Понятие предпринимательства. 4

Оглавление

Вопрос №1

1.1 Понятие  предпринимательства.

Предпринимательство (предпринимательская деятельность) — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Легальные признаки предпринимательской деятельности:

- самостоятельность;

- на свой  риск;

- систематичность  (деятельности и извлечения прибыли);

- регистрация.

Предпринимательская деятельность - это инициативная и  самостоятельная деятельность по превращению  ресурсов в продукцию определенного  состава (изделия, товары, услуги) в целях:

- удовлетворения  потребностей потребителей или общества в данной продукции,

- получения  доходов (выручки от реализации  продукции) для покрытия всех производственных затрат,

- получения  прибыли, как возможного финансового  результата между суммой доходов и суммой затрат предприятия за год (необязательно).

 Достижение  положительного финансового результата (валовой прибыли) за отчетный период зависит от состояния рынка и многих других факторов. Кроме того, для ряда предприятий (так называемых «неприбыльных» предприятий) достижение прибыли запрещено уставными документами.

 При этом  обязательным и важнейшим условием  предпринимательской деятельности является соблюдении нормативных условий безопасности:

- безопасности  продукции для потребителя, 

- безопасности условий  труда для работников предприятия,

- безопасности окружающей  среды (соблюдение требований  экологии),

- обеспечение финансовой  безопасности потребителей и  государства (защита от финансовых афер и мошеннических сделок с участием предпринимателей)

1.2 Соотношение  понятий экономической, хозяйственной, коммерческой и предпринимательской деятельности.

Экономическая деятельность является видом общеполезной (социальной) деятельности, осуществляемой в сфере  экономики любыми праводееспособными лицами, а также некоторыми коллективными образованиями без статуса юридического лица, публичными образованиями в целях создания материальных и духовных (нематериальных) благ, удовлетворения разнообразных потребностей индивида (человека), членов общества в целом за счет получаемого экономического дохода.

В настоящее время понятие «хозяйственная деятельность» можно рассматривать в широком и узком значениях. В первом случае хозяйственная и экономическая деятельность - это совпадающие понятия. Те общественные явления, которые в советский период назывались «хозяйственные отношения», «хозяйственные связи», «хозяйственная деятельность», сейчас приобрели иное звучание. Так, вместо словосочетания «народное хозяйство» используется понятие «национальная экономика». Соответственно термины «хозяйственные отношения», «хозяйственные связи» заменены на понятия «экономические отношения», «экономические связи». Более того, ряд ученых предлагают идею и научную теорию экономического права.

В узком значении термин «хозяйственная деятельность» означает деятельность хозяйствующих субъектов, направленную на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ и оказание услуг стоимостного характера и ценовой определенности. Здесь понятия «экономическая деятельность» и «хозяйственная деятельность» соотносятся между собой как род и вид. Именно такой позиции придерживается большинство исследователей проблем правового регулирования хозяйственной деятельности. Считается, что хозяйственной деятельностью могут заниматься не только субъекты предпринимательства (например, коммерческие организации), но и лица, не являющиеся предпринимателями.

Таким образом, предпринимательская  и хозяйственная деятельность - это  перекрещивающиеся понятия. Не всякая хозяйственная деятельность может  считаться предпринимательской.

Понятия «предпринимательская деятельность», «коммерческая деятельность» - не синонимы. Известно, что процесс производства продукции (товара) в широком значении слова можно подразделить на отдельные этапы и виды деятельности. Это - маркетинг (поиск и изучение рынка); проектирование и (или) разработка технических требований продукции; подготовка и разработка производственных процессов; производство (в узком смысле); торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность; контроль, проведение испытаний и обследований; упаковка и хранение; монтаж и эксплуатация; техническое обслуживание; утилизация использования. Данные этапы и виды деятельности охватываются термином «жизненный цикл продукции», который получил легальное закрепление в российском техническом законодательстве и широко применяется на практике.

Обмен играет важную роль в  производственном процессе. В экономической литературе было справедливо обращено внимание на производительность обмена. Равно как и производство, обмен также производителен, ибо способствует перемещению в пространстве благ таким образом, что полнее удовлетворяются человеческие потребности и, следовательно, увеличивает богатство общества. Производительный характер обмена разрушает сложившийся в общественном сознании стереотип мышления о том, что торговцы «ничего не создают».

Итак, производственная и  торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность - это самостоятельные  виды «жизненного цикла продукции». По своему экономическому содержанию торговля входит в стадию обмена продуктами труда.

1.3 Основные научные концепции правового регулирования предпринимательской деятельности.

На сегодняшний  день в отечественной правовой науке  представлены, в основном, две концепции правового регулирования предпринимательской деятельности.

Сторонники монистической концепции (профессор В.С. Мартемьянов, профессор И.В. Дойников, академик В.В. Лаптев) считают, что предпринимательское, или хозяйственное право, - самостоятельная отрасль права со своим предметным единством. Эта отрасль представляет собой совокупность норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества. В современных условиях сформировалась специфическая форма взаимосвязи государства и рынка, при которой регулирование предпринимательской деятельности методами частного права (гражданского права) невозможно. Российское предпринимательское право преодолело границы торгового права как права частного, поскольку идет процесс коммерциализации управления государственным имуществом и осуществляется масштабная предпринимательская деятельность в государственном секторе экономики. Можно сказать, что с этих позиций предпринимательское право является измененной концепцией сложившегося в советский период хозяйственного права.

Другой подход получил название дуалистической концепции  правового регулирования предпринимательской деятельности (профессор Е.А. Суханов). Исходя из данного названия, дуализм, или двойственность, заключается в том, что частноправовые отношения между юридически равноправными товаропроизводителями регулируются единым гражданским правом, а отношения по организации и руководству предпринимательской деятельностью - административным и тесно связанными с ним отраслями права (финансовым, налоговым и др.). Конечно, при этом допускается обособление соответствующего законодательного массива либо выделение учебной дисциплины, посвященной правовому регулированию предпринимательской деятельности. И законодательство о предпринимательстве, и учебный курс предпринимательского права носят комплексный характер, охватывая как частноправовые, так и публично-правовые правила и конструкции. С учетом прикладных целей их выделения это вполне допустимо.

Вопрос №2

2.1 Понятие предпринимательского объединения.

Предпринимательским объединением является не обладающая статусом юридического лица совокупность экономически взаимосвязанных субъектов, совместно участвующих в осуществлении предпринимательской деятельности, которое может быть создано как на добровольной основе, так и вследствие экономического контроля одного (их) участника (ов) над другими.

Предпринимательское объединение — устойчивая форма  интеграции, которая обладает признаками организационного единства, его участники являются составными частями (элементами) общей системы, управляются из единого центра и действуют для достижения интересов объединения в целом.

2.2 Виды  и особенности предпринимательских  объединений.

Холдинг - совокупность материнской (холдинговой) компании и контролируемых ею дочерних компаний.

Холдинговой компанией  признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Материнская компания может выполнять не только управленческие, но и производственные функции. Дочерним же признаётся хозяйственное общество, действия которого определяются другим (основным) хозяйственным обществом или товариществом либо в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключённым между ними договором, либо иным образом.

Холдинги образуются для определенной цели. Это, как правило, завоевание новых секторов рынка и/или снижение издержек. Оба этих фактора повышают стоимость компании, ее капитализацию и для достижения этой цели необходима эффективная работа всей системы, а не только управляющей компании. Необходимо отметить, что и стоимость акций холдинга тоже растет только при эффективной работе всей системы (всех ее частей - управляющей компании и дочерних предприятий).

Существует  несколько способов объединения  коммерческих организаций в холдинговые  компании:

1) Холдинговые  компании могут создаваться посредством  последовательного присоединения или получения контроля над компаниями, которые объединены одним видом бизнеса. Это так называемая «горизонтальная интеграция». Основная цель таких холдингов - завоевание новых секторов рынка.

2) Второй путь  образования холдинговых компаний - это объединение предприятий единого технологического цикла. Это так называемая «вертикальная интеграция». Главной целью такого объединения является снижение общих издержек, достижение ценовой стабильности, повышение стоимости компании.

3) Холдинговые  компании могут создаваться и  путем последовательного создания предприятий и последующего их присоединения к группе.

4) Значительное  количество холдинговых компаний  образовалось и путем «деления»  больших компаний при их реструктуризации.

Считаю нужным упомянуть об управлении холдингом. В соответствии с законодательством управление холдингом, как и любым акционерным обществом, осуществляется через собрания акционеров, советы директоров, исполнительную дирекцию (ст.103 ГК РФ). Однако для холдинговых структур основные акционеры четко определены и именно они осуществляют (через аппарат управления) управление всей группой. Есть особенности осуществления и разделения по частям группы объема управляющих процедур. На самом верхнем уровне холдинга (как и на всех уровнях сложных холдингов) объем управляющих функций может значительно меняться в зависимости от правовых возможностей и предпочтений собственников каждого уровня.

На сегодняшний  день в отечественном законодательстве остается открытым вопрос о правовом статусе холдинга. Уже долгое время ведется работа над проектом Федерального закона «О холдингах». Но действующее законодательство пока еще не определяет понятие «холдинг». Поэтому можно сказать, что холдинг - это скорее экономическое, нежели юридическое понятие.

Финансово-промышленная группа — предпринимательское объединение, состоящее из самостоятельных юридических лиц, создаваемое в целях технологической и экономической интеграции для реализации инвестиционных проектов, направленных на повышение конкурентоспособности, расширение рынка сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. ФПГ обладает отдельными элементами правосубъектности; антимонопольное законодательство признает финансово-промышленную группу единым хозяйствующим субъектом.

Законодательство  называет две возможные разновидности финансово-промышленных групп:

— совокупность входящих в группу юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества;

— совокупность юридических лиц, объединивших полностью  или частично свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании ФПГ.

Поскольку это  не исключено законом, возможно создание ФПГ по смешанному типу с использованием элементов холдинговой модели и договорных отношений. ФПГ первого вида представляет собой предпринимательское объединение, основанное на «системе участия», на экономической субординации и корпоративном контроле. ФПГ второго вида представляет собой добровольное договорное предпринимательское объединение. В первом случае от имени объединения выступает, реализуя его права и обязанности, основное общество, во втором — центральная компания, учрежденная участниками ФПГ в соответствии с договором простого товарищества.

Закон устанавливает  необходимость участия в ФПГ  организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков и иных кредитных организаций, присутствие которых обусловлено их ролью в обеспечении инвестиционных процессов в группе.

Участниками ФПГ  не могут быть религиозные и общественные организации. Дочерние общества могут входить в состав ФПГ только вместе со своим основным обществом. Запрещается участие организаций более чем в одной ФПГ.

С точки зрения формальной легитимации ФПГ в  отличие от холдингов подлежит государственной регистрации как предпринимательское объединение. Одной из причин разрешительно-регистрационного порядка возникновения ФПГ является возможность предоставления финансово-промышленным группам государственной поддержки.

Деятельностью финансово-промышленной группы является деятельность ее участников, ведущаяся ими в соответствии с договором о создании финансово-промышленной группы и (или) ее организационным проектом при использовании обособленных активов. Деятельность ФПГ осуществляется через органы управления финансово-промышленной группы.

 Участники  ФПГ несут солидарную ответственность  по обязательствам центральной компании, возникшим в результате участия в деятельности ФПГ. Особенности привлечения к солидарной ответственности устанавливаются договором о создании ФПГ. В отношении финансово-промышленных групп, существующих как совокупность основного и дочерних хозяйственных обществ, эта норма противоречит принципам гражданско-правовой ответственности и существу отношений в холдинговой структуре, поскольку означает установление ответственности дочернего общества по обязательствам основного.

 К числу  неправосубъектных предпринимательских объединений с менее жесткой централизацией функций и системой управления в сравнении с холдингами относятся добровольные объединения горизонтального типа, основанные на договоре простого товарищества: консорциумы, картели, синдикаты, пулы и др.

Договор простого товарищества используется участниками для объединения усилий и имущества с целью достижения согласованных целей без образования юридического лица.

Простое товарищество представляет собой объединение предпринимателей, хотя и не имеющее статуса юридического лица, но представляющее собой организационное единство, основанное на созданной участниками имущественной базе. Простое товарищество следует отличать от разного рода договоров о сотрудничестве, о взаимопомощи и прочих, которые по своей природе являются двусторонними, где правам одной стороны корреспондируют обязанности другой стороны и эти стороны не имеют согласованной цели, а каждый извлекает свою выгоду.

Консорциум — предпринимательское объединение, созданное на договорной основе, суть которого в кооперировании нескольких коммерческих организаций (в их числе, возможно, банков, инвестиционных структур), добровольно объединившихся на долевых началах на определенный срок для выполнения конкретного бизнес-проекта, осуществления крупных инвестиционных, научно-технических, экологических, социальных программ, требующих значительных материальных и организационных затрат.

В международной  и российской предпринимательской  практике различают консорциумы двух видов: ассоциативный тип организации, основанный на договоре простого товарищества, и простой консорциум, основанный на обязательственных отношениях между партнерами и каждого из них с заказчиком. В консорциуме в форме простого товарищества партнеры соединяют вклады, совместно несут хозяйственные риски общей деятельности и распределяют полученную прибыль. В консорциуме, основанном на договоре простого товарищества, в отличие от простого консорциума ответственность партнеров перед заказчиком является солидарной.

Картель — это договорная форма объединения хозяйствующих субъектов, участники которой, сохраняя статус юридического лица, финансовую, производственную и коммерческую самостоятельность, определяют общую сбытовую политику и ценообразование с целью расширения сферы влияния на товарных рынках. Целью образования картелей является получение в общих интересах участников прибыли путем устранения или регламентации конкуренции между участниками картеля, а также путем подавления внешней конкуренции.

Картели с точки  зрения антимонопольного законодательства представляют собой соглашения или согласованные действия горизонтального типа, поскольку заключаются между конкурентами (поставщиками, покупателями), действующими на одном и том же товарном рынке. В данном случае хозяйствующие субъекты, которые должны конкурировать между собой на рынке, согласовывают свое поведение и фактически выступают на рынке как один продавец (покупатель).

Соглашения  картельного типа очень часто  заключаются в организационной форме негласного товарищества. Договор негласного товарищества является разновидностью договора простого товарищества; суть этого договора в том, что его существование не раскрывается для третьих лиц.

В отношениях с  третьими лицами каждый из участников негласного товарищества отвечает всем своим имуществом по сделкам, которые он заключил от своего имени в общих интересах товарищей.

В современной  предпринимательской практике под синдикатом понимают предпринимательское объединение картельного типа, участники которого сбывают свои товары и зачастую приобретают сырье через единую торговую сеть. Участники синдиката сохраняют свою юридическую и производственную самостоятельность, но утрачивают коммерческую независимость.

Отношения между  участниками синдиката могут  быть урегулированы договором простого товарищества, существенным условием которого является положение о создании сбытовой организации. Синдикаты могут существовать в правовой форме холдингов или финансово-промышленных групп.

Под пулом понимают договорную форму неправосубъектного предпринимательского объединения, участники которого не утрачивают юридическую самостоятельность, создаваемого для консолидации средств и минимизации предпринимательских рисков с целью распределения полученных от совместной деятельности доходов или убытков в конце «пульного» периода. Пулы распространены в сфере услуг: страховых, торговых, биржевых, патентных, транспортных.

Рассматривая  простое товарищество как форму  предпринимательского объединения, необходимо констатировать, что в сравнении с холдингами оно имеет мало общего. И это понятно, поскольку простое товарищество — добровольный, договорный, горизонтальный тип интеграции, в то время как холдинг — принудительный, вертикальный тип объединения, построенный на экономической субординации и контроле.

Ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства не относятся к собственно предпринимательским объединениям (правильнее называть их объединениями предпринимателей, а не предпринимательскими объединениями), поскольку они являются некоммерческими добровольными ассоциативными организациями, создаваемыми не для непосредственного занятия предпринимательской деятельностью, а только для содействия и координации предпринимательской деятельности участников.

Ассоциация (союз) — некоммерческая организация, имеющая статус юридического лица и основанная на членстве участников: коммерческих (или некоммерческих) организаций. При этом ассоциации (союзы) коммерческих организаций создаются в целях координации предпринимательской деятельности участников, представления и защиты их общих имущественных интересов.

Ассоциация, как  и все формы некоммерческих организаций, имеет специальную правоспособность, обусловленную целями ее деятельности, и не вправе распределять полученную прибыль между участниками. Ассоциация коммерческих организаций вправе заниматься предпринимательством только путем создания или участия в хозяйственных обществах.

Некоммерческое  партнерство — некоммерческая организация, имеющая статус юридического лица, является разновидностью договорного ассоциативного объединения коммерческих организаций (возможно некоммерческих организаций и граждан), основанного на членстве участников. Некоммерческие партнерства зачастую создаются для обеспечения инфраструктуры предпринимательской деятельности (фондовые биржи, коллегии адвокатов и пр.).

Для реализации своих уставных целей в рамках специальной правоспособности некоммерческое партнерство имеет право участвовать в предпринимательской деятельности, в том числе путем непосредственного производства, реализации товаров, услуг, ценных бумаг, а не только путем создания и участия в хозяйственных обществах.

Различные формы  некоммерческих организаций, создающие  инфраструктуру предпринимательской деятельности (торгово-промышленные палаты, адвокатские, нотариальные палаты, саморегулируемые организации, объединения работодателей и пр.), не охватываемые собственно понятием «объединение юридических лиц», используемым ГК РФ только применительно к ассоциациям (союзам), но весьма близкие к ним по своей сущности и целям создания, с нашей точки зрения, могут быть приведены к единой унифицированной форме ассоциации (союза), несколько расширенной в сравнении с закрепленной в ст. 121 ГК РФ. Специальными федеральными законами могут быть предусмотрены особенности правового статуса отдельных разновидностей некоммерческих объединений соответствующей организационно-правовой формы.

Вопрос №3

В соответствии со ст. 27 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», при рассмотрении дела о банкротстве применяются следующие процедуры банкротства:

- наблюдение;

- финансовое  оздоровление;

- внешнее управление;

- конкурсное производство;

- мировое соглашение.

Наблюдение.

По российскому  Закону о банкротстве 2002 г. процедура  наблюдения как бы выносится за рамки  процедуры банкротства как таковой  и является, по сути, дополнительной. Ее цель состоит в установлении, действительно ли должник не в состоянии удовлетворить требования кредиторов или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в полном объеме на момент принятия арбитражным судом заявления о банкротстве. Введение такой процедуры позволяет, с одной стороны, определить финансовое состояние должника, а с другой - сохранить его имущество.

Процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику, за исключением случаев возбуждения дела на основании заявления должника, когда наблюдение вводится с даты принятия арбитражным судом заявления должника к производству. Представляется, что законодательное закрепление необходимости проверки требований кредиторов и уполномоченного органа в специальном судебном заседании позволит исключить возможность необоснованного ограничения прав должника, которое допускалось ранее действовавшим Законом о банкротстве 1998 г.

Введение процедуры  наблюдения влечет за собой возникновение  определенных правовых последствий. Среди таких последствий Закон о банкротстве 2002 г. называет следующие:

1) имущественные требования  к должнику могут быть предъявлены  только с соблюдением порядка,  предусмотренного законом. С момента  принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом кредиторы не вправе обращаться к должнику в целях удовлетворения их требований в индивидуальном порядке;

2) по ходатайству  кредитора приостанавливается производство по делам, связанным со взысканием с должника денежных средств и (или) иного имущества. Не подлежат приостановлению производства по делам о признании сделок недействительными и другим делам, при рассмотрении которых к должнику не заявляются требования, связанные со взысканием с него денежных средств;

3) приостанавливается  исполнение исполнительных документов  по имущественным взысканиям должника. Однако закон устанавливает исключение из общего правила: не приостанавливается производство по делам о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений по авторским договорам, алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью;

4) запрещается  удовлетворение требований участника  должника - юридического лица о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом его из состава участников. Поскольку участники юридического лица не признаются законом его кредиторами, следовательно, удовлетворение их требований производится только после полного удовлетворения требований кредиторов из оставшегося имущества должника по завершении конкурсного производства;

5) запрещается  выплата дивидендов и иных  платежей по эмиссионным ценным бумагам;

6) не допускается  прекращение денежных обязательств  должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов.

Поскольку должник  ограничивается в распоряжении своими средствами, после введения наблюдения определение об этом направляется в банки и иные кредитные организации, с которыми должник имеет договор банковского счета (данные о счетах должника предоставляются самим должником либо запрашиваются в налоговых органах), в суд общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника, в налоговые и иные уполномоченные органы.

Финансовое  оздоровление.

Процедура финансового  оздоровления является совершенно новой  для российского законодательства о несостоятельности (банкротстве).