Порушення порядку заняття господарською та банківською діяльністю
ЗМІСТ
ВСТУП……………………………………………………………
РОЗДІЛ 1. Кримінально-правова характеристика порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю:………………………….
Розділ 1.1. Об’єктивні ознаки даного складу злочину……………………..
А.
Об’єкт………………………………………………………………
Б. Об’єктивна сторона…………………………………………………………
Розділ 1.2. Суб’єктивні ознаки………………………………………………….
А.Суб’єкт…………………………………………………
Б.Суб’єктивна сторона…………………………………………………………
ВИСНОВКИ……………………………………………………
СПИСОК
ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ…………………………………
ВСТУП
Здійснення без державної реєстрації, як суб’єкта підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, — карається штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
Здійснення банківської діяльності або банківських операцій, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, — карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Можливість настання кримінальної відповідальності за злочини у сфері господарської діяльності, у тому числі за порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю, є додатковою гарантією діяльності держави у сфері правового регулювання економічних відносин і захисту конституційних прав осіб, які займаються господарською діяльністю, та засобом сприяння стабілізації національної економіки.
Кримінально-правова
охорона господарської
Для
кваліфікації діяння як такого, що порушує
встановлений законодавством порядок
зайняття господарською та банківською
діяльністю необхідно ретельно з’ясовувати,
в якому значенні у відповідних
статтях Кримінального Кодексу
вжиті терміни “господарська
діяльність” і “підприємницька
діяльність”, “підприємництво”, “банківська
діяльність”, “державна реєстрація як
суб’єкта підприємницької діяльності”
, “діяльність, що підлягає ліцензуванню”,
“суб’єкт господарської діяльності”,
“суб’єкт підприємницької діяльності”,
“громадянин-підприємець”, ”суб’єкта
господарської” або “підприємницької
діяльності” тощо, оскільки від правильного
розуміння значення цих термінів у конкретних
статтях КК залежить вирішення питання
щодо наявності чи відсутності ознак складу
злочину.
РОЗДІЛ 1. Кримінально-правова характеристика порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю
Розділ 1.1.Об’єктивні ознаки даного складу злочину
А.Об’єкт.
Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю посягає на суспільні відносини у сфері підприємницької діяльності.
Об’єктом злочину є порядок державної реєстрації і ліцензування підприємницької та іншої господарської діяльності, у т.ч. банківської і професійної діяльності на ринку цінних паперів. Вказаний порядок покликаний забезпечувати нормальний розвиток економіки і захищати права та інтереси фізичних та юридичних осіб, фінансові інтереси держави (зокрема, в плані створення передумов для нарахування і стягнення податків та інших обов’язкових платежів).
Порядок державної реєстрації і ліцензування підприємницької та іншої господарської діяльності визначається рядом нормативно-правових актів, у тому числі підзаконними актами у даній сфері, основними серед них визнаються Закони України “Про банки і банківську діяльність”, “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, та інші.
Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю може посягати і на інші суспільні відносини, що становлять додатковий об’єкт, яким виступають система оподаткування, засади добросовісної конкуренції, законні інтереси споживачів.
Б. Об’єктивна сторона.
З об’єктивної сторони злочин може набувати однієї з трьох форм:
1)
здійснення без державної
2)
здійснення без одержання
3)
здійснення зазначеної
Державна реєстрація суб’єктів підприємницької діяльності проводиться за наявності всіх необхідних документів за заявочним принципом протягом не більше п’яти робочих днів в установленому законом порядку.
Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців – засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені Законом України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців”, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру [6,ст.237].
Підприємництвом, (підприємницькою діяльністю) визнається безпосередня самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємницької діяльності з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку [2, ст.6].
Створення (заснування) суб’єкта підприємницької діяльності, а також володіння корпоративними правами, крім випадків, передбачених законодавством, підприємницькою діяльністю не визнається. Чинне законодавство не встановлює випадки, коли створення юридичної особи — суб’єкта підприємництва чи володіння корпоративними правами розцінюється як підприємницька діяльність.
Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов’язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Питання про те, чи є діяльність особи, яка притягується до відповідальності за ст. 202, підприємницькою чи відповідає вона взятим у єдності ознакам вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням тривалості та інтенсивності протиправних діяльності, розміру отриманого та очікуваного доходу, інших факторів (зокрема, чи є така діяльність для винної особи основним або додатковим, але істотним джерелом її доходу, чи здійснюється вона більш-менш регулярно, постійно, на професійній основі). Підприємницька діяльність — це повторюваний у часі процес, спрямований на отримання прибутку. Така діяльність може полягати як у здійсненні численних угод або дій, так і у реалізації однієї, але великої угоди, виконанні значної роботи (наприклад, будівництво або ремонт певного об’єкта, виготовлення великої партії продукції), що поєднується із системою дій, спрямованих на отримання прибутку.
Не визнається підприємництвом укладання разових цивільно-правових угод, виконання робіт чи послуг, що не має на меті отримання прибутку (для власних потреб, на прохання знайомих чи родичів тощо), виготовлення продукції, що обертається в межах суб’єкта господарювання – виробника, виконання обов’язків найманого працівника на підставі трудового договору.
Оскільки отримання прибутку проголошується метою підприємницької діяльності, а не є її фактичним результатом, відсутність прибутку не завжди свідчить про те, що та чи інша діяльність позбавлена характеру підприємництва (наприклад, особа для заволодіння ринком реалізує товари за цінам, нижчими за їх собівартість).
Фактично характеру підприємницької діяльності, здійснюваної з метою ухилення від оподаткування та уникнення контрольних процедур з боку держави, може набувати, наприклад, надання транспортних, туристичних і консультаційних послуг, послуг із ремонту квартир, побутової техніки, автомобілів, зайняття торгівлею, здавання майна в оренду або його зберігання, виконання будівельних робіт, виконання інших робіт на підставі цивільно-правових договорів тощо. При цьому, кваліфікуючи дії особи за ч. 1 ст. 202, потрібно враховувати те, що даною нормою кримінальна відповідальність передбачена за здійснення особою, котра не зареєстрована як суб’єкт підприємництва, не будь-яких видів підприємницької діяльності, а лише тих із них, які підлягають ліцензуванню.
Вирішуючи питання про те, чи не набула діяльність конкретної особи з купівлі та продажу товарів ознак підприємництва, потрібно керуватись системним аналізом положень законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють торговельну діяльність, враховувати їх юридичну силу [12, ст.477]. Не вимагає державної реєстрації осіб як суб’єктів підприємницької діяльності здійснення несистематичного (не більше чотирьох разів протягом календарного року) продажу громадянами вироблених, перероблених та куплених продукції, речей, товарів на підставі придбаного одноразового патенту на торгівлю. При цьому кожен раз тривалість торгівлі становить від трьох до семи днів, тобто загальна тривалість легальної торгівлі без державної реєстрації як суб’єкта підприємництва може становити 28 днів протягом року [6, ст.267]. Кількість і вартість укладених угод купівлі-продажу упродовж цього терміну законодавством не регламентується. Якщо фізична особа здійснює продаж товарів частіше ніж чотири рази на рік (або понад 28 днів), тобто систематично, її діяльність набуває ознак підприємництва, і вона має зареєструватися у встановленому порядку як підприємець [12, ст.477].
На сьогодні дія ч. 1 ст. 202 поширюється на ті різновиди торговельної діяльності, які підлягають ліцензуванню (зокрема, торгівля лікарськими засобами, ветеринарними медикаментами і препаратами, пестицидами і агрохімікатами, виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, алкогольними напоями і тютюновими виробами) [9, ст. 60].
За ч. 1 ст. 202 за наявності інших необхідних ознак слід кваліфікувати фактичне здійснення особою діяльності, що містить ознаки підприємницької:
1)
взагалі без проходження
2) до отримання свідоцтва про державну реєстрацію;
3) після скасування на підставі рішення суду державної реєстрації;
4)
з фактичним створенням
5) без створення юридичної особи.
Порушення порядку зайняття професійною діяльністю, яка поєднується з одержанням доходів, однак згідно з чинним законодавством не може розцінюватись як підприємницька (наприклад, діяльність приватних нотаріусів та адвокатів), складу цього злочину не містить.
Господарська діяльність, зайняття якою за умов, зазначених у ч. 1 ст. 202, визнається злочином, — це будь-яка діяльність, у т.ч. підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт. Поняття “господарська діяльність” у плані відповідальності за ст. 202 має розглядатись як більш широке, ніж поняття підприємництво, оскільки охоплює діяльність юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми та форми власності (не обов’язково суб’єктів підприємництва, крім органів державної влади та місцевого самоврядування). Мета отримання прибутку і систематичність при цьому не є обов’язковими [12, ст.477].
Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців – це засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру – автоматизованої системи збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців [6, ст.238].
Ліцензія — це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню. Ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру, який дає право на зайняття певним видом діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню. Здійснення без ліцензії певного виду господарської діяльності, що потребує ліцензування, не може тягнути відповідальність за ст. 202, якщо особа, яка займалась такою діяльністю, не могла в установленому порядку одержати ліцензію (не було створено орган ліцензування, не були визначені ліцензійні умови тощо) [12, ст.478].
Кримінальна відповідальність за діяльність та операції, зазначені в диспозиції ч. 2 ст. 202 КК, настає за умови, що вони здійснюються без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії) чи з порушенням умов ліцензування, якщо внаслідок такої діяльності та операцій отримано доход у великих розмірах [11, cт.53].
Ліцензування – видача, переоформлення та анулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов, а також розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування [7, ст.161].
Види господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, встановлені Законом “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”. Крім того, ліцензування банківської, зовнішньоекономічної діяльності, каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері інтелектуальної власності здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах.
Ліцензування, патентування певних видів господарської діяльності та квотування є засобами державного регулювання у сфері господарювання, спрямованими на забезпечення єдиної державної політики у цій сфері та захист економічних і соціальних інтересів держави, суспільства та окремих споживачів [13, ст.4].
Індивідуали-підприємці
і службові особи юридичних осіб,
зокрема суб’єктів
Здійснення господарської діяльності з використанням ліцензій, дія яких анульована або строк дії яких сплив, ліцензій, незаконно отриманих від інших суб’єктів господарювання, ліцензій на інший, порівняно із фактично здійснюваним, вид діяльності, а також під час оскарження до суду рішення про анулювання ліцензії, що набрало чинності, за наявності підстав слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 202. У разі, коли орган ліцензування ухиляється від виконання рішення суду про необхідність видачі ліцензії, а зареєстрований суб’єкт підприємницької діяльності, не очікуючи виконання рішення суду, здійснює певну господарську діяльність без ліцензії, може бути застосована ч. 2 ст. 11 (малозначність діяння).
Якщо конкретний різновид підприємницької діяльності підлягає одночасно патентуванню і ліцензуванню, суб’єкт підприємництва повинен отримати і ліцензію, і патент.
Здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації або без ліцензії, отримання якої передбачено законодавством, слід кваліфікувати за ст. 213 (порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом). Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва, якщо ці дії вчинено у великих розмірах, кваліфікується з ст. 203-1.
Під порушенням умов ліцензування розуміється недотримання винним тих організаційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, які є обов’язковими для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (наприклад, здійснення господарської діяльності на території адміністративно-територіальної одиниці, яка не вказана у ліцензії). Порушенням умов ліцензування визнається також порушення порядку одержання ліцензії на певний вид господарської діяльності [12, ст.478].
Ліцензійні
умови – установлений з урахуванням
вимог законів вичерпний
Ліцензійні умови є нормативно-
Банківська діяльність — це залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Банком визнається юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного Банку здійснювати у сукупності зазначені операції.
Банк
має право здійснювати
Крім операцій, які складають банківську діяльність, банк має право здійснювати такі банківські операції: а) операції з валютними цінностями; б) емісію власних цінних паперів; в) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів; г) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені; д) надання гарантій і поручительств та інших зобов’язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі; є) придбання права вимоги на виконання зобов’язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); є) лізинг; ж) послуги з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів; з) випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних інструментів; й) випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток; і) надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.
За умови отримання письмового дозволу НБУ банки також мають право здійснювати деякі інші операції, зокрема: здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юридичних осіб; випуск, обіг, погашення державної та іншої грошової лотереї; перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів; довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами; депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів тощо [12, ст.479].
Здійснення банківських операцій приватними особами, індивідуалами-підприємцями та службовими особами юридичних осіб, які не є фінансовими установами, утворює склад злочину, передбаченого ст. 203. За ч. 2 ст. 202 з урахуванням їх службової компетенції можуть нести відповідальність лише працівники банків та небанківських фінансових установ, які здійснюють фінансові операції без ліцензії або з порушенням умов ліцензування.
До небанківських фінансових установ належать ломбарди, страхові компанії, довірчі товариства, лізингові компанії, кредитні спілки, недержавні пенсійні фонди, інвестиційні компанії і фонди, інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, та які внесені до відповідного реєстру [5, ст.75].
Вказані
юридичні особи мають право відкривати
та вести поточні рахунки
Фінансовими вважаються такі послуги:
1) випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніхчеків та/або їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків;
2) довірче управління
3) діяльність з обміну валют;
4) залучення фінансових активів
із зобов'язанням щодо
5) фінансовий лізинг;
6) надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту;
7) надання гарантій та
8) переказ грошей;
9) послуги у сфері страхування
та накопичувального
10) торгівля цінними паперами;
11) факторинг;
12) інші операції.
Державне регулювання ринку цінних паперів - здійснення державою комплексних заходів щодо упорядкування, контролю, нагляду за ринком цінних паперів та їх похідних та запобігання зловживанням і порушенням у цій сфері [5, ст.73].
Державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюється: щодо ринку банківських послуг – Національним Банком; щодо ринків цінних паперів – Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку (ДКЦПФР); щодо інших ринків фінансових послуг – Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України. Остання з названих структур видає ліцензії для здійснення фінансовими установами: 1) страхової діяльності; 2) діяльності з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення; 3) надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів; 4) діяльність з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачає пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб. Здійснювати перераховані види діяльності дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії, а тому здійснення саме таких операцій небанківських фінансових установ без спеціального дозволу за певних умов може кваліфікуватись за ч. 2 ст. 202 [4, ст.23].
Професійна діяльність на ринку цінних паперів — це підприємницька діяльність по перерозподілу фінансових ресурсів за допомогою цінних паперів та організаційному, інформаційному, технічному, консультаційному та іншому обслуговуванню випуску та обігу цінних паперів, що є, як правило, виключним або переважним видом діяльності. Законодавство виділяє такі види цієї діяльності: 1) торгівля цінними паперами — здійснення цивільно-правових угод з цінними паперами, які передбачають оплату цінних паперів проти їх поставки новому власникові на підставі договорів доручення чи комісії за рахунок своїх клієнтів (брокерська діяльність) або від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу третім особам (дилерська діяльність); 2) депозитарна діяльність — діяльність з надання послуг щодо зберігання цінних паперів та (або) обліку прав власності на цінні папери, а також обслуговування угод з цінними паперами; 3) розрахунково-клірингова діяльність — діяльність з визначення взаємних зобов’язань щодо угод з цінними паперами та розрахунків за ними; 4) діяльність з управління цінними паперами — діяльність, що здійснюється від свого імені за винагороду протягом визначеного терміну на підставі відповідного договору щодо управління переданими у володіння цінними паперами, які належать на правах власності іншій особі, в інтересах цієї особи або визначених цією особою третіх осіб; 5) діяльність з управлінця активами — діяльність, що здійснюється за винагороду компанією з управління активами на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інвесторам на праві власності; 6) діяльність з ведення реєстру власників іменних цінних паперів — збір, фіксація, обробка, зберігання та надання даних, що становлять систему реєстру власників іменних цінних паперів, щодо іменних цінних паперів, їх емітентів та власників; 7) діяльність по організації торгівлі на ринку цінних паперів — надання послуг, що безпосередньо сприяють укладанню цивільно-правових угод щодо цінних паперів на біржовому та організаційно оформленому позабіржовому ринку цінних паперів.