Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Правовой прецедент

Содержание

Введение ………………………………………………………………………………..3

1. Понятие правового прецедента ……………………………………………………5

1.1. История развития прецедентного права ………………………………………....9

1.2. Место правового прецедента в различных правовых системах……………….11

2. Виды правовых прецедентов ……………………………………………………...15

2.1. Судебный прецедент……………………………………………………………..15

2.2. Административный прецедент ………………………………………………….17

3. Перспективы развития прецедентного права в РФ………………………………18

Заключение…………………………………………………………………………….20

Список использованных источников………………………………………………...22

Введение

Вопросам действия правового прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание.

Об этом свидетельствуют, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: И.Ю. Богдановский, Р.Кросса, С.Л. Зивса и др. Это еще раз подчеркивает важность актуальность проблемы применения прецедента как источника права. В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениями отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствуют эффективному изучению правового прецедента, он не может быть источником права без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах.

Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые – юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи – романо-германская и англосаксонская традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента как источника права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права. Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом. Все это обуславливает необходимость изучения такого государственно-правового явления как правовой прецедент.

1. Понятие правового прецедента.

Важнейшее место среди форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое впоследствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как легкий эталон, образец.

Таким образом, правовой прецедент – это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при решении других аналогичных дел¹.

Законы и иные нормативно-правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но именно поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остаются два варианта действий: либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения. Так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

Прецедентное право ( его еще называют свободным правом) используется до сих пор довольно широко по следующим причинам:

1.прецедент – это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2.Он имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3.Прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт; судья способен скорее уловить изменения, происходящие в жизни, и отразить их в своем решении.

Но прецедентное право страдает и недостатками: 1) прецедент не имеет того авторитета, общеобязательности, который присущ нормативному акту; 2) он допускает возможность произвола; 3) не определен также и объем его действия.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство влияет со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обслуживает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писанное право такого низкого простора выбора не представляет.

Впрочем, в противоположности гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права его жесткости, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Для того чтобы определить характер правового прецедента как источника права, необходимо также учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Прецедент относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту, он успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: правовой прецидент рассматривается как часть обычного права.

Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени.

Складывающаяся судебная практика во много воспринимала обычаи, что так же позволяло говорить о ее обычно правовом характере. Подобная картина наблюдалась и в странах континентальной Европы, где « судейское право» также рассматривалось как вид обычного права. Французский аналитик Р.Давид объяснил это влиянием исторической школы права , для которой характерно признание обычаев основой права, а юристов –интерпретаторами общей идеи справедливости².По мере того, как компетенция судебного прецедента приобретает окончательный характер к XIX в. В его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно починяет себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

Если говорить о соотношении и взаимодействии закона и прецедента, то следует отметить, что по отношению к закону прецедент находится в « подчиненном положении». Это проявляется, в частности, в том, как отмечал Р.Кросс, что « законом может быть отменено действие судебного решения» и в том, что «суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежаще порядке»³. Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права К моменту совершения буржуазной революции английское право было прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы. Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных решениях. Этим обуславливается специфика положения английского закона. В XVIII-XIX вв. была распространена теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентном, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные.

С развитием буржуазных отношений роль статута усиливается, но остается доминирующим положением о том, что принципы права устанавливаются прецедентным правом, статут, же только детализирует их.

Из положения «закон может отменить прецедент» еще нельзя сделать вывод, что статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент как формы права тесно переплетены.

История развития прецедентного права

Прецедент как источник права известен ещё с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других манистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права.

В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента начисто отвергали. В основу официальной компетенции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника прав, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, принимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности».

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного суда СССР и Пленума Верховного суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного суда РФ В.М.Жуйков, всегда» признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела». Не будучи признанной, официально, она, тем не менее « фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права»⁴. Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем, кажется на первый взгляд.

Их следует искать, прежде всего, в себе, весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.

В современный период отношение прецеденту изменилось и, причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х и, времени создания Конституционного суда.

А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

1.2. Место прецедента в различных правовых системах.

Различие правовых школ сказывается и на анализе самого правового прецедента.

Прецедент – один из источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права принимается прецедент⁵.

Во французском праве и других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм.

Прецедент в странах «писаного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения могут обладать известным авторством, однако, они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев как фиксация норм права.

В самом деле, независимо от судебной практики, здесь уже сложилось вполне самодостаточное право.

Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создавалось следующими положениями: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой палаты лордов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; 3)решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов, и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениям Высокого суда⁶.

В настоящее время в результате укрепления положения статутного права все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматривается в Апелляционном суде и палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах « общего права» судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связана с право применением. Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов.

В правовой литературе стран «общего права», не было, и нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами « в чистом виде». Их следует относить к статутному праву.

Таким образом, можно сделать вывод, что правовой прецедент, сыграл историческую роль в формировании и развитии правовых систем «общего права», постепенно меняет свое положение в системе источников. Деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права. Исходя из этого встает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права.

Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, все же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Но они признали компетенцию, согласно которой судебное решение в виде общего распоряжения. Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права. В Германии считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. ГК Австрии оговаривает, что судейское право не является источником права.

Большая роль судебной практики допускается в странах Северной Европы. В результате многие характеристики правовых систем столь схожи с «общим правом», что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосаксонского права. Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать правовой прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усиление позиций судебной практики⁷.

2. Виды правовых прецедентов.

Современная правовая доктрина различает два вида правовых прецедентов: судебный (например, решение, приемлемому по гражданскому или уголовному делу), и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

2.1. Судебный прецедент

Судебный прецедент – решение по конкретному делу, являющиеся обязательным для судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Как справедливо заметил Р.Давид, английские юристы просматривают своё право главным образом как право судебной практики⁸.

С течением времени прецедент не утрачивает свои силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решением было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем⁹. Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером, т.е. прецедентом для подобных же жизненных случаев.

Различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, когда право декларировано более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.

Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдет его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.

Следовательно, несмотря на признание источником в странах «общего права», судебный прецедент не имеет в правовой доктрине однозначной оценки.

Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта, особенности его правовой природы, требующей иного подхода.¹⁰

2.2. Административный прецедент.

Все, что касалось судебного прецедента как источника права с определенными оговорками можно отнести и к административному прецеденту. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом значении слова¹¹.

Административный прецедент – это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. В России административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права.

Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последние. Впрочем, этот вопрос – «административный прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо.

3. Перспективы развития прецедентного права в РФ

В настоящее время правовой прецедент в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики, правда, такую роль она может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде полноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой.

Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.