Правовое положение торговых организаций с иностранными инвестициями
38
Тема 6. Правовое положение торговых организаций с иностранными инвестициями
1.Понятие торговой организации с иностранными инвестициями и ее правовой статус
2.Гарантии и льготы, предоставляемые торговым организациям с иностранными инвестициями по Федеральному закону РФ от 25 июня 1999г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»
3.Создание и ликвидация торговых организаций с иностранными инвестициями
Задача
Список литературы
38
1.Понятие торговой организации с иностранными инвестициями и ее правовой статус
Иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации[1].
Прямая иностранная инвестиция[2] - приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ), таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей.
ФЗ закрепляет основы правового режима, применяемого в Российской Федерации к иностранным инвесторам. В самом общем виде правовой режим деятельности иностранных инвесторов можно определить как уровень условий деятельности, льгот и гарантий прав и законных интересов, предоставляемых иностранным инвесторам. Общепризнанным является деление правовых режимов на абсолютные и относительные. Под абсолютным режимом понимается полная и абсолютная защита, гарантированность иностранных инвестиций. В отличие от абсолютного режима относительные режимы предоставляют иностранным инвесторам больший или меньший объем прав, по сравнению с инвесторами из своей страны или какой-либо другой, определенной в договоре страны или стран, то есть относительно других инвесторов. Наиболее часто государства придерживаются следующих режимов иностранных инвестиций:
а) Национальный режим. При использовании данного режима иностранные инвесторы приравниваются в правах к инвесторам своей страны, то есть одно государство предоставляет на своей территории другому государству такие же права, льготы и привилегии, какие предоставляются ее собственным физическим и юридическим лицам и торговым судам.
б) Режим наибольшего благоприятствования. Под режимом наибольшего благоприятствования понимается предоставление одним государством инвесторам другого государства такого же широкого объема гарантий, прав, преимуществ и льгот, какими пользуется и (или) будет пользоваться в дальнейшем любое третье государство на территории первого. То есть, режим наибольшего благоприятствования подразумевает предоставление максимально благоприятного для других стран режима и является наглядным воплощением принципа недискриминации.
в) Преференциальный режим. Особый экономический режим, предоставленный одним государством инвесторам определенного другого государства, не распространяющийся на какие-либо третьи страны.
г) Специальный режим является договорным режимом и устанавливается путем указания конкретных специальных прав, предоставляемых, как правило, на основе взаимности, договаривающимися государствами друг другу. Конкретные права, льготы и привилегии должны быть четко указаны в договоре.
д) Специальный и дифференцированный (более благоприятный режим), режим, как правило, предоставляемый развивающимся странам. В общей форме эти льготы выражаются в виде права использовать преференциальные ставки таможенных пошлин в развитых странах при экспорте своих товаров; обязательства развитых стран оказывать техническое содействие в деле приведения законодательных и иных инструментов развивающихся стран в соответствие с требованиями ВТО[3].
Вопрос режима инвестиционной деятельности в большей или меньшей степени затрагивают большинство международных соглашений в рассматриваемой сфере, а так же практически все двусторонние договора Российской Федерации.
В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций справедливо обращается внимание на то, что принимающее государство должно избегать создания неоправданно сложной процедуры регулирования или установления в законе условий, выполнение которых необходимо для выполнения допуска.
Руководство исходит из основного положения, что равный режим инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата". В общем и целом Руководство закрепляет национальный режим "абсолютного стандарта".
В отношении инвестиционной деятельности комментируемая статья иностранным инвесторам на территории Российской Федерации предоставляет национальный режим. То есть иностранным инвесторам предоставляется объем прав и обязанностей не меньше, чем отечественным. По отдельным моментам положение иностранных инвесторов является даже более льготным, чем отечественных. Так, например, статьи 16, 17 Закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" закрепляют значительный объем налоговых и таможенных льгот и гарантий, предоставляемых иностранному инвестору, осуществляющему приоритетный инвестиционный проект, Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации и муниципальными образованьями. Отечественному же инвестору, в отношении которого применяется Закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", таких льгот не предоставляется. Между тем, в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций Международного Банка Реконструкции и Развития указывается, что в случае, если государство посчитает необходимым предоставить такие (налоговые) преимущества, они могут быть предоставлены только на условиях их автоматического использования всеми лицами, занятыми видом деятельности, которая предполагается к поощрению, и в равной степени распространяется на национальных инвесторов, действующих в аналогичных условиях.
Национальный режим по отношению к иностранным инвесторам является основным практически во всех развитых странах мира. Его применение обосновывается международными соглашениями.
Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер (ТРИМс) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г.) приводится подробный перечень мер, несовместимых с действием национального режима. К таким мерам относятся:
а) "требование местной составляющей" (использование определенного объема местного ресурса при производстве товара);
б) "требование к местной доле акций" (положение о том, что определенная доля акций должна принадлежать местным инвесторам);
в) "требование торгового баланса" (положение о том, чтобы объем импорта инвестора составлял определенную долю к объему экспорта);
г) "требование валютного баланса" (положение о том, что иностранная валюта, предназначенная для импорта, не должна превышать иностранную валюту, полученную в результате экспорта);
д) "требование экспортной составляющей" (положение о том, чтобы экспортировалась определенная доля продукции);
е) "ограничение на производство" (запрещение компаниям производить товары в стране пребывания);
"требование по передаче технологии" (положение, предписывающее инвесторам выполнять определенные виды научно-внедренческих работ внутри страны);
ж) "требование по лицензированию" (положение, обязывающее инвестора иметь местную лицензию на используемые технологии);
з) "валютные ограничения" (ограничения к доступу предприятий к иностранной валюте).
Статья 5 Договора к Энергетической Хартии, в качестве несовместимых с национальным режимом мер, так же называет:
а) обязательство воздержаться от закупки импортного товара;
б) обязательство использовать продукцию отечественного происхождения, то есть обязательство по добровольному ограничению в осуществлении внешней торговли;
в) обязательства по ограничению своих торговых операций на основе нормативных актов, регулирующих внешнеторговую деятельность коммерческих организаций. В международной торговле такие обязательства называют "требование местной составляющей";
г) "требование экспортной составляющей";
д) "требование валютного баланса".
Однако следует так же учитывать, что отдельные права, льготы и привилегии иностранных инвесторов значительно улучшают их положение по сравнению с российскими. Прежде всего, имеется в виду так называемая "дедушкина", стабилизационная оговорка, то есть продление в отношении них срока действия нормативных актов, принятых на момент начала финансирования проекта. Кроме того, некоторые положения, касающиеся правового режима иностранных инвестиций, содержатся в двусторонних договорах Российской Федерации. Так, об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах Российской Федерации с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д.
Федеральными законами могут устанавливаться изъятия, как ухудшающие, так и улучшающие положение иностранного инвестора по сравнению с отечественным. Закон содержит конкретный перечень целей введения, как изъятий ограничительного характера, так и стимулирующего. Установление изъятий ограничительного характера имеет в основном защитные цели: защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства. К изъятиям ограничительного характера относятся ограничение сферы возможных вложений иностранных инвестиций.
Российская Федерация так же может устанавливать компенсационные, антидемпинговые, специальные защитные и иные ограничительные таможенные меры.
15 мая 2002 года Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принял Постановление N 9079, которое касается вопросов осуществления предпринимательской деятельности в Российской Федерации иностранных лиц.
Общество с ограниченной ответственностью "Международное грузовое автотранспортное предприятие N 7" (далее - предприятие), зарегистрированное в городе Бишкеке (Киргизия), обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Министерству транспорта Российской Федерации и Московскому областному отделению Российской транспортной инспекции о признании за ним права на осуществление предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации по автомобильным перевозкам грузов в международном сообщении и в пределах Российской Федерации и об обязании выдать лицензию на осуществление указанного вида деятельности.
Решением от 15.05.01 исковые требования в части признания за предприятием права на осуществление предпринимательской деятельности по перевозке грузов и пассажиров на территории Российской Федерации удовлетворены. В части требования об обязании ответчика выдать лицензию на осуществление указанного вида деятельности, производство по делу прекращено.
Постановлением апелляционной инстанции от 27.06.01 решение оставлено без изменения.
Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 20.08.01 указанные судебные акты оставил без изменения.
В связи с тем, что деятельность по перевозке грузов подлежала лицензированию в Российской Федерации, предприятие обратилось с просьбой о выдаче ему соответствующей лицензии на право ее осуществления. Министерство транспорта Российской Федерации отказало предприятию в выдаче лицензии, поскольку иностранная фирма не может осуществлять перевозки на территории Российской Федерации. Подобная лицензия может быть выдана только российскому юридическому лицу (в том числе и основанному с участием иностранного капитала).
Арбитражный суд, признавая за иностранной фирмой право на осуществление перевозок на территории Российской Федерации, не учел наличия межведомственного соглашения об автомобильном сообщении, заключенного министерствами транспорта Киргизии и России 10.06.92 в целях развития автомобильного сообщения между Республикой Кыргызстан и Россией, а также для развития транзита по территории обеих стран. Согласно статье 2 соглашения каждая из Договаривающихся Сторон обязывалась обеспечить условия для беспрепятственного проезда автотранспортных средств другой Договаривающейся Стороны по территории своего государства, следующих транзитом в третьи страны.
Кроме того, в соответствии с Соглашением между государствами - участниками Соглашения о формировании Транспортного союза о международном автомобильном сообщении, утвержденным решением Совета глав правительств при Межгосударственном Совете Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации от 24.11.98 N 40 (далее - Соглашение N 40), должны были осуществляться регулярные и нерегулярные перевозки грузов, пассажиров и багажа между государствами - участниками данного Соглашения транзитом через их территории автотранспортными средствами, зарегистрированными в этих государствах.
Таким образом, к осуществлению внутренних перевозок в России допускаются только российские юридические лица. Следовательно, международные автомобильные перевозки по территории Российской Федерации иностранными перевозчиками должны были осуществляться с соблюдением установленного международным правом и внутренним законодательством порядка, а осуществление внутренних автомобильных перевозок по территории России иностранным перевозчикам вообще запрещалось.
Это ограничение следует рассматривать как изъятие из общепринятого для иностранных перевозчиков режима, установленного Федеральным законом от 09.07.99 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".
Таким образом, иностранное юридическое лицо с учетом изъятий, установленных международным договором и федеральным законом, не может осуществлять внутренние перевозки в Российской Федерации автомобильным транспортом, принадлежащим этому юридическому лицу. В сфере осуществления автомобильных перевозок в России действует иной порядок допуска иностранных инвестиций - через создание на территории России коммерческой организации с иностранными инвестициями.
Поскольку арбитражный суд не учел указанных положений международного договора и федерального закона, судебные акты подлежат изменению.
Таким образом, в данном Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда признал, что право на осуществление предпринимательской деятельности в некоторых сферах российской экономики иностранных лиц носит ограниченный характер. Федеральным законом или международным договором Российской Федерации из национального режима иностранных инвестиций, установленного законом Российской Федерации "Об иностранных инвестициях", могут быть предусмотрены определенные изъятия.
Статья XX Генерального соглашения по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г. среди допустимых ограничительных мер называет так же принятие мер:
a) необходимых для защиты общественной морали;
б) необходимых для охраны жизни и здоровья человека, животных и растений;
в) относящихся к импорту золота или серебра;
г) необходимых для обеспечения выполнения таможенного законодательства, законодательства о монополиях, об охране патентов, товарных знаков и авторских прав;
д) относящихся к товарам, производимым трудом лиц, находящихся в заключении;
е) принимаемых для охраны национальных сокровищ художественной, исторической или археологической ценности;
ж) относящихся к предотвращению истощения природных ресурсов, если подобные меры проводятся одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления;
з) принимаемых во исполнение обязательств по межправительственному товарному соглашению, которое соответствует критериям, представленным на рассмотрение Договаривающихся Сторон и не отвергнутых ими;
и) связанных с ограничением экспорта отечественных материалов, необходимых для обеспечения достаточным количеством таких материалов внутренней обрабатывающей промышленности в течение периодов, когда внутренняя цена на такие материалы держится на более низком уровне, чем мировая цена, при условии, что такие ограничения не должны содействовать расширению экспорта и не должны отступать от положений настоящего Соглашения касательно недискриминации;
к) существенных для приобретения или распределения товаров, повсеместно или в данной местности, недостаточных в количестве, при условии, что любые такие меры должны быть совместимы с принципом, что все Договаривающиеся Стороны имеют право на справедливую долю в международном снабжении такими товарами и что действие любой из этих мер, несовместимых с другими положениями, будет прекращено, как только условия, вызвавшие их, перестанут существовать.
Меры стимулирующего характера вводятся для привлечения иностранных инвестиций в экономику страны, социально-экономического развития России, модернизации ее экономики и т.д. Меры стимулирующего характера представляют собой определенные льготы. Конкретные виды и порядок предоставления льгот определяются законодательством страны. В самом комментируемом законе упомянуты только таможенные и налоговые льготы для иностранных инвесторов. В соответствии со ст. 17 льготы и гарантии иностранным инвесторам могут предоставлять не только Российская Федерация в целом, но так же и ее Субъекты Федерации и даже муниципальные образования. Единственным требованием к установлению субъектами Федерации и органами местного самоуправления дополнительных льгот является соблюдение установленной Конституцией и федеральными законами компетенции, а так же предоставление льгот только за счет бюджетов соответствующего уровня и внебюджетных средств.
Часть третья указанной статьи определяет правовое положение филиала юридического лица. В общем и целом, закрепленное в комментируемой статье определение филиала совпадает с определением части 2 ст. 55 Гражданского кодекса. В качестве дополнительного условия комментируемый закон закрепляет ограничение сферы деятельности головной организации только коммерческой деятельностью. Головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по долгам и иным обязательствам филиала. Порядок создания филиала иностранного юридического лица, а также требования к положению о филиале иностранного юридического лица закреплены в статьях 21-22 ФЗ.
Часть 6 статьи 4 Закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" закрепляет основы получения и утраты статуса предприятия с иностранными инвестициями российским юридическим лицом. Определяющим моментом в приобретении или утрате указанного статуса является момент вхождения в состав ее учредителей (участников) иностранного инвестора (ов) или выхода их из состава учредителей (участников). Именно с момента вхождения в состав ее участников иностранного инвестора российская компания начинает пользоваться соответствующими льготами и привилегиями. Днем вхождения иностранных инвесторов в состав участников российской фирмы является день внесения соответствующих изменений в учредительные документы фирмы. Аналогичным образом определяется и момент утраты российским юридическим лицом статуса организации с иностранными инвестициями. Если в составе участников юридического лица имеется несколько иностранных инвесторов, то статус предприятия с иностранными инвестициями оно утрачивает с момента выхода последнего иностранного инвестора.
38
2.Гарантии и льготы, предоставляемые торговым организациям с иностранными инвестициями по Федеральному закону РФ от 25 июня 1999г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»
Схематично гарантии и льготы отражены в приложении 1.
Рассмотрим основные аспекты более подробно.
Гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации
Статья 5 ФЗ закрепляет основы правовой защиты иностранных инвесторов и иностранных инвестиций в Российской федерации. Следует отметить, что данная статья содержит в основном положения отсылочного или декларативного характера. Поэтому необходимо внесение изменений в закон включающих: пересмотр системы государственных гарантий иностранным инвесторам, четкое разграничение критериев, пределов и размеров государственных гарантий и льгот для частных инвестиций между органами государственной власти РФ и субъектов РФ, разделение обязательств и ответственности по таким гарантиям и льготам между органами разных уровней, включая органы местного самоуправления.
Кроме того, для улучшения инвестиционного климата и увеличения притока в страну инвестиций необходимо, на наш взгляд, предпринять следующие меры:
а) важно создать условия для реальной рыночной оценки активов предприятий. Кроме очевидных преимуществ для инвесторов, связанных с рыночной оценкой акций, это позволит предприятию формировать более рациональную стратегию в отношении использования собственных активов;
б) следует так же несколько изменить амортизационную политику, внести изменения направленные на ее либерализацию, повышение степени свободы реформированных предприятий при выборе методов амортизационной политики .Одновременно, по мере расширения проблемы оборотных средств, будет осуществляться более жесткий контроль за целевым использованием амортизационных отчислений;
в) очень важна так же последовательная децентрализация инвестиционного процесса путем развития многообразных форм инвестирования, повышение роли внутренних (собственных) источников накоплений предприятий для финансирования их инвестиционных проектов;
г) необходимо решить вопрос об уменьшении ответственности лиц, виновных в утечке капитала за рубеж, при условии возврата переведенных средств в страну с целью инвестирования в отечественные предприятия;
д) следует провести четкое разделение обязательств и ответственности по гарантиям и льготам между органами разных уровней, включая органы местного самоуправления;
е) необходима более продуманная государственная поддержка предприятий с иностранными инвестициями;
ж) адаптация национального законодательства к условиям участия в международных инвестиционных и торговых организациях: расширение практики двух- и многосторонних соглашений о гарантиях и взаимной защите инвестиций; присоединение России ко всем международным механизмам решения инвестиционных;
з) размещение ограниченных централизованных капитальных вложений и государственное финансирование инвестиционных проектов производственного назначения строго в соответствии с федеральными целевыми программами и исключительно на конкурентной основе;
и) усиление государственного контроля за целевым расходованием средств федерального бюджета;
к) совершенствование нормативной базы в целях привлечения иностранных инвестиций;
л) значительное расширение практики совместного государственно-коммерческого финансирования инвестиционных проектов.
38
Среди первоочередных мер необходимо назвать также и прямое государственное участие в инфраструктурных проектах повышенного хозяйственного или социального значения и их финансовое стимулирование посредством предоставления налоговых льгот или налогового кредита, ограниченное вмешательство государства в инвестирование первичных отраслей и магистральной инфраструктуры, разработка и принятие программы укрепления курса рубля и перехода его к полной конвертируемости.
Не менее важное значение имеет и изменение законодательства, направленного на борьбу с общеуголовной и экономической преступностью и коррупцией на различных уровнях власти.
Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных инвестиций выступают следующие правовые нормы и положения[4]:
а) обеспечивать и поощрять допуск на территорию страны-реципиента капитала гражданами и компаниями другой договаривающейся стороны;
б) гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения, включая справедливое, равноправное и недискриминационное обращение, режим наибольшего благоприятствования и национальный режим;
в) обеспечивать правовую защиту и гарантии для инвестиций по международному праву, в особенности в отношении перевода фондов и экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо выплатить, и тем самым сократить возможность произвольной национализации;
г) гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения;
д) создавать благоприятные условия страхования политических рисков, которое может заключаться в сокращении страховых взносов;
е) предоставлять возможность странам с переходной экономикой обеспечивать гарантии иностранным инвесторам, когда они проводят правовые реформы, и тем самым вносить вклад в обеспечение успеха таких реформ;
ж) обеспечивать защиту интеллектуальной собственности как формы прямой иностранной инвестиции, защиту, которая имеет важное значение для инвесторов, в особенности в области высоких технологий и в некоторых сферах обслуживания, там, где компании опираются на такие активы, как патенты, авторские права.
Более четкое регулирование государственных гарантий правовой защиты иностранных инвестиций, правда только осуществляющих капитальные вложения и приоритетные инвестиционные проекты, содержится в Федеральном законе "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".
По сути, иностранным инвесторам в России предоставляется аналогичный отечественным предприятиям правовой режим. По отдельным моментам иностранные инвестиции являются даже более защищенными, чем отечественные капиталовложения. К иностранным инвестициям может применяться так называемая "дедушкина" (стабилизационная) оговорка - то есть применение нормативного акта, действующего на момент начала финансирования проекта в течение определенного периода времени, в случае принятия нового нормативного акта, ухудшающего положение иностранного инвестора.
Гарантии правовой защиты повышают инвестиционную привлекательность Российской Федерации для иностранных инвесторов, тем самым, стимулируя эффективный приток иностранного капитала. Необходимость повышения инвестиционной привлекательности страны для иностранных инвесторов неоспорима.
