Понятие возникновения института факторинга

Ведение

Цель моей контрольной работы – проанализировать понятие договора под уступку денежного требования (факторинг), а именно, рассмотреть основные его аспекты: определение, схему выполнения, предмет договора, стороны договора, отношения между участниками договора, пример, когда может возникнуть спорная ситуация по договору факторинга.

Безусловно, факторинг - один из наиболее перспективных видов  банковских услуг, рискованный, но высокоприбыльный бизнес, эффективное орудие финансового  маркетинга, одна из форм интегрирования банковских операций, которые наиболее приспособлены к современным  процессам развития экономики. Термин «факторинг» от английского —  посредник, агент.

В мировой практике договор  факторинга применяется давно и  довольно активно. Самый передовой  опыт зарубежных стран, по мнению современных  правоведов, был использован при  составлении нового российского  Гражданского кодекс и включен в  него.

На отношения по договору факторинга распространяются как частные  правила, установленные общем положении  об уступке требования, определенные.

Для достижения поставленной цели в работе решаются следующие  задачи: рассмотреть наиболее полно  договор факторинга, разобрать все  возможные аспекты отношений  между участниками факторинга, определить разницу между цессией и факторингом, выяснить, насколько выгодна эта  операция для всех ее участников.

Факторинговым операции возникли на основе коммерческого кредита, который  предоставляется продавцами покупателям  в виде отсрочки платежа за проданные  товары. Изменение требований к расчетам с точки зрения ускорения оборота  средств вызвали необходимость  для поставщиков искать пути решения  проблемы дебиторской задолженности. Факторинг является сравнительно новой  эффективной системой улучшения  ликвидности и уменьшения финансового  риска при организации платежей. Коммерческие банки, развивая эти операции, дополняют их элементами бухгалтерского, информационного, рекламного, сбытового, юридического, страхового и другого  обслуживания клиентов. Это позволяет  расширять круг клиентов банка, усиливать  связь с ними, увеличивать прибыль  банка за счет расширения операций.

Факторинговое обслуживание наиболее эффективно для малых и  средних предприятий, которые традиционно  испытывают финансовые затруднения  из-за несвоевременного погашения долгов дебиторами и ограниченности доступных  для них источников кредитования.

Факторинг дает клиенту возможность:

Ø    пополнить оборотные  средства (за счет уже поставленной продукции);

Ø    увеличить объем  реализации продукции;

Ø    более эффективно планировать финансово-хозяйственную  деятельность;

Ø    ускорить оборачиваемость  активов и собственных средств;

Ø    сократить затраты  на управление дебиторской задолженностью;

Рассмотрим характер и  содержание отношений, возникающие  по договору финансирования под уступку  денежного требования более детально и сами убедимся в этом.

1. Понятие, возникновение и развитие института факторинга.

Факторинг, или финансирование под уступку денежного требования, является одним из новых институтов гражданского права Республики Казахстан. Отношения, возникающие в связи  с заключением такого договора, регулируются нормами  ГК РК.

По договору факторинга одна сторона (финансовый агент) передает или  обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего  из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется  уступить финансовому агенту это  денежное требование (ст. 824 ГК).

Из приведенного определения  следует, что этот договор - возмездный и может быть как реальным, так  и консесуальным. Как правило, цель факторинга заключается в получении  клиентом денежных средств в обмен  на уступаемое им право требования. Но договор может носить и обеспечительный  характер, что имеет место, когда  денежное требование к должнику уступается клиентом в целях обеспечения  исполнения обязательств клиента перед  финансовым агентом (п. 1 ст. 824 ГК). В  качестве последнего могут выступать  банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие специальную лицензию на осуществление деятельности такого рода (ст. 825 ГК). Клиентом по договору факторинга может быть любое лицо. Обычно в  этом качестве выступают коммерческие организации. Предмет договора факторинга - денежное требование, уступаемое в  целях получения финансирования (ст. 826 ГК). Это может быть как существующее требование, т.е. требование, срок платежа  по которому уже наступил, так и  будущее требование, т.е. право на получение денежных средств, которое  возникнет в будущем.

В Гражданском кодексе  Республики Казахстан  установлены  условия идентифицируемости уступаемого  денежного требования. При этом существующее требование должно быть определено в  договоре, таким образом, который позволяет идентифицировать данное требование уже в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения. Отсутствие такой определенности влечет признание договора факторинга не заключенным.

Момент перехода будущего требования определен в ГК РК будут, считается перешедшим к финансовому  агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, являющихся предметом  договора. Если уступка денежного  требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после  наступления этого события. В  каком-либо дополнительном оформлении уступки денежного требования здесь  нет необходимости.

Форма договора факторинга определяется правилами. Поскольку денежное требование, передаваемое по такому договору, практически во всех случаях вытекает из сделки, для которой обязательна письменная форма, то и сам договор факторинга должен быть заключен в письменной форме (простой или квалифицированной), а в установленных законом случаях подлежит государственной регистрации.

Клиент несет перед  финансовым агентом ответственность  за действительность уступаемого денежного  требования, если договором факторинга не предусмотрено иное. Денежное требование признается действительным, если выполняются следующие условия: а) клиент обладает правом на его передачу; б) в момент уступки требования ему не известны какие-либо обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять уступаемое требование. За неисполнение или ненадлежащее исполнение должником переданного требования клиент перед финансовым агентом не отвечает, если договором факторинга не предусмотрено иное.

Существенное изъятие  из общих правил об уступке права  требования установлено в особенной части Гражданского права. Это касается необходимости получения согласия должника по уступаемому требованию на переход этого требования к другому лицу. По общему правилу, для перехода прав кредитора к другому лицу не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Отсюда следует, что такое согласие необходимо, если его получение предусмотрено договором между первоначальным кредитором и должником. При таких обстоятельствах совершенная без согласия должника уступка права требования в общем случае окажется ничтожной как не соответствующая требованиям закона. Однако для договора факторинга устанавливает иное правило: уступка агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Казалось бы, в такой ситуации должнику по уступаемому требованию уже нет смысла устанавливать в договоре запрет на уступку требования в порядке факторинга. Но, используя правило должник может надлежащим образом обеспечить свои интересы, установив в основном договоре ответственность кредитора за нарушение соглашения о запрете или ограничении уступки права требования, поскольку от этой ответственности кредитор не освобождается.

Обязанность должника произвести платеж финансовому агенту наступает  лишь при условии, что он получил  от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке  денежного требования данному финансовому  агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.

Последствием неисполнения клиентом либо финансовым агентом обязанности  по уведомлению должника является сохранение должником права произвести платеж первоначальному кредитору, при  этом такое исполнение будет надлежащим и прекратит существующее между  должником и кредитором денежное обязательство. Такое же последствие  наступает в случае неисполнения финансовым агентом просьбы должника о представлении ему в разумный срок доказательств того, что уступка  требования финансовому агенту действительно  имела место. В случае обращения  последнего к должнику с требованием  произвести платеж должник вправе с  соблюдением общих правил о зачете предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с  клиентом, которые уже имелись  у должника к моменту получения  им уведомления об уступке требования. В состав таких требований не включаются те, которые могли бы возникнуть у должника к клиенту в связи  с нарушением последним соглашения о запрете или ограничении  уступки требования.

Возможны случаи, когда  должник окажется вправе потребовать  от финансового агента возврата уплаченной ему суммы. Один из таких случаев предусмотрен в нарушение клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником.

В сегодняшних реалиях  ненадлежащее исполнение обязательств - явление достаточно частое. Поэтому  банки и другие организации, выступающие  в роли финансовых агентов, имеют  значительные шансы столкнуться  с требованием должника о возврате уплаченной суммы в гражданском законодательстве.

Ввиду недостаточно удачного изложения в ГК этой нормы остановлюсь  на ее анализе более подробно. Гражданском кодексе установлено, что в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником (далее - основной договор), должник не вправе требовать от финансового агента возврата уплаченных ему по перешедшему требованию сумм, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента. В том же законодательстве указано, что если такое право у должника существует, он все же вправе потребовать возврата именно финансовым агентом, если докажет, что финансовый агент не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится этот платеж.

Предположим, что основной договор - это договор поставки. Клиент банка, уступающий ему денежное требование, - это поставщик; должник - покупатель; денежное требование - требование уплаты цены товара. Обязанность поставщика по договору поставки заключается в  передаче товара, обязанность покупателя - уплатить обусловленную договором  цену.

Поставщик заключил договор  факторинга с банком и передал  ему свое денежное требование к покупателю, банк заплатил поставщику за переданное требование, а покупатель произвел банку платеж цены товара. Затем  поставщик нарушает обязательство - не поставляет товар в установленный  договором срок, и покупатель обращается к банку с требованием вернуть  уплаченную сумму. Из текста следует, что, предъявляя такое требование к банку, покупатель должен доказать, что он не вправе получить уплаченную сумму  непосредственно с поставщика.

В каких же случаях покупатель может оказаться не вправе получить эту сумму непосредственно с  поставщика? Во-первых, не всякое нарушение  поставщиком своих обязательств порождает право покупателя требовать  расторжения договора и возврата уплаченной суммы. Так, однократное  нарушение поставщиком сроков поставки подобного права покупателю не дает, хотя он может применить к поставщику иные санкции (например, потребовать  уплаты неустойки). Тем не менее нарушение  обязательства поставщиком налицо, при этом он не вправе получить уплаченную банку сумму с клиента.

Буквальное прочтение позволяет сделать вывод, что банк обязан возвратить покупателю полученную от него сумму, хотя такой вывод, конечно, не соответствует смыслу рассматриваемой нормы - ведь не может покупатель вследствие заключения между поставщиком и банком договора факторинга (в котором покупатель не участвует) оказаться в лучшем положении, чем то, в котором бы он оказался в отсутствие такого договора. Возможна ситуация, когда просрочка поставки наступает по вине самого покупателя (например, вследствие несообщения поставщику реквизитов отгрузки). В этом случае предположение об обязанности банка возвратить платеж выглядело бы еще более абсурдным.

Итак, то, чего должник не был бы вправе получить от клиента  в отсутствие договора факторинга, он не вправе получить и от банка  при наличии такого договора (при  этом "не вправе" не следует путать с "не может"). Собственно говоря, наличие договора факторинга не затрагивает  интересы должника, и законодатель допускает лишь два исключения, допуская прямое требование должника к финансовому  агенту. Первое из этих исключений объясняется  тем, что финансовый агент своими неправомерными действиями (неплатежом клиенту) ставит клиента в такое  положение, когда ему может оказаться  затруднительно возвратить должнику уплаченную финансовому агенту сумму. Второе исключение имеет целью воспрепятствовать  возможности недобросовестного  сговора финансового агента и  клиента против должника. Поэтому  следует исходить из того, что при  наличии законных оснований должник  всегда вправе требовать от своего контрагента по основному договору возврата сумм, уплаченных должником  во исполнение своих обязательств по этому договору.

2. Определение, предмета, объект содержание и форма договора  финансирования под уступку денежного требования (факторинг).

Предмет, цели и задачи исследования. Основным предметом исследования является рассмотрение нового института гражданского права — договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга). Предметом диссертации  также является правоприменительная  практика по данной проблеме. Анализ ведется  с учетом общих тенденций появления  и развития института факторинга, основных положений англосаксонского и континентального права о факторинге и специфики международной практики использования факторинговых операций.

Исследование предпринято  в целях раскрытия понятия  сущности факторинга и соотношения  его с договором финансирования под уступку денежного требования; проведения углубленного анализа наиболее важных либо дискуссионных вопросов, возникающих в науке и правоприменительной  практике при изучении и применении факторинга; выработки рекомендаций, направленных на совершенствование  законодательства и правоприменительной  деятельности в данной области.

В соответствии с этими  целями автор ставил перед собой  следующие задачи: исследовать правовую природу, понятие, виды и типы факторинга; выявить тенденции развития института  факторинга в российском праве; показать социально-экономическую обусловленность  гражданско-правовых норм, регулирующих финансирование под уступку денежного  требования; определить юридическую  сущность правоотношения финансирования под уступку; охарактеризовать содержание конкретных прав и обязанностей участников правоотношений факторинга, устанавливаемое  не только казахстанским, но также и национальными законодательствами, с целью заимствования позитивного опыта; раскрыть правовой статус субъектов договора финансирования под уступку, обратить внимание на роль государственного контроля в организации отношений финансирования под уступку; указать на имеющиеся недостатки, а также выработать предложения по совершенствованию законодательства в сфере регулирования договорных отношений финансирования под уступку (факторинга).

Методологическую основу исследования составляет учение о развитии природы и общества в целом, теоретическое  наследие отечественных и зарубежных ученых в области обязательственного права как под отрасли гражданского права, регулирующего договорный способ установления взаимоотношений между субъектами рыночной экономики.

При проведении научного исследования применялись диалектический, исторический, формально-логический, социологический  методы, метод анализа и синтеза, метод сравнительного правоведения.

Кроме того, при написании  работы использованы действующие нормативно-правовые базы РК, стран СНГ и других зарубежных государств, международное законодательство, текущие публикации в периодической литературе, отражающие различные точки зрения об изучаемом вопросе, судебную практику становления отношений в рассматриваемой сфере правового регулирования.

Научная новизна исследования. Отдельные аспекты правоотношений, возникающих в процессе заключения договора финансирования под уступку, затрагивались в работах таких  авторов как В.А. Белов, А.С. Комаров, Е. А. Суханов и др. Между тем, правовые проблемы факторинга, связанные с  появлением в российском гражданском  праве института финансирования под уступку денежного требования, до сих пор не подвергались комплексному монографическому исследованию.

На защиту выносятся следующие  научные положения, выводы и рекомендации:

1. На основе проведенного  исследования сделан вывод о  том, что возникновение в российском  гражданском праве норм о факторинге  объясняется необходимостью правового  оформления новых экономических  отношений, в частности, продолжающегося  разделения труда в сфере финансовых отношений. При этом конструкция договора финансирования под уступку денежного требования является результатом поиска и экспериментальной проверки новых видов договоров в условиях свободного рынка товаров, работ, услуг.

2. В ходе сравнительного  анализа отношен ли факторинга  и финансирования под уступку  денежного требования, доктринальных  споров, легальных определений предмета  указанных договоров и их элементов,  сделан вывод о том, что сущность  договора финансирования под  уступку денежного требования  соответствует общепринятому в  международном частном праве  пониманию сущности отношений,  возникающих при осуществлении  факторинга, в связи с чем, обосновывается  возможность использования в  законодательстве понятия «факторинг»  в качестве синонимичного понятию  «финансирование под уступку  денежного требования», с соответствующим  внесением изменений в название  главы 43 ГК.

3. Проводится анализ понятия  договора финансирования под  уступку денежного требования, делается  вывод, что данный договор в  соответствии с ГК РК занимает особое место в системе договоров, опосредующих предоставление финансовых услуг. Утверждается, что наличие в договоре элементов нескольких договоров не дает основания считать договор смешанным или комплексным. Обосновывается вывод о том, что договор финансирования под уступку представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, является взаимной, возмездной сделкой, которая может быть как реальной, так и консенсуальной.

4. Раскрываются характерные  черты договора финансирования  под уступку денежного требования, его сходство и отличия от  схожих договоров, в частности,  от договоров займа, кредита,  купли-продажи права, залога, договоров  поручения, комиссии, агентского  договора.

5. Обосновывается вывод  о том, что для договора финансирования  под уступку денежного требования  существенным является условие  о предмете договора, имеющего  комплексный характер и включающего: 1) действия финансового агента  по финансированию клиента, действия  клиента по уступке денежного  требования; 2) уступаемое денежное  требование.

6. Анализируя соотношение  договора финансирования под  уступку и цессии, теоретически  обосновывается целесообразность  рассмотрения договора в качестве  специальной разновидности возмездной  сингулярной цессии, в связи с  чем, предлагается дополнить ст. 824 ГК пунктом следующего содержания: «Общие правила об уступке  требования применяются к финансированию  под уступку денежного требования, если иное не предусмотрено  настоящей главой».

7. Использование законодателем  в п. 1 ст. 831 ГК отдельных положений,  говорящих о покупке требования, не может являться критерием  того, что правоотношение, регулируемое  главой 43 ГК, может рассматриваться  как отношения по купле-продаже  права и к нему должны применяться  положения о продаже имущественных  прав, закрепленные в п. 4 ст. 454 ГК.

8. Заключение о том,  что установление условия о  лицензировании финансового агента  при отсутствии соответствующего  порядка лицензирования является  серьезным пробелом в законодательстве, поскольку ограничивает возможность  коммерческих организаций, не  являющихся кредитными, участвовать  в договорах финансирования под  уступку в качестве финансового  агента.

Практическая значимость исследования определяется возможностью использования ее материалов для  целей совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан, а также при чтении курсов гражданского права РК, гражданского и торгового права зарубежных государств, и специальных курсов, предусматривающих изучение вопросов перемены лиц в обязательстве и финансирования под уступку денежного требования.

3. Ответственность сторон по договору факторинга.

Гражданском кодексе Республики Казахстан установлено, что если по условиям договора финансирования под уступку денежного требования финансирование клиента осуществляется путем покупки у него этого требования финансовым агентом, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование.

           Если уступка денежного требования  финансовому агенту осуществлена  в целях обеспечения исполнения  ему обязательства клиента и  договором финансирования под  уступку требования не предусмотрено  иное, финансовый агент обязан  представить отчет клиенту и  передать ему сумму, превышающую  сумму долга клиента, обеспеченную  уступкой требования. Если денежные  средства, полученные финансовым  агентом от должника, оказались  меньше суммы долга клиента  финансовому агенту, обеспеченной  уступкой требования, клиент остается  ответственным перед финансовым агентом за остаток долга

В соответствии с Гражданским законодательством клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом.

В ответе за должника также следует, что по общему правилу клиент не отвечает перед финансовым агентом за исполнимость переданного права, однако в рамках заключаемого договора финансирования под уступку денежного требования стороны вправе определить иные меры гражданско-правовой ответственности клиента.

В Гражданском законодательстве  Республики Казахстан установлено следующие Постановлении, где законодательство пришло к такому выводу, что закон допускает возможность заключения сторонами договора факторинга соглашения об ответственности клиента за должника.

Аналогичная позиция изложена и в Постановлении, в котором суд, кроме того, разъяснил, что законодатель не ставит заключение такого соглашения в зависимость от вида заключаемого договора финансирования денежного требования.

Постановлении от 9 октября 2008 г. указано, что право сторон договора факторинга установить ответственность клиента за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязанностей не ставится в зависимость от вида заключаемого договора и отклонил доводы о том, что норма дополняет положения установленном в законодательстве, а следовательно, включение в договор факторинга, совершенного путем покупки уступаемого требования, условий об ответственности клиента за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязанностей противоречит Законодательству Республики Казахстан.

Аналогичную позицию заняли и в Постановлении от 23 сентября 2008 г. отметив, что в законодательство не ставит заключение соглашения об ответственности клиента за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязанностей в зависимости от вида заключаемого договора финансирования под уступку денежного требования (обеспечительный, безоборотный или оборотный факторинг).

Заключение

Юридическую сущность факторинговых  отношений составляет уступка денежного  требования, давно известная в  обязательственном праве в качестве цессии. Однако отношения факторинга имеют более сложный характер, чем обычная цессия, сочетаясь  не только с отношениями займа  или кредита, но и с возможностью предоставления других финансовых услуг. Поэтому данный договор не следует  рассматривать в качестве разновидности  цессии.

Несмотря на широкое использование  факторинга в предпринимательском  обороте, специальные нормы о  договоре факторинга в большинстве  развитых правопорядков отсутствуют, а для его регулирования используются общие нормы обязательственного права, прежде всего, о цессии (в континентальном  европейском праве). С этой точки  зрения ГК представляет здесь самый  передовой современный опыт, хотя и не всегда буквально следует  всем сложившимся представлениям о  факторинге.

Схема факторинга выглядит достаточно просто. Продавец (клиент) поставляет свою продукцию покупателю (должнику) с отсрочкой платежа. Затем продавец уступает право требования долга  финансовому агенту (фактору). За это  финансовый агент сразу выплачивает  продавцу от 80 до 90 процентов задолженности. Остаток (за вычетом комиссионных) продавец получает после того, как покупатель перечислит деньги финансовому агенту.

Продавец (клиент) гарантирует  финансовому агенту, что денежное требование, являющееся предметом уступки, действительно. Для этого он должен представить счета-фактуры, накладные  и другие документы, доказывающие, что  товары или услуги реализованы покупателю. Вместе с тем клиент должен сообщить фактору любую имеющуюся у  него информацию о своих покупателях, а также сведения, которые могут  упростить получение долгов.

Кроме того, продавец обязан письменно проинформировать покупателя об уступке денежного требования финансовому агенту. Для этого  он делает на счетах-фактурах так называемую уступочную надпись.

Договор финансирования под  уступку денежного требования может  быть с правом обратного требования (с регрессом) и без права обратного  требования (без регресса).

При факторинге с правом обратного требования рискует поставщик: он возвращает финансовому агенту деньги, если покупатель не выполнит свои обязательства. А при факторинге без права  обратного требования взыскание  задолженности с покупателя - проблема финансового агента.

Факторинг выгоден и поставщику, и покупателю, и фактору.