Правовые основы рекламной деятельности. 2

  1. Правовые основы рекламной деятельности

1.1 Понятие рекламы и общая характеристика рекламной деятельности

 

Нормальное  развитие рыночных отношений в условиях конкуренции невозможно без рекламы  как важнейшего способа продвижения  на рынке товаров, работ и услуг от изготовителя, продавца к потребителю. В связи с этим возникает необходимость правовой регламентации рекламной деятельности.

Особенно важным это становится тогда, когда реклама  перестает быть инструментом информирования, а становится инструментом убеждения, реальным стимулом роста потребностей и продвижения спроса. Для того чтобы установить механизм контроля, необходимо определить с точки зрения права само явление, которое подлежит законодательной регламентации.

Высказанная видным предпринимателем царской России И. Метцелем известная фраза «Реклама - двигатель торговли» коротко и просто раскрывает нам понятие и предназначение рекламы. Для того, чтобы лучше понять рекламный «механизм», приводящий в движение товары на рынке, необходимо выделить его основные характеристики.

Статья 2 Федерального закона «О рекламе» определяет рекламу  следующим образом. Реклама - это  распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом  лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. В юридической литературе выделяют несколько основных признаков рекламы.

Во-первых, это  прежде всего информация, т.е. сведения о лицах, предметах, фактах, событиях и процессах. Именно на информацию ложится  основная нагрузка в понятии рекламы. Но вместе с тем не любая информация является рекламой.

 Существуют  критерии, которые отграничивают  рекламу от иной публичной  информации (например, объявления авторского, информационного или редакционного  материала в средствах массовой  информации). Реклама должна быть  распознаваема потребителями без применения специальных знаний или технических средств непосредственно в момент ее представления (п. 1 ст. 5 Закона о рекламе). Реклама должна быть обращена к потребителю, и должна быть понятной. Она призвана давать возможность потребителю определить, является ли полученная им информация рекламой или, например, информационным материалом, который преследует иные, не рекламные цели, что в свою очередь поможет избежать заблуждения. Поэтому независимо от используемых формы или средства распространения рекламное сообщение должно быть четко выражено, чтобы не оставалось никаких сомнений в отношении его характера. В целях защиты прав потребителей законодателем устанавливается обязанность субъектов рекламной деятельности сообщать о рекламном характере своего материала. По правилам ст. 5 Закона о рекламе целенаправленное обращение внимания потребителей рекламы на конкретную марку товара (или его изготовителя, исполнителя, продавца) в рекламных целях без соответствующего сообщения (пометки: на правах рекламы) об этом не допускается.

Во-вторых, реклама  рассчитана на неопределенный круг лиц. Вместе с тем воздействие рекламы  всегда направлено на целевую аудиторию - группу людей, к которым обращена реклама. Такие группы могут образовывать, например, домохозяйки, пенсионеры, молодежь.

Из проводимых маркетинговых мероприятий наиболее широкое распространение получает прямая почтовая реклама, под которой  понимается рекламный канал, использующий рассылку печатной рекламы, аудио- и  видеокассет, компакт-дисков и дискет, образцов товара с рекламной информацией напрямую потенциальным покупателям с помощью почтовой службы или частных курьерских служб. Такая реклама позволяет рекламодателю самому подобрать тот круг потребителей, который он хочет охватить.

Третьим признаком  рекламы служит ее способность стимулировать интерес для продвижения и сбыта товаров и услуг на рынке.

«Влияние рекламы  на потребителя имеет целью побудить его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования», а именно: вступить в конкретные правоотношения по поводу реализации рекламируемой продукции (работы или услуги). Реклама делается в расчете на побуждение потребителя, что подразумевает воздействие на его мотивацию при выборе товара или услуги.

Четвертым признаком  рекламы можно назвать связь рекламной информации с предпринимательской деятельностью.

Следующим признаком  рекламы является то, что она может  распространяться в любой форме - устной, письменной, в виде рисунков, схем, графиков и иных изображений, с помощью любых средств. Ими  могут быть средства массовой информации, транспортные средства, почтовые отправления и т.п.

Некоторые авторы к признакам рекламы относят  ее платный характер.1 Несмотря на достаточно широкую поддержку мнения о платности рекламы в литературе, на этот счет имеются следующие возражения. Во-первых, одно юридическое или физическое лицо может одновременно являться рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем. В этом случае вопроса о платности вообще не возникает. Во-вторых, законодатель допускает безвозмездную рекламу, например, деятельности некоммерческих организаций, и рассматривает ее как разновидность благотворительной деятельности. В-третьих, введение такого признака рекламы, как ее платный характер, значительно затруднит отграничение рекламы от иных смежных категорий. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона РФ «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим ее работы. Указанную информацию продавец (исполнитель) обязан разместить на вывеске. Такие вывески, как и рекламные щиты, могут иметь свою стоимость, но при этом содержащаяся в них информация не будет являться рекламой.

Можно добавить и тот факт, что для потребителя рекламных данных факт платного или бесплатного характера рекламы абсолютно безразличен, поскольку потребитель испытывает равное воздействие от той и другой рекламы.

Следующим признаком, выделяемым в литературе, является раскрытие заказчика рекламы. Сторонники такого подхода аргументируют необходимость выделения данного признака трудностями, с которыми потребителю зачастую приходится сталкиваться при оценке степени ценности и достоверности рекламных данных.

Предлагается  даже ввести законодательное требование о том, что реклама «должна содержать информацию о фирменном наименовании и местонахождении (юридическом адресе) рекламодателя».

Сторонники  противоположной точки зрения приводят иные доводы.

Прежде всего, облегчая оценку степени ценности и достоверности рекламных данных, такое требование нарушает интересы рекламодателей, которым придется вкладывать в рекламу дополнительные средства. Представляется также весьма небесспорным утверждение о том, что раскрытие данных о заказчике облегчит оценку степени достоверности и ценности рекламы. С другой стороны, четкое указание на конкретного заказчика рекламы очень удобно при защите прав потребителей, так как помогает найти того, кто ввел в заблуждение или обманул. Поэтому при рекламировании отдельных видов товаров, услуг или деятельности по их реализации законодатель обязывает указывать в рекламе наименование рекламодателя. Данное требование относится и к рекламе на рынке ценных бумаг (ст. 34 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Представляется, что раскрытие заказчика при распространении рекламных данных является не признаком рекламы, а требованием к ней, которое предлагают ввести в законодательство его сторонники.

Рекламу рассматривают  также как способ информирования, форму распространения информации, т.е. подразумевают под рекламой определенную деятельность, которая по своей гражданско-правовой природе относится учеными к числу услуг. Исходя из смысла п. 1 ст. 1 Закона о рекламе, можно сделать вывод о том, что рекламная деятельность представляет собой процесс производства, размещения и распространения рекламы. Рекламная деятельность - это особая разновидность предпринимательской деятельности.

Реклама несет  информацию о физических или юридических  лицах - субъектах предпринимательства  и о товарах - результатах предпринимательской деятельности.

Таким образом, рекламу по-разному определяют с  позиции ее принадлежности к тому или иному виду объектов гражданских  прав, и все известные подходы  можно в целом свести к двум основным.

Одни полагают, что реклама - это информация, обладающая квалификационными признаками, понимая под ней рекламные данные.

Другие считают, что реклама - это деятельность и  относится она к числу услуг.

Оба указанные  объекта составляют самостоятельные  виды объектов гражданских прав.

Если учесть, что реклама является разновидностью информации, а та в свою очередь представляет собой сообщения о положении дел, о состоянии чего-либо, что само по себе подразумевает распространение таких сведений, то можно сказать, что реклама - это деятельность. А действия, результаты которых неотделимы от самой деятельности и потребляются в процессе этой деятельности, именуются услугами и являются самостоятельным объектом гражданских прав.

Таким образом, рекламные данные как разновидность  информационных данных относятся к числу объектов исключительных прав, условно именуемых интеллектуальной собственностью. Если говорить о рекламе как деятельности по распространению данных, то ее следует отнести к услугам - объектам обязательственных прав.

Итак, согласно вышесказанному, реклама обладает следующими признаками:

  1. информация или способ информирования о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламная информация);
  2. призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний;
  3. предназначена для неопределенного круга лиц, а в некоторых случаях - для конкретного лица;
  4. распространяется в любой форме, с помощью любых средств.

 

1.2 Правовое регулирование рекламной деятельности

Основным законодательным  актом, который регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, является Федеральный закон от 18 июля 1995 г. «О рекламе».

До введения в действие этого Закона нормы, регулирующие рекламные отношения, были рассредоточены в различных законодательных и подзаконных актах которые зачастую противоречили друг другу. Фрагментарность, отсутствие системы в правовом регулировании данного вида отношений, множество пробелов, в первую очередь по вопросам ответственности, все это отрицательно влияло на этот вид предпринимательской деятельности и требовало принятия специального законодательного акта.

Действующий Закон  о рекламе ставит перед собой  цели защитить субъектов от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвратить появление ненадлежащей рекламы или предотвратить негативные последствия, которые могут быть ею вызваны.

Данный акт  является комплексным, поскольку регулирует совокупность отношений, связанных  с рекламной деятельностью. Так Закон о рекламе определяет само понятие рекламы; понятие, прав и обязанности субъектов рекламных отношений; требования, предъявляемые к рекламе, и ряд других вопросов.

Комплексность Закона о рекламе проявляется  и в том, что он регулирует отношения, возникающие на товарном и финансовом рынках, а также при оказании таких специфических услуг, как банковские, страховые и т.п.

Действие рассматриваемого Закона о рекламе не распространяется на политическую рекламу.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе, законодательство РФ о рекламе состоит из данного Федерального закона и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также указами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с данным Федеральным законом.

Помимо Закона о рекламе, правила производства, размещения, распространения рекламы отдельных видов товаров и услуг закреплены в соответствующих специальных законодательных актах. В качестве примера можно привести Федеральные законы о лекарственных средствах, о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции, о безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами, о рынке ценных бумаг и др.

Среди подзаконных  актов нужно отметить Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. «О защите потребителей от недобросовестной рекламы». Данный акт содержит требования к рекламе финансовых организаций, привлекающих средства граждан и юридических лиц (банков, страховых и инвестиционных организаций).2

Одним из основных средств обеспечения является установление административной ответственности за правонарушения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на соответствующих рынках Российской Федерации. В Кодексе РФ об административных Правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3, ст. 28.7) в виде штрафа.

Закон о рекламе  тесно связан с законодательством, направленным на охрану интеллектуальной собственности.

Так, в соответствии со ст. 4 ФЗ «О рекламе» реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав, т.е., в соответствии с данной нормой, если реклама является продуктом творческой деятельности, то в силу п. 1 ст. 6 Закона Р Ф «Об авторском праве и смежных правах», на нее распространяются нормы авторского права как на произведение.

Таким образом, объектом охраны авторского права в  рекламе может быть как ее часть, которую можно использовать в  качестве самостоятельного продукта творческой деятельности (оригинальный рекламный  текст, слоган, фотоиллюстрация и  т.п.), так и в целом рекламное произведение, если оно в свою очередь выполнено в сложном, но едином и связанном композиционном построении.

Нередко объектами  рекламирования выступают средства индивидуализации продукции, выполняемых  работ или услуг, к которым  в первую очередь относятся товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров.

Особое значение для подобного рода рекламы приобретают нормы Закона РФ от 23.09.1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», в частности, ст. 4 этого закона, которая закрепляет исключительное право владельца товарного знака на пользование и распоряжение им, а также на запрещение его использования другими лицами (п. 1).

Так, например, в ФЗ «О рекламе» находит отражение дифференцированный подход к определению различных видов рекламы, не соответствующей требованиям законодательства (недобросовестная, недостоверная, заведомо ложная, неэтичная реклама), которые объединяются единым термином - «ненадлежащая реклама».

 

2. Понятие и виды субъектов рекламных отношений

 

В первую очередь  к субъектам рекламных отношений  необходимо отнести непосредственных участников рекламной деятельности.

По осуществляемым функциям выделяют следующих субъектов рекламной деятельности:

Рекламодатель - лицо, юридическое или физическое, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы.

Рекламопроизводитель - лицо, юридическое или физическое, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени, и иными способами. (Ст. 2 ФЗ «О рекламе»)

Отношения, возникающие  между субъектами при производстве, размещении и распространении рекламы, регулируются Законом о рекламе (в частности, гл. 3 содержит права и обязанности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей) и договором. Функции одного или нескольких участников рекламной деятельности могут совпадать в одном лице. Впрочем, целесообразность такого совпадения в условиях жесткой конкуренции рекламного бизнеса представляется весьма сомнительной.

Среди обозначенных в Законе о рекламе прав и обязанностей участников рекламного процесса можно выделить следующие:

Рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель  обязаны хранить материалы или их копии, содержащие рекламу, в течение одного года со дня последнего распространения рекламы;

Данные субъекты обязаны предоставлять органам  исполнительной власти, на которые  возложен контроль за соблюдением законодательства о рекламе, информацию, необходимую для осуществления предусмотренных Законов о рекламе полномочий;

Рекламопроизводитель  и рекламораспространитель вправе требовать, а рекламодатель в  этом случае обязан предоставить документальные подтверждения достоверности рекламной информации, лицензию или ее копию, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию;

Рекламопроизводитель, обязан своевременно информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего может привести к нарушению законодательства РФ о рекламе.

Если рекламодатель  не изменит свое требование к рекламе, рекламопроизводитель вправе расторгнуть  договор и потребовать полного  возмещения убытков, если договором  не предусмотрено иное.

В качестве рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей могут выступать юридические лица и физические лица - индивидуальные предприниматели, поскольку на объявления физических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, действие указанного ФЗ «О рекламе» не распространяется. Субъектами, производящими, размещающими или распространяющими рекламу на территории Российской Федерации, могут быть и иностранные юридические лица; иностранные граждане, лица без гражданства, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Особым образом ФЗ «О рекламе» регулирует вопросы спонсорства и связанное с этим правовое положение субъектов. В соответствии со ст. 19 ФЗ «О рекламе» под спонсорством понимается осуществление юридическим или физическим лицом (спонсором) вклада (в виде предоставления имущества, результатов интеллектуальной деятельности, оказания услуг, проведения работ) в деятельность другого юридического или физического лица (спонсируемого) на условиях распространения спонсируемым рекламы о спонсоре, его товарах.

Спонсорский вклад признается платой за рекламу, а спонсор и спонсируемый - соответственно рекламодателем и рекламораспространителем. При этом установлено, что спонсор не вправе вмешиваться в деятельность спонсируемого.

ФЗ «О рекламе» называет еще одного субъекта данной сферы отношений, роль которого чаще всего является пассивной. Речь идет о потребителях рекламы, т.е. о юридических или физических лицах, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них.

Пассивное поведение  данных субъектов может превратиться в активное при нарушении их прав распространением ненадлежащей рекламы. Лица, права и интересы которых  нарушены в таких случаях, могут  обратиться с соответствующими исковыми требованиями в суд.

В качестве субъектов  рассматриваемых рекламных отношений  выступают создаваемые в субъектах  РФ государственные унитарные предприятия, наделяемые специальными полномочиями в рассматриваемой сфере. Данные предприятия выполняют посреднические и управленческие функции в рассматриваемой сфере.

Такие предприятия   участвуют в проведении инвентаризации, ведении реестра средств рекламы на транспорте;участвуют в разработке правил размещения рекламы на транспорте, тарифов за использование рекламного пространства и размещение средств рекламы; содействуют в оформлении разрешительной документации на размещение средств рекламы и информации на транспорте, а также в оформлении всех необходимых согласований с городскими службами; выступают участником трехстороннего договора, оказывающим от имени транспортного предприятия - балансодержателя транспортного средства услугу по распространению рекламы и информации в течение срока действия договора и услугу по производству, размещению и демонтажу по окончании срока проката рекламы на транспортном средстве городского пассажирского наземного транспорта.

Участниками рекламных  отношений являются также специально создаваемые государственные органы и государственные органы, наделенные функциями регулирования и контроля за осуществлением рекламной деятельности.

 

3. Виды рекламы и требования, предъявляемые к ней

 

Реклама - это  один из видов информации, поэтому  не случайно действующий ФЗ  «О рекламе» термины реклама и рекламная информация использует как синонимы.

Классификация видов рекламы может быть проведена  по различным основаниям:

1) в зависимости  от вида рекламируемого товара  выделяют рекламу алкогольных  напитков, табака и табачных изделий,  лекарственных средств и предметов  медицинского назначения, наркотических средств и психотропных веществ, пестицидов и агрохимикатов, иных видов товаров;

2) в зависимости  от вида рекламируемых услуг  выделяют рекламу страховых и  инвестиционных услуг, услуг банков, организаций, участников рынка  ценных бумаг и других субъектов, оказывающих финансовые услуги;

3) в зависимости  от способа распространения рекламы  можно говорить о рекламе в  радио- и телепрограммах, периодических  печатных изданиях, в кино- и видеообслуживании,  на транспортных средствах, почтовых  отправлениях. К данной группе можно отнести и наружную рекламу, распространяемую в городских и сельских поселениях, на других территориях с помощью плакатов, стендов, световых табло и иных технических средств;

4) в зависимости  от целей, на достижение которых  направлена реклама, выделяют;

- политическую рекламу - информацию, распространяемую участниками избирательного процесса о кандидатах на должность Президента РФ, в депутаты и т.п. с целью формирования общественного мнения и достижения желаемого результата голосования;

- социальную рекламу - рекламу общественных и государственных интересов в благотворительных целях;

- коммерческую рекламу, цели распространения которой указаны в понятии рекламы, приведенном в Законе о рекламе;

5) в зависимости  от субъектов, к которым обращена  рекламная информация, особо можно говорить о рекламе, адресованной несовершеннолетним.

Приведенная классификация  имеет теоретическое и практическое значение. В законодательстве о рекламе  содержатся специальные требования, предъявляемые к рекламе различных  видов, и нормы, направленные на защиту интересов субъектов (например, несовершеннолетних).

Все требования к рекламе могут быть разделены  на общие и специальные. Общие  требования предъявляются к рекламе  всех видов.

Специальные относятся  к рекламе:

- распространяемой с помощью специальных средств - радио- и телевещания, в периодических печатных изданиях, в кино- и видеообслуживании, на транспортных средствах и почтовых отправлениях;

- распространяемой в городских, сельских поселениях и на других территориях, т.е. наружной рекламе;

- отдельных видов товаров - алкогольных напитков, табака и табачных изделий; лекарственных средств, изделий медицинского назначения, медицинской техники; оружия;

- отдельных видов услуг - финансовых, страховых, инвестиционных и др.;

- представляющей общественные и государственные интересы и направленной на достижение благотворительных целей (социальной рекламе).

По указанным критериям  реклама может классифицироваться на распространяемую с помощью специальных  средств; рекламу отдельных видов товаров, услуг и т.д.

Общими требованиями к  рекламе являются следующие:

1. Реклама должна быть  распознаваема потребителем, не  обладающим специальными знаниями, без применения технических средств  именно как реклама в момент  ее представления независимо  от формы и используемого средства, т.е. потребителю должно быть очевидно, что предлагаемая ему информация является рекламой. Достижению этой цели служит, в частности, введенное в ФЗ «О рекламе» правило о том, что в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, печатной продукции не - рекламного характера целенаправленное обращение внимания потребителей на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя или продавца для формирования и поддержания интереса к ним допускается только после надлежащего предварительного сообщения об этом, в частности путем пометки на правах рекламы.

2. Поскольку реклама обращена  к неопределенному кругу лиц,  на территории Российской Федерации  она должна распространяться  на русском языке. На государственных языках республик и родных языках народов РФ реклама может распространяться дополнительно, по усмотрению рекламодателей. В качестве исключения предусмотрено, что данное положение не распространяется на радиовещание, телевещание и печатные издания, осуществляемые исключительно на государственных языках республик, родных языках народов РФ и иностранных языках, а также на зарегистрированные товарные знаки (знаки обслуживания).

3. Если деятельность  рекламодателя является лицензируемой,  в рекламе должны быть указаны  номер лицензии и орган, ее  выдавший.

4. Реклама товаров,  подлежащих обязательной сертификации, должна сопровождаться соответствующей  пометкой.

5. Не допускается  реклама товаров, запрещенных к производству и реализации на территории Российской Федерации.

6. Использование  в рекламе объектов исключительных  прав допускается только в  порядке, предусмотренном законодательством  РФ.

7. Реклама не  должна быть опасной, т.е. не  должна побуждать к насилию, агрессии, возбуждать панику, побуждать к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности.

8. Реклама не  должна побуждать к действиям,  нарушающим природоохранное законодательство.

9. Не допускается реклама, нарушающая интересы несовершеннолетних.

Специальные нормы, направленные на защиту несовершеннолетних, содержатся в ст. 20 ФЗ «О рекламе». В частности, при производстве, размещении и распространении рекламы в целях защиты несовершеннолетних от злоупотребления их легковерностью и отсутствием опыта не допускаются: дискредитация авторитета родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним несовершеннолетних; внушение непосредственно несовершеннолетним, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемые товары, и др.

Как видим, помимо общих позитивных требований, в Законе о рекламе содержатся нормы-запреты, обращенные ко всем субъектам рекламной  деятельности.

В частности, в  соответствии с нормами данного  Закона не допускается ненадлежащая реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения.

К числу наиболее характерных видов ненадлежащей рекламы Закон о рекламе отнес  недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную, скрытую рекламу.