сути, методологической природы науки сравнительного правоведения, придерживался и Рене Давид, считая ее методом изучения правовых систем6.
Методология (от метод и... логия), учение о структуре, логической организации, методах и средствах деятельности. Методология в этом широком смысле образует необходимый компонент всякой деятельности, поскольку последняя становится предметом осознания, обучения и рационализации7.
Объектом науки сравнительного правоведения является совокупность приемов и операций сравнительно – правовых исследований. При этом объектами этих сравнительно – правовых исследований, принимая во внимание то, что речь идет об отрасли юридической науки - изучающей государство и право вообще, являются любые сопоставимые государственно-правовые явления.
Учитывая изложенное, представляется, что наиболее точным определением науки сравнительного правоведения, является следующее – это юридическая наука о структуре, организации и методах сравнительных исследований любых сопоставимых государственно – правовых явлений.
Под структурой и организацией здесь понимаются вопросы субъектов, объектов, целей и задач сравнительных исследований.
Под методами – конкретные средства и приемы, критерии сопоставления объектов сравнительных исследований, способы восприятия иностранных правовых систем.
Данное понимание сравнительного правоведения, как методологической науки, также полностью раскрывает ее место в системе юридических наук. Для них, имеются ввиду отраслевые науки (например, гражданское право, финансовое право и т.д.), "сравнительное правоведение служит теоретико-методологической основой"8.
Как известно, предмет науки также определяется через стоящие перед ней задачи и цели.
В этой связи, представляется важным отметить, что, по нашему мнению, конкретные сравнительно-правовые исследования, выходят за рамки задач науки сравнительного правоведения – это дело отдельных отраслевых дисциплин.
Очевидно, что сравнительным правоведением конкретные сравнительные исследования и их результаты изучаются так же, как и любой наукой изучается практическая деятельность, с целью формирования общих выводов и понятий, входящих в ее предмет.
Ведь, в самом деле, трудно себе представить, что бы сравнительное исследование договора купли-продажи, регулируемого гражданским кодексом Франции и договора купли – продажи, регулируемого законодательством России, входило в круг задач сравнительного правоведения, решаемых в рамках предмета науки.
Сравнительные исследования правовых систем государств и их классификация, как результат этих исследований, включаемые в задачи сравнительного правоведения, по сути, также носят методологический характер, как бы ориентируя (направляя), при проведении конкретных отраслевых сравнительных исследований, в выборе сопоставимых объектов, объема применяемых средств и приемов и т.д.
Что касается связи сравнительного правоведения с теорией государства и права, то можно отметить, что, по нашему мнению, эти научные дисциплины имеют такую же связь, какую, например, теория государства и права имеет с историей государства и права, конституционным правом зарубежных стран и т.д., вместе с тем объем этих дисциплин, и конкретизация предмета, дают полное основание считать их автономными дисциплинами юридической науки.
Так, например, теория права и государства – это общественная наука о закономерностях возникновения, развития и функционирования права, правосознания и государства вообще, о типах права и государства, в частности об их классово-политической и общечеловеческой сущности, содержании, формах, функциях и конечных судьбах9. Нетрудно заметить, что теория государства и права "охватывает" своим предметом иные (все) отрасли юриспруденции, вместе с тем для "общей теории права важна иная, более высокая мера абстракции, "нормативной концентрации", когда в соотношении общего и особенного доминирующим является первый элемент в этой паре"10.
Так же и сравнительное правоведение, как и все юридические науки, имея общий объект исследования – право и государство, конкретизировано, в том, что оно исследует их, в связи с формированием понятий о структуре, организации и методах их сравнительных исследований.
Так, например, нормы, отрасли, институты – непосредственные объекты сравнительно-правовых исследований, также являются объектами исследований науки сравнительного правоведения, однако, в отличие от науки теории государства и права, либо отраслевых наук, сравнительное правоведение не формирует понятие о них, а изучает их, в частности, с точки зрения сопоставимости (сравнимости) между собой.
Так Болгарский юрист Живко Сталев11 считал важным нахождение критерия, с помощью которого можно обнаружить те относящиеся к разным правовым системам институты, нормы, которые сравнимы между собой на столько, что их сравнение оправдано.
Золтан Петери выделяя этапы сравнения права, на первое место ставит "установление сравнимости, иначе говоря, выбор критерия сравнения (tertium comparationis), позволяющего практически осуществить сравнение между изучаемыми явлениями"12.
Таким образом, только в случае признания методологической природы науки сравнительного правоведения, возникает ясность с определением ее предмета, объекта и места в системе юриспруденции.
Правильное определение предмета науки сравнительного правоведения, по нашему мнению, является решающим и для понимания ее структуры – элементов общей и особенной части. Ведь что есть структура науки – это (форма) порядок построения юридико-теоретических знаний, входящих в ее предмет. Попытка чего и будет сделана в следующем параграфе настоящей работы.
Глава 2. Структура сравнительного правоведения
Как и любой науке, сравнительному правоведению присуща определенная (форма) структура строения, организации и функционирования юридико-теорретических знаний в виде ее отдельных элементов.
Двумя основными структурными частями сравнительного правоведения, как и остальных юридических дисциплин, являются общая и особенная части.
Практически все отечественные ученые13 включают в общую часть, с той или иной степенью конкретизации, такие элементы, как вопросы истории, теории, предмета и методологии, места и роли сравнительного правоведения в системе юридической науки и высшего образования, актуальные научные задачи и основные направления сравнительно-правовых исследований отечественной системы права с учетом ее места (правовых свойств, характеристик, меры правовой развитости) на правовой карте мира, опыта достижений и тенденций развития зарубежной компаративистики, общие понятия о критериях сопоставления и оценки, способах восприятия элементов иностранных правовых систем в национальном законодательстве.
Вместе с тем, можно отметить,
что в научном мире нет
Так, например В.С. Нерсесянц включает в особенную часть такие элементы как "конкретные сравнительно – правовые исследования различных правовых явлений, анализ отдельных норм отечественного или зарубежного права". При этом предмет сравнительного правоведения определяется им как "понятийно–правовые свойства и значения сравниваемых государственно –правовых явлений их сходства и различия." 14, Здесь уместно отметить, что Ю.А. Тихомировым предмет сравнительного правоведения определяется, как "общее и особенное в различных правовых массивах и системах"15
То есть очевидно, что здесь учеными в предмет науки сравнительного правоведения включаются конкретные сравнительно-правовые исследования.
В месте с тем, как уже отмечалось, по нашему мнению, сравнительное правоведение наука методологическая и включение в ее задачи (предмет) всех (возможных) конкретных сравнительно –правовых исследований и их результатов (сходств и различий, общего и особенного в сравниваемых явлениях) не просто неоправданно, но и практически невозможно.
Несмотря на даваемое Ю.А. Тихомировым
указанное определение
Так Ю.А. Тихомировым особенная часть науки сравнительного правоведения определяется, как "особенность применения методологии сравнительного правоведения… в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей" (структурный аспект) и "…возможность использования и выявление потенциала сравнительного правоведения в разных отраслях юридической науки и отраслях законодательства" (отраслевой аспект)16.
Таким образом, особенная часть сравнительного правоведения, должна быть посвящена особенностям и возможностям применения общей сравнительно-правовой методологии применительно к конкретным отраслям и институтам данной национальной правовой системы.
Так, например, очевидно, что набор этих методологических средств и приемов будет различен (обладать своей спецификой) при проведении сравнительных исследований в сфере частного или публичного права, при исследовании государственно-правовых явлений, относящихся к одной или к разным семьям права и т.д. Именно эти задачи и должны решаться в рамках особенной части сравнительного правоведения.
Глава 3. этапы развития сравнительного правоведения
Сравнительное правоведение – достаточно
новое направление
в юридической науке, сложившееся в конце
19 – начале 20 веков.
Первая кафедра сравнительного правоведения
была создана во Франции в 1831 г., а через
несколько десятилетий, в 1869 г., появилось
Общество сравнительного правоведения.
Развитие этого направления в юриспруденции
Запада шло без каких-либо препятствий,
что позволило накопить огромный фактологический
материал и перейти к его обобщению.
В России же сравнительному правоведению повезло в гораздо меньшей степени: оно стало проникать в юридическую науку только в конце 19 века и «угасло» после 1917 г. Возрождение произошло уже в 90-е годы 20 века (не считая отдельных публикаций в предшествующий период).
Несмотря на то, что сравнительное правоведение как научная и учебная дисциплина институцонализировалась более 150 лет назад, среди теоретиков права и практиков разных стран, занимающихся правотворческой и правоприменительной деятельностью, до сих пор не прекращаются споры относительно места и роли ее среди других юридических дисциплин, а также ее социальной значимости.
Причем если раньше, как показывает анализ научной литературы, вопрос о социальной значимости сравнительного правоведения нередко обсуждался в контексте возможной конвергенции различных правовых систем и семей, то в более поздний период, начиная примерно с 80-х годов 20 в., значение данной дисциплины все чаще ассоциируется с процессами глобализации и регионализации.
Речь при этом идет не только и даже не столько о процессах глобализации и регионализации в целом, вызывающих необходимость унификации и гармонизации права в различных странах, сколько об их отдельных сторонах или аспектах.
В частности, имеется ввиду предполагаемый процесс формирования «глобальной юриспруденции» и создания «глобального судебного сообщества» (Global Community of Courts); процесс универсализации прав человека, процесс формирования правовых систем вновь образованных государств; и др.
Однако, несмотря на ведущиеся в научной юридической литературе споры относительно роли и значения сравнительного правоведения в решении тех или иных проблем, а также относительно степени его влияния на проходящие в правовых системах разных стран процессы, все исследователи сравнительного правоведения, безусловно, признают огромную значимость данной дисциплины в жизни общества и государства.
В настоящее время сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина является неотъемлемой частью отечественной юриспруденции, несмотря на попытки отдельных авторов отказать ему в наличии самостоятельного предмета исследования. По суждению А. X. Саидова, сравнительное правоведение существует в трех значениях: как метод, как наука и как учебная дисциплина. Первое и последнее значения сомнению не подвергаются, но определение сравнительного правоведения как науки представляет некоторую сложность, по мнению А. Э. Чернокова. Оно, по сути, есть «совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов»
В качестве обоснования самостоятельности сравнительного правоведения можно привести следующий аргумент: оно не сводится лишь к методу сравнительно-правового анализа законодательства, отдельных институтов права и идей о праве, а нацелено на получение целостной картины правового развития мира. Следует обратить внимание на тот факт, что в современном обществе в его отношении к праву значительная роль принадлежит государству. Правообразующая деятельность последнего (нормотворчество законодательных органов, судов и общественных организаций) проявляется в следующем: государство обладает суверенитетом в правовой сфере, и только оно пользуется правом на легальное насилие;
государство во многом предопределяет нормативное содержание права, оно выступает в роли арбитра между различными социальными силами и делает существующие правила общеобязательными;
государство создает систему законодательства, устанавливает порядок правотворчества и осуществляет идеологическую защиту права;
государство обеспечивает действие нормативных актов и соблюдение режима законности;
государство вводит и использует различные правовые режимы, отвечающие интересам общества;
государство проводит курс на сближение национальных правовых систем.
Представлять сравнительное правоведение в качестве лишь метода познания правовой материи было бы в корне неверным. Например, В. М. Сырых утверждает, что нет никаких существенных отличий между теорией права и сравнительным правоведением по причине совпадения предмета исследования В изложении этого ученого общая теория права (и сравнительное правоведение как ее составная часть) опирается на диалектические методы познания, а также исходит из общих закономерностей развития государственно-правовой материи.
Сторонники этой позиции не учитывают того факта, что право, как социальное явление и регулятор отношений между людьми, не имеет собственной истории, оно неразрывно связано с человеком и его судьбой. Человек же, вопреки мнению позитивистов (к которым можно отнести и В. М. Сырых), не ведет себя как машина, получившая раз и навсегда четкое задание и действующая по однообразной программе.
Сравнительное правоведение, изучая различные типы правопонимания и законодательства, волей-неволей должно от диалектики (в ее марксистско-ленинском, «вульгарном» варианте) переходить к синергетическим методам исследования эволюции правовой материи. Каждая правовая система уникальна и основана на внутренних, цивилизационных, только ей присущих началах. Нельзя применять одни и те же методы исследования к романо-германскому и мусульманскому праву или ставить на один уровень общее право Англии и правопонимание в Китае.
Для достижения значимых результатов нужно подходить к отдельным правовым системам исключительно индивидуально. Отметим, что, если сравнительное правоведение (в российском) варианте) активно использует категориальный аппарат теории права, то обратной связи почти нет. Большая часть учебников содержит отдельные главы, излагающие особенности той или иной правовой семьи, но не использующие результаты сравнительно-правовых исследований в целом.
Вся «сфера правового» может быть структурирована на следующие элементы:
правовые семьи как источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством, правоприменением и т.д.;
национальные правовые системы и законодательства иностранных государств;
отрасли права и законодательства, регулирующие однородные общественные отношения;
правовые массивы межгосударственных объединений;
международное право.
Рассматривая тенденции развития права, следует учитывать существование нескольких подходов к данной проблеме. Первый из них (А. М. Величко, В. М. Сырых) носит ярко выраженный этатистский характер, предполагающий активную деятельность правотворческих органов государства по формированию правовой системы. Второй подход («правовой плюрализм») основан на представлении об отсутствии непосредственной связи права и государства.
В отечественной литературе эти мнения представлены различными направлениями социологической юриспруденции (А. В. Поляков, Л. И, Спиридонов, И. Л. Честнов) и зарождающейся антропологией права (А. И. Ковлер). Западная юриспруденция также может быть поделена по отношению к рассматриваемой проблематике на позитивистов (Ж.-Л. Бержель) и «плюралистов» (Р. Давид, Н. Рулан). Что характерно для последних лет, так это постепенное усиление позиций «правового плюрализма», исходящего из первичности права, а не государства.
Основными тенденциями развития права в настоящее время являются:
усиление значимости общепризнанных правовых ценностей в мировом масштабе;
внутреннее развитие правовых семей;
согласованное правовое развитие в рамках межгосударственных объединений; региональное правовое сотрудничество государств и сближение национальных законодательств;
развитие права отдельных государств.
Во взаимодействии различных государств особую значимость приобретает сближение их правовых систем. В такой ситуации отличия, часто весьма резкие, между разными правовыми системами способны вызвать серьезные конфликты, причем в большей степени в области частного, семейного и имущественного права, чем в области публичного. Именно этим объясняется стремление людей сблизить юридические концепции и институты. На настоящий момент национально-государственные различия в праве существуют в следующих формах.
органические (постоянные);
относительно устойчивые;
исторически временные;
ситуационные.
За время своего существования сравнительное правоведение пережило множество дискуссий о своем предмете, которые оказались полезными, несмотря на то, что многие вопросы до сих пор не получили своего решения. Ученые так и не смогли договориться о соотношении предмета сравнительного правоведения с его объектом и методом. Не получил своего решения также вопрос о разграничении предмета данной науки с другими правовыми науками.
Существующие в литературе разные позиции по указанным вопросам могут быть сгруппированы следующим образом.
1. Характерным является не
Ученые, отождествляющие предмет сравнительно-правовой науки с ее объектом, довольствуются лишь указанием в качестве такового на правовую реальность или на правовую систему разных стран мира.
2. Одной из распространенных
является позиция, согласно которой
под предметом сравнительного
правоведения подразумеваются
3. Некоторыми учеными предмет
сравнительного правоведения
4. Иногда предмет сравнительного правоведения отождествляется с его целью, задачами или функциями.
Определение предмета сравнительного правоведения должно учитывать ряд требований. В качестве главных можно выделить следующие.
Во-первых, оно должно исходить из соотношения объекта и предмета науки, определенного философией науки. При этом следует особо обратить внимание на природу объекта науки, ибо сложность последнего непременно накладывает отпечаток на предмете науки.
Во-вторых, оно должно быть четким по форме, открытым, приблизительным по содержанию, конструировано таким образом, чтобы можно было не просто фиксировать то, что уже изучено, но и учесть перспективы развития изучаемой сферы и указывать вероятные направления исследования. Это означает, что любое определение предмета сравнительного правоведения в развернутом виде не будет исчерпывающим, потому и не адекватно будет указывать вероятные направления исследования.
В-третьих, хотя в предмете науки косвенно (в снятом виде) находит свое отражение специфика ее целей, задач и функции, указанные понятия не следует отождествлять.
