Понятие закладной. Права держателя закладной

Содержание:

1. Понятие закладной. Права держателя закладной. 3

2. Содержание закладной. 10

3. Осуществление прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства 17

4. Восстановление прав на утраченную закладную 20

Список использованной литературы: 22

1. Понятие закладной. Права держателя закладной.

Развитие ипотечного кредитования в современной России имеет небогатую  историю. Несмотря на то, что кредитору  в счёт обеспечения обязательств перед ним по возврату кредита  могло предоставляться обеспечение  в виде залога недвижимого имущества, данный механизм не получил широкого распространения из-за сложности  его применения. Кредитные организации, выдававшие кредиты под залог  недвижимости, не могли бесконечно накапливать у себя такие кредиты, а уступать права по ним было практически  некому.

Однако рынок недвижимости требовал развития новых механизмов и способов выдачи и рефинансирования таких  кредитов. И такой механизм был  найден – ипотека, с помощью которой  многие развитые на сегодняшний день страны решили свои жилищные проблемы.

В России для решения проблемы обеспечения  граждан жильём за счёт собственных  и привлечённых средств был принят федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102-фз «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Однако, просто принятие Закона об ипотеке не позволяло в полной мере решить проблемы оборотоспособности ипотечных кредитов. Поэтому, Закон об ипотеке, помимо порядка и условий передачи недвижимости в ипотеку, ввел в гражданский оборот новую именную ценную бумагу - закладную, которая призвана была удостоверить право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предъявления других доказательств существования этих обязательств, и право залога на имущество, обремененное ипотекой. Согласно ст. 13 ФЗ «об ипотеке», права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству. Однако, в Законе имеется ряд случаев, когда существует запрет на удостоверение прав залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке закладной.

   Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

• право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;
• право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Следовательно, закладная является, прежде всего, ценной бумагой. В соответствии с п. 2 ст. 147 ГК РФ отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. Таким образом, осуществление прав, удостоверенных ценной бумагой реализуется независимо от обязательства, лежащего в основании выдачи ценной бумаги.

Самостоятельность закладной и  её независимость от договоров закреплена в положениях Закона об ипотеке, регламентирующих вопросы отчуждения и правила  пользования третьими лицами заложенного  имущества. В частности, в ст. 37 и 40 Закона об ипотеке закреплено, что  в случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества, а равно  предоставление такого имущества в  пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного  ипотекой обязательства либо для  целей, не соответствующих назначению имущества, допускается, если право  залогодателя на это предусмотрено  в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены.

В части независимости закладной  как ценной бумаги по отношению к  договорам, которые находились в  основе её появления, придерживаются и  судебные органы. Так, Федеральный арбитражный  суд Московского округа своим  постановлением от 25 декабря 2003 г. N КГ-А40/10251-03 по конкретному разбирательству, касающемуся признания недействительности передаточной надписи на закладной в связи с недействительностью кредитного обязательства, а также обеспечивающей его исполнение ипотеки, указал, что в соответствии с частью 2 статьи 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей имущественные права ее законного владельца. В соответствии с пунктом 2 статьи 147 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается.

Таким образом, суд сделал вывод, что  осуществление прав, удостоверенных ценной бумагой, реализуется независимо от обязательства, лежащего в основании  выдачи ценной бумаги.¹.

Напомним, что именная ценная бумага принадлежит названному в ценной бумаге лицу. Отчуждение имущественных  прав, удостоверяемых закладной, осуществляется путем составления на самой закладной  передаточной надписи и фактического вручения закладной ее продавцом покупателю (приобретателю прав). Передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных п. 2 ст. 146 ГК РФ. Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом. Сделка купли-продажи закладной (пула закладных) не является сделкой с недвижимым имуществом.²

В целях снижения риска наступления  неблагоприятных имущественных  последствий Федеральная служба по финансовым рынкам рекомендует инвесторам, а также профессиональным участникам рынка ценных бумаг обращать внимание на текст и обязательные реквизиты  закладных, содержание которых может  свидетельствовать о степени  риска таких ценных бумаг³. К высоко рискованным закладным Федеральная служба по финансовым рынкам относиться следующие:

• закладные, по которым залогодателями и должниками по обеспеченным ипотекой обязательствам выступают различные лица, за исключением случаев, когда в качестве залогодателей недвижимого имущества выступают Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования;
• закладные, залогом недвижимого имущества по которым обеспечены не обязательства по возврату полученных кредитов (займов), но иные гражданско-правовые обязательства;
• закладные, законными владельцами и отчуждателями которых являются физические лица;
• закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны физические лица;
• закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны юридические лица, которым законодательством Российской Федерации не предоставлено право осуществлять ипотечное кредитование;
• закладные в отсутствие приложенных к ним договоров кредита и ипотеки, форма и содержание которых соответствуют требованиям гражданского законодательства Российской Федерации, а также законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним;
• закладные, недвижимое имущество по которым принадлежит залогодателям на праве хозяйственного ведения;
• закладные, недвижимое имущество по которым хотя и принадлежит залогодателям на праве собственности, но может являться предметом гражданско-правовых сделок только с согласия третьих лиц, в том числе с согласия уполномоченных государственных органов или органов местного самоуправления;
• закладные, по которым заложенным является право аренды или иное право владения и пользования недвижимым имуществом;
• закладные, по которым заложенными являются воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания;
• закладные, недвижимое имущество по которым находится в совместной (общей или долевой) собственности двух или более залогодателей;
• закладные на жилые помещения (квартиры, индивидуальные жилые дома) без приложенных к ним справок о характеристике жилой площади, справок о количестве и составе зарегистрированных (прописанных) на жилой площади лиц, оформленных в надлежащем порядке документов о землеотводе, планов земельных участков, пообъектных выписок из реестров регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

   Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель. В том случае, если должник и залогодатель не совпадают в одном лице, обязанными по закладной являются оба лица.

В ч. 4 ст.13 ФЗ «об ипотеке» перечисляются  случаи, когда составление и выдача закладной не допускаются. Соответственно и в договор об ипотеке нельзя включать условие о выдаче закладной. Если это все же произойдет, такое  условие должно быть признано недействительным.

Приведенный перечень является исчерпывающим. Итак, составление и выдача закладной  не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

предприятие как имущественный  комплекс;

право аренды имущества;

2) ипотекой обеспечивается денежное  обязательство, сумма долга по  которому на момент заключения  договора не определена и которое  не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

   Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Государственная регистрация  прав, удостоверенных закладной, требуется  только для регистрации прав первоначального  держателя закладной. Права последующих  держателей закладной должны быть зарегистрированы только в том случае, если это  будет предусмотрено совместным решением бывшего и нового залогодержателя. После государственной регистрации  ипотеки, которая должна осуществляться в соответствии с требованиями Закона о регистрации прав на недвижимое имущество⁴, закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию.

Закладная может быть составлена и  выдана залогодержателю в любой  момент до прекращения обеспеченного  ипотекой обязательства. Если закладная  составляется после государственной  регистрации ипотеки, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется совместное заявление  залогодержателя и залогодателя, а также закладная, которая выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения заявителя  в орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут  изменить ранее установленные условия  закладной. Необходимо отметить, что  данное соглашение также как и  договор ипотеки должно быть нотариально  удостоверено. Такая ситуация может  возникнуть, в частности, при передаче в залог строящегося объекта (объекта  незавершенного строительства). Окончательная  цена объекта (квартиры) может подлежать  пересмотру в зависимости от фактического количества квадратных метров в квартире после регистрации объекта в  органах технической инвентаризации.

При заключении указанного соглашения в нем предусматривается либо внесение изменений в содержание закладной путем прикрепления к  ней оригинала такого соглашения и указания должностным лицом  органа, осуществляющего государственную  регистрацию прав, в тексте самой  закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, либо аннулирование закладной и  одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной  с указанием в тексте самой  закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, должна быть осуществлена как регистрация  сделки в течение одного дня с  момента обращения заявителя  в орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав, с предъявлением  оригинала закладной и соглашения об изменении содержания закладной.

Запись в закладной о зарегистрированном соглашении об изменении содержания закладной с указанием даты и  номера его государственной регистрации  должна быть осуществлена государственным  регистратором, удостоверена его подписью и скреплена печатью органа, осуществляющего  государственную регистрацию прав. Указанные действия осуществляются без взимания государственной пошлины.

В случае аннулирования закладной  и одновременно с этим выдачи новой  закладной вместе с заявлением о  внесении изменений в записи Единого  государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодатель и залогодержатель передают в  орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав, подлежащую аннулированию  закладную и новую закладную, которая вручается залогодержателю  вместо аннулированной закладной.

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего  государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной  записи об ипотеке. В случае, если осуществлялся  депозитарный учет (хранение закладных, учет и переход прав на закладные) аннулированной закладной, новая закладная  должна содержать отметку о ее депозитарном учете с указанием  наименования и места нахождения депозитария, в котором учитывались  права на аннулированную закладную.

Закладная может быть передана в депозитарий для ее депозитарного  учета. Депозитарный учет закладных  осуществляется в депозитариях - профессиональных участниках рынка ценных бумаг, имеющих  выданную в порядке, установленном ФЗ "О рынке ценных бумаг"⁵, соответствующую лицензию.

В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, на ней должна быть сделана отметка о депозитарном учете, содержащая наименование и место нахождения депозитария, в котором будет осуществляться такой учет.

   В отметке о депозитарном учете закладной должно быть указано, что такой учет является временным или обязательным.

В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, права ее владельца  подтверждаются записью по счету  депо в системе депозитарного  учета (далее - запись по счету депо).

   В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, депозитарий на основании соответствующих поручений владельца закладной обязан внести в систему депозитарного учета запись по счету депо о передаче закладной в доверительное управление, в залог или о совершении с закладной иной сделки, а также по заявлению владельца закладной специальную запись, дающую залогодержателю закладной право продать закладную по истечении определенного срока в целях удержания из вырученных денег суммы обеспеченного ее залогом обязательства. В случае прекращения депозитарного учета закладной депозитарий делает на ней отметки об обременениях и о сделках, которые согласно внесенным в систему депозитарного учета записям по счетам депо действуют в отношении данной закладной на момент прекращения ее депозитарного учета в данном депозитарии.

   В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, передача прав на закладную, а также совершение иных сделок с закладной может осуществляться только путем внесения соответствующих записей по счету депо.

    Депозитарий вправе привлекать к исполнению своих обязанностей по хранению и (или) учету закладных другой депозитарий, если это предусмотрено депозитарным договором. В этом случае дополнительные отметки на закладной не делаются. Депозитарий отвечает за действия определенного им другого депозитария как за свои собственные.

Практическое значение закладной  состоит в том, что она позволяет  упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству  либо по договору об ипотеке, поскольку  в отличие от уступки прав по обеспеченному  ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, которая должна совершаться  в той же форме, что основной договор, а сама передача прав подлежит государственной  регистрации, передача прав по закладной  производится путём совершения сделки в простой письменной форме, не требующей  государственной регистрации смены  залогодержателя.

Закладная может быть составлена только в единственном экземпляре и только по одному обязательству, обеспеченному  ипотекой. В остальных случаях  возникновения обязательства, обеспеченного  ипотекой того же имущества (так называемая последующая ипотека), составление  и выдача закладной не допускается.

На практике часто возникают  ситуации, когда первоначальный залогодержатель  выдаёт залогодателю или должнику доверенность на представление своих интересов  перед регистратором, в том числе  по получению закладной. Представляется, что такие действия, во-первых, несут  для залогодержателя существенные риски не получения закладной (например, залогодатель или должник потеряют закладную или просто уничтожат  её), что в дальнейшем может создать  определённые трудности в осуществлении  своих прав, а, во-вторых, действия регистраторов, выдающих закладную залогодателю или  должнику, противоречат требованиям  ст.13 Закона об ипотеке, которая конкретно  определяет лицо, кому выдаётся закладная  – только первоначальному залогодержателю.⁶

Существующая практика оборота  закладных, особенно их стандартизация (пример тому – типовая форма  закладной как приложение к Стандартам процедур выдачи, рефинансирования и  сопровождения ипотечных жилищных кредитов (займов), утверждённым созданным  Правительством Российской Федерации  ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию») показала не только эффективность применения таких закладных, но способствовала необходимости понимания принятия типовой формы закладной всеми участниками ипотечного рынка, в том числе общественными организациями – Ассоциацией российских банков, Ассоциацией региональных банков России, Ассоциациями участников ипотечного рынка и ипотечных компаний.⁷

2. Содержание  закладной.

Согласно ст.14 Закона об ипотеке  данные и условия, вносимые в закладную, можно разделить на две части: обязательные, которые предусмотрены  законом, и не обязательные (дополнительные), которые включаются по соглашению между  залогодержателем и залогодателем. 
Обязательные данные и условия составляют перечень, который насчитывает 14 пунктов.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному  залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово «закладная», включенное  в название документа.

2) имя залогодателя и указание  места его регистрации либо  его наименование и указание  места нахождения, если залогодатель  юридическое лицо.

Поскольку закладная является именной  ценной бумагой, то представляется, что  имя залогодателя должно включать в  себя полностью фамилию, имя и  отчество лица, выступающего залогодателем. Если залогодателем выступает юридическое  лицо, то должно указываться его  наименование и адрес места нахождения.

3) имя первоначального залогодержателя  и указание места его регистрации  либо его наименование и указание  места нахождения, если залогодержатель  - юридическое лицо.

Указание дополнительных сведений в отношении первоначального  залогодержателя также необходимы, как и в отношении залогодателя.  
При оформлении закладной в данном разделе рекомендуется для кредитных организаций указывать номер лицензии и дату её выдачи, для остальных - сведения о государственной регистрации.

В этом случае, если кредит выдавался  через филиал банка или иной организации, предоставившей заём, рекомендуется  указывать наименование филиала  и адрес места его нахождения. Подобные сведения позволят упростить  систему учёта закладных по месту  нахождения предмета залога и избавить владельца закладной от необходимости  уточнять у головного офиса, в  каком месте был выдан кредит (заём).

При внесении сведений в данный раздел на практике не всегда правильно отражаются сведения о первоначальном залогодержателе. Согласно законодательству, залогодержателем может выступать только юридическое  лицо, зарегистрированное должным образом  и отвечающее по своим обязательствам. Очень часто при внесении сведений в закладную вместо головного  офиса, то есть непосредственно юридического лица – залогодержателя, указываются  сведения об его филиале как первоначальном залогодержателе, через который  был предоставлен кредит или заём. Указание подобных сведений не соответствует  требованиям законодательства, поскольку филиал не является юридическим лицом и, следовательно, не может выступать первоначальным залогодержателем.⁸

В случае, если закладная аннулировалась, то в новой закладной данные о  первоначальном залогодержателе указываются  всегда независимо от того, сколько  раз аннулировалась закладная и  выдавалась новая.

4) название кредитного договора  или иного денежного обязательства,  исполнение которого обеспечивается  ипотекой, с указанием даты и  места заключения такого договора  или основания возникновения  обеспеченного ипотекой обязательства.

На практике при заполнении данных сведений возникает проблема тогда, когда к кредитному договору или  иному денежному обязательству  имеются дополнительные соглашения, отражающие какие-либо изменения основного  договора. Предполагается, что стоит их тоже указывать в закладной.

Дело в том, что при передаче прав по закладной кредитный договор  или иное денежное обязательство  передаётся вместе с закладной новому владельцу. Отсутствие сведений в закладной  об изменении основного договора, на котором очень редко делается отметка о заключении дополнительного  соглашения, может породить как для  кредитора, так и для должника или залогодателя неблагоприятные  последствия, когда будет обнаружено несоответствие сведений, содержащихся в договоре, со сведениями в закладной, которая составлялась с учётом имеющихся  изменений кредитного договора или  иного денежного обязательства.⁹

5) имя должника по обеспеченному  ипотекой обязательству, если  должник не является залогодателем,  и указание места регистрации  должника либо его наименование  и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо.

6) указание суммы обязательства,  обеспеченной ипотекой, и размера  процентов, если они подлежат  уплате по этому обязательству,  либо условий, позволяющих в  надлежащий момент определить  эту сумму и проценты.

Внесение указанных в настоящем  подпункте сведений можно отнести  к наиболее важным с точки зрения существования как самого обязательства, так и суммы той задолженности, которая числится за должником.

В том случае, если денежное обязательство  содержит какие-либо условия для  определения суммы обязательства  и уплачиваемых процентов, то в закладной в обязательном порядке должны содержаться условия, которые позволяли бы любому владельцу закладной в каждый период времени определить задолженность по обязательству и размер процентов.

7) указание срока уплаты суммы  обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит  уплате по частям - сроков (периодичности)  соответствующих платежей и размера  каждого из них либо условий,  позволяющих определить эти сроки  и размеры платежей (план погашения  долга).

Указание срока уплаты суммы  обязательства является существенным условием закладной, который позволяет  каждому владельцу закладной, приобретающему по ней права, определить период времени, в течение которого владелец закладной  будет получать от должника платежи  по приобретённой закладной.

Не менее важным является указание сроков уплаты периодических платежей и размера каждого из них, если платежи в счёт погашении я  долга осуществляются частями.

Присутствие в закладной указанных  сведений позволяет не только любому владельцу закладной просчитать период и размер полученного дохода, но и любому инвестору, приобретающему ипотечные ценные бумаги, в ипотечном  покрытии которых находятся закладные, понять потоки платежей и получаемую доходность.

В то же время, учитывая, что срок ипотечного кредита или займа или иного  денежного обязательства, как правило, длительный – до 20-30 лет, то законодатель предусмотрел возможность указания в закладной условий, позволяющих  определить эти сроки и размеры  платежей (план погашения долга). Такими условиями могут быть как график платежей, рассчитываемый на момент выдачи кредита, так и иное описание возможности  определить размер, срок и периодичность  платежей. Но в данном аспекте есть одно обстоятельство, которое может вызвать спорные моменты – если должник погашает платежи не в соответствии с графиком.

8) название и достаточное для  идентификации описание имущества,  на которое установлена ипотека,  и указание места нахождения  такого имущества. 
 В случае неисполнения должником обязательств по закладной по погашению денежного обязательства, залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога, указанный в закладной. Не совпадение описания предмета ипотеки с данными в закладной, а также не правильное указание адреса нахождения предмета ипотеки может послужить для суда основанием для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество.

9) подтвержденную заключением оценщика денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека;

Денежная оценка имущества, на которое  установлена ипотека, определяется соглашением сторон и должна указываться  в закладной.

10) наименование права, в силу  которого имущество, являющееся  предметом ипотеки, принадлежит  залогодателю, и органа, зарегистрировавшего  это право, с указанием номера, даты и места государственной  регистрации, а если предметом  ипотеки является принадлежащее  залогодателю право аренды - точное  название имущества, являющегося  предметом аренды, в соответствии  с подпунктом 8 настоящего пункта  и срок действия этого права.

Более подробно порядок внесения указанных  сведений регламентирован Инструкцией  о порядке государственной регистрации  ипотеки объектов недвижимого имущества, утверждённой приказом Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213¹⁰.

При внесении указанных сведений как  составителем закладной, так и органом  государственной регистрации необходимо учитывать, что закон требует  указания полного наименования органа, осуществляющего государственную  регистрацию прав. К сожалению, на практике очень часто допускаются  сокращённые наименования, что следует  расценивать как нарушение требований к содержанию закладной.

11) указание на то, что имущество,  являющееся предметом ипотеки,  обременено правом пожизненного  пользования, аренды, сервитутом, иным  правом либо не обременено  никаким из подлежащих государственной  регистрации прав третьих лиц  на момент государственной регистрации  ипотеки.

Включение в закладную сведений о наличии иных обременений направлено, в первую очередь, на защиту прав кредитора  – залогодержателя и последующих  владельцев закладной, которые должны понимать риски, могущие возникнуть при обладании данной ценной бумагой.

12) подпись залогодателя, а если  он является третьим лицом,  также и должника по обеспеченному  ипотекой обязательству.