Предпринимательский договор. 3
1.ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЙ ДОГОВОР.
Введение.
Важно, чтобы каждый предприниматель осознал необходимость культуры договорных отношений. Договорное право у нас пока в стадии разработки, но культура договорных отношений — следствие общей культуры человека, а его общая культура формируется внешней средой. Усложнение экономических связей, экономической структуры общества неизбежно приведет предпринимателей к необходимости соблюдения определенных "правил игры". Говорить до этого о необходимости соблюдения этики, этикета предпринимателя — если не бесполезно, то недостаточно. Но нужно быть готовым к постепенному появлению новой, с точки зрения сегодняшнего дня, культуры взаимоотношений. А быть готовым к этому означает прежде всего умение выполнять договорные обязательства. Уметь разрабатывать договоры, знать содержание и возможные формулировки их условий должен каждый, кто занимается предпринимательской деятельностью. С помощью договора у граждан и юридических лиц формируется уверенность в том, что их предпринимательская деятельность будет обеспечена всеми необходимыми материальными предпосылками, а результаты предпринимательской деятельности найдут признание у потребителей и будут реализованы. Такая уверенность, в свою очередь, способствует развитию производственной сферы. С помощью договора совершенствуется и процесс распределения произведенных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет доставить произведенный продукт тому, кто в нем нуждается.
1. Общее понятие о
Партнерские связи предпринимателя развиваются по двум основным направлениям:
а) отношения с поставщиками всего необходимого для нормальной организации процесса производства;
б) отношения с потребителями продукции, производимой предпринимателем.
Партнерские отношения предполагают осуществление определенных прав и обязательств, которые предприниматель дает своим партнерам при установлении с ними сотрудничества. Такие права и обязательства предпринимателя закрепляются в договоре, подписываемом предпринимателем и его партнером.
Договор (контракт, соглашение) — форма закрепления (чаще всего письменная, документальная) партнерских связей. В договоре фиксируются предмет договоренности, взаимные права и обязанности партнеров, а также последствия нарушения договоренности. Письменная форма договора является основой рассмотрения возникающих претензий. Толкованием договоров, правовым регулированием отношений, возникающих в ходе реализации экономических интересов самостоятельных хозяйственных субъектов занимается отрасль права — договорное право.
В предпринимательстве необходимо различать учредительный договор и предпринимательский, или хозяйственный, договор. Учредительный договор — это письменный документ, свидетельствующий о волеизъявлении физических или юридических лиц по образованию, учреждению новой организационно-правовой структуры для реализации ка-кой-либо конкретной
предпринимательской идеи.
Первым и основным договором общества является его устав. В нем определяются название, местопребывание и предмет деятельности фирмы. В уставе также содержатся сведения о размере основного капитала, номинальной стоимости акций (если таковые имеются) или доле каждого из
партнеров, подписывающего устав, в общем размере основного капитала, порядок распределения получаемых прибылей.
В устав обязательно вносится также положение об органах управления — правлении, наблюдательном совете, собрании акционеров, а также указываются должностные лица, т. е., лица, занимающие должности, которые имеют право представлять фирму или компанию без доверенности, на основе устав ной записи. По этой причине в договорах можно встретить примерно такую фразу: "Договор заключен между фирмой "D.L.T." в лице директора фирмы Зейнса Г. А., действующего на основании Устава..."
Директор фирмы в таком случае подписывает договор без доверенности. Если договор подписывает лицо, не относящееся к перечисленным в уставе должностным лицам, то оно действует в таком случае на основании доверенности, подписываемой должностным лицом фирмы.
Лица, подписавшие устав фирмы или компании, будут называться учредителями или соучредителями. Обычно подготовкой проекта устава занимаются один или несколько членов инициативной группы по созданию фирмы или компании.
Материальные или (и) денежные средства, относимые в учредительный баланс фирмы или компании, составят уставный фонд. Уставный фонд фирмы или компании может пополняться за счет различных (любых законных) источников — капитализации части получаемой прибыли (т. е. вложений в производство, в основной капитал), пожертвований, дарений и т. д. Об этом в уставе также необходимо сделать соответствующую запись.
Устав, подписанный всеми учредителями, а в некоторых случаях нотариально заверенный (учредители подписывают устав в присутствии нотариуса), подлежит государственной регистрации, что предоставляет фирме или компании определенные юридические права. Такая регистрация означает наделение фирмы или компании статусом юридического лица со всеми вытекающими из этого последствиями.
Предпринимательский договор— это волеизъявление сторон по поводу не организации, а осуществления самого предпринимательского процесса, не
предполагающее объединение договаривающихся сторон в какую-либо единую организационно-правовую структуру.
Договор — это компромисс сторон, закрепление обязательств, которые
берет на себя каждая из сторон, для получения того эффекта, который лежит в основе сделки (например, приобретение товара или получение прибыли). Поскольку договор представляет собой компромисс сторон, то и форма, в которой он заключается, носит произвольный характер, поскольку существуют и почти повсеместно применяются типовые формы договоров. Однако такие типовые формы не носят обязательного характера, они служат лишь основой для заключения какого-либо конкретного договора. Тем не менее, на практике существуют определенные требования, которые стороны стараются соблюсти при подготовке и подписании любого договора. Прежде всего это относится к структуре самого доку-мента. Любой договор состоит:
• из преамбулы;
• основной части;
• заключительной части.
Преамбула — это своеобразное введение в договор, которое включает:
• название (наименование) договора — купли-продажи, поставки, бартерный
и т. д.;
• указание места и времени заключения договора (хотя эти сведения могут быть отнесены и в заключительную часть);
• фиксирование факта заключения договора в соответствии с теми условиями, которые указываются в тексте договора;
• наименование сторон; при этом продавец, или передающая сторона, называется первой, а покупатель, или принимающая сторона, — второй.
Необходимо заметить, что наименование договора или соглашения в принципе не является нормативным. Напротив, содержание договора имеет определяющее значение для его правовой оценки. Наименование договора —
всего-навсего отправная точка заключения сделки. Отсутствие наименования
какого-либо соглашения не противоречит его законности.
В качестве договаривающихся сторон могут выступать физические и юридические лица. Физическими лицами являются люди — участники правовых отношений, а юридическими лицами — структуры, которым в соответствии с действующим законодательством разрешается выступать в качестве субъектов права. Предпосылкой законности какого-либо соглашения является дееспособность договаривающихся сторон.
Основная часть договора подразделяется в свою очередь на две составные — специфические и общие условия договора. К специфическим относятся лишь те условия, которые характерны для данной сделки, но к другим сделкам они будут вряд ли применимы (например, цена товара составляет 10000 руб. за одну товарную единицу; такая цена относится именно к этому товару, причем поставляемому именно по данному договору; даже тот же самый товар, поставляемый по другому договору, будет иметь иной ценовой показатель).
К специфическим условиям договора относятся:
• предмет договора или количество товара;
• качество товара;
• цена товара;
• скидки с цены и надбавки к цене (если они применяются);
• базисные условия поставки;
• форма платежа;
• срок поставки или сроки исполнения обязательств, односторонний отказ от договора;
• маркировка, упаковка товара;
• сдача-приемка товара или переход права собственности на товар;
• ответственность сторон;
• запретительная оговорка (например, о запрете перепродажи товара третьей стороне, если в этом заинтересован продавец).
Именно специфические условия договора составляют тему и содержание обсуждения при переговорах партнеров о заключении сделки. Именно конкретную форму каждого из специфических условий обдумывает предприниматель при подготовке к переговорам.
К общим условиям договора относятся те положения, которые включаются во все договоры, независимо от их содержания:
• арбитражная оговорка;
• форс-мажор.
В заключительной части договора указываются:
• юридические адреса сторон;
• все приложения, которые являются неотъемлемыми частями договора;
• подписи сторон;
• указание места и даты заключения договора (если это не было сделано в преамбуле).
В целом структура договора, таким образом, выглядит следующим образом:
Преамбула
Основная часть договора Специфические условия
Общие условия
Заключительная часть договора
2. Классификация договоров
Предприниматель в своей хозяйственной практике встречается с необходимостью заключения различных типов договоров и вынужден в соответствии с этим нести различные договорные обязательства, что привело к образованию специальной отрасли права — обязательственного права. Содержание прав и обязанностей сторон зависит в основном от предмета договора, а предметом может быть купля-продажа, кооперация, аренда, посредничество и т. д. На практике предприниматель обычно старается определить для себя типовые формы договоров, которые он мог бы использовать в качестве основы для заключения сделки. В большинстве случаев предприниматели выделяют следующие типы договоров:
• учредительный договор;
• договор купли-продажи;
• договор имущественного найма;
• договор аренды;
• договор лизинга;
• договор подряда;
• договор о кооперации;
• договор о создании консорциума;
• договор поручения;
• договор комиссии;
• агентский договор;
• договор об исключительной продаже товаров;
• договор о франчайзинге;
• договор о факторинге;
• договор хранения;
• договор о создании совместного (смешанного) предприятия;
• договор проектного финансирования.
Практики утверждают, что наиболее сложным (как по своей структуре, так и по вытекающим из него последствиям) выступает импресарский контракт, который почти всегда не подлежит разглашению. При подготовке импресарского контракта различают две его ступени:
• подписание договора о передаче прав на заключение импресарского контракта: этот договор подписывается менеджером (импресарио) и исполнителем (певцом, танцором и др.) или творческим коллективом;
• подписание самого импресарского контракта: этот контракт подписывается импресарио (менеджером), с одной стороны, и предпринимателем — организатором шоу, концерта, программы и т. д., с другой.
Импресарский контракт предусматривает порядок и форму возмещения возможных убытков (вплоть до наложения ареста на движимое и недвижимое имущество творческого коллектива). В случае неправомерного обращения импресарио в судебные инстанции и проигрыше судебного процесса импресарио несет судебные издержки и возмещает ущерб, нанесенный репутации творческого коллектива или исполнителя, а также прямой материальный ущерб, вызванный его непрофессиональными действиями или неисполнением каких-либо договорных условий.
Для подготовки текста договора нередко привлекаются специалисты или консультанты.
3. Оферта как форма заключения договора
Заключению любого договора предшествуют переговоры сторон, которые могут вестись в устной форме (по телефону), путем непосредственной встречи или в письменной форме. Что касается международных связей предпринимателей, то здесь приходится учитывать национальные особенности зарубежного партнера.
Ведение переговоров в письменной форме означает, что одна из сторон (или один из партнеров), являющаяся инициатором заключения договора, готовит письменное предложение другой стороне в форме проекта договора, это предложение называют офертой (от лат. offего — предлагаю). В практике
предпринимательской деятельности оферта используется, когда одна из сторон готовит предложение в форме проекта договора другой стороне и идет на переговоры с ней уже с готовым проектом. Офертой называют не любой проект договора, а лишь проект, подписанный одной стороной.
При ведении переговоров в письменной форме действия сторон таковы. Например, у предпринимателя имеется товар, который он хотел бы продать. С этой целью он готовит предложение в виде проекта договора, подписывает его (он становится офертой, а предприниматель — оферентом), направляет возможному покупателю и ждет его реакции. Он может не ответить, а может и подписать направленную ему оферту. Если он подписал ее и выслал в адрес предпринимателя, то можно считать, что договор между ними заключен.
В случае, если необходимо продать товар, но у нет точной информации, кто может его купить, можно направить предложение одному лицу (возможному покупателю) или сразу нескольким лицам на одну и ту же партию товара в надежде, что кто-то из них обязательно заинтересуется предложением.
В этой связи различают твердую оферту и свободную оферту. Твердая оферта направляется в один адрес и становится договорной в случаях:
1) когда она подписана другой стороной (покупателем);
2) когда она выслана обратно в адрес оферента;
3) когда она получена оферентом.
Только при соблюдении всех этих трех условий оферта становится договором.
Каждая оферта имеет определенный срок действия, который указывается в тексте, например твердая оферта действительна в течение 30 дней с момента ее отправления. Это означает, что все три условия, о которых упомянуто выше, должны быть соблюдены именно в течение 30 дней с даты отправления оферты.
Это положение в полной мере относится не только к твердой, но и к
свободной оферте. Такая оферта на одну и ту же партию товара сразу направляется в несколько адресов, т. е. нескольким возможным покупателям. Если в оферте есть указание на то, что она является свободной, то покупатель, даже подписав ее, не получает гарантии того, что он обязательно получит товар, который является предметом оферты (партия товара одна, а предложения высланы, нескольким возможным покупателям). В этой связи свободная оферта становится договором при соблюдении всех трех условий, приводимых в связи с твердой офертой, и еще одного дополнительного условия. Свободная оферта становится договором только тогда, когда возможный покупатель подписал ее, выслал в адрес оферента, а оферент получил от покупателе подписанную им оферту и направил покупателю подтверждение, что он расценивает подписанную сторонами оферту в качестве договора.
С этой целью в тексте оферты всегда имеется указание о сроке, в течение которого оферент обязуется выслать такое подтверждение (например, в течение трех дней с момента окончания действия оферты). Для самого оферента такое указание имеет важное значение. Если вдруг все адресаты пришлют обратно подписанные оферты, то придется выбирать, какую из них считать договором.
Для покупателя это также важно. Он знает, что, подписав оферту, берет на себя определенные обязательства, которые сохраняются за ним в течение 30 дней (например, с 1 по 31 января). Но если с 1 по 3 февраля покупатель не получит от оферента подтверждение о признании подписанной им оферты в качестве договора, то он может считать себя свободным от обязательств по оферте.
Для подготовки оферты необходимо сформулировать основные ее условия.
4. Формулирование
Такая работа предпринимателя
относится к подготовительному
периоду. На этой стадии
Предмет договора
Формулирование этого условия зависит от вида сделки. Формулировка должна отличаться (как и любое условие договора) ясностью, четкостью и невозможностью неоднозначной трактовки.
При осуществлении сделки купли-продажи данное условие может именоваться как "предмет договора" или как "количество товара". Содержание этого пункта сводится к обязанности продавца поставить определенное количество данного товара на условиях, содержащихся в тексте договора, а покупатель обязуется принять и оплатить в точности то количество товара, которое указано в данном пункте договора, и на тех условиях, которые содержатся в тексте договора.
Согласно этому пункту договора продавец обязуется поставить, а покупатель — принять в точности то количество товара, которое указано в контракте; одностороннее отклонение будет считаться нарушением конкретного условия о количестве товара. Следует обратить внимание на единицу измерения товара. Необходимо также указать, что понимается под количеством — нетто- или брутто-масса.
При купле-продаже товаров большой массы (лес, руда и т. д.) количество товара в контракте дополняется оговоркой "около", т. е. допускается отклонение, отступление от указанного в договоре количества в ту и другую сторону. При этом указываются и допустимые отклонения (пределы отклонений). Отсутствие в контракте указаний на допустимый предел отклонений позволяет трактовать оговорку "около" исходя из международной практики или сложившейся практики в отношениях сторон.
Важно в договоре отметить, по какой массе (отгружаемой или выгружаемой) будет определяться количество товара. Это связано с местом приемки товара: если товар принимается в порту продавца, то количество определяется по отгружаемой массе, если в порту покупателя, то — по выгружаемой массе.
При проверке количества учитывается естественная убыль перевозимого (поставляемого) товара. Ответственность за естественную убыль распределяется обычно поровну между продавцом и покупателем. С этой целью в контракты на куплю-продажу товаров вписывают франшизу — оговорку о том, что продавец несет ответственность только за недостачу товара, происшедшую во время транспортирования и не превышающую установленный в контракте размер (обычно от 1,5 до 3%), а недостача в пределах естественной убыли ложится на покупателя.
Качество товара
При формулировании этого условия, необходимо исходить из результатов сравнительного анализа качественных характеристик своего товара и товара, поставляемого на рынок конкурентами, или доминирующего на рынке товара с усредненными качественными характеристиками. При этом для обеих сторон важно избрать метод закрепления качественных характеристик товара в договоре. Стороны заинтересованы в выборе такого метода, который бы не позволил трактовать по-разному это вписываемое в договор условие. Выбор метода зависит не только от настроя или желания сторон, но и от типа самого товара, поскольку каждый товар имеет свои качественные характеристики, которые и придают товару ценность. Так, применительно к марганцевой руде стороны будут говорить о процент-ном содержании в руде марганца это и будет основной качественной характеристикой данного товара.
Цена товара
Цена — существенная составная часть договора. Ее следует либо четко
оговорить, либо однозначно вывести из условий договора. Цена должна быть зафиксирована в договоре цифрами (в виде количества соответствующих денежных единиц). При сделках, выходящих за пределы одной страны, оговаривается вид валюты, причем риск, связанный с изменением валютного курса, обычно несет одна из договаривающихся сторон. Допускается использовать валюту третьей страны (например, доллары США в австрийско-российском торговом договоре).
Форма платежа
Формулирование этого условия договора имеет для предпринимателя весьма важное значение, независимо от того, в какой роли он выступает —продавца или покупателя. Предприниматель-продавец заинтересован в своевременном получении от покупателя платежей, а предприниматель-покупатель заинтересован в своевременном получении от продавца товара. Поскольку платеж соединяет эти две противоположные цели двух различных субъектов отношений, то при осмыслении формы платежа, включаемой в договорные условия, необходимо найти компромиссный вариант решения, чтобы каждая из сторон получила достаточные гарантии достижения своих целей.
Если продавец не уверен в платежеспособности покупателя, то он будет стремиться включить в договор условие о полной (или хотя бы частичной) предоплате, т. е. товар будет поставлен в срок, если он будет предварительно оплачен. Если покупатель не уверен в способности продавца поставить товар (или поставить товар в оговоренный срок), то он будет стремиться включить в договор условие о платежах по факту, т.е. оплачиваться будет поставка только такого количества товара, которое фактически поставлено (получено покупателем).
Различают следующие формы платежа:
• кредитная, когда стороны договариваются о поставке товара в определенный срок и об оплате поставленного то-вара по истечении какого-то времени (например, 3 месяцев) после поставки товара. В этом случае предусматривается, что цена товара по данной сделке будет включать рыночную цену плюс процент за пользование кредитом;
• наличная, когда стороны договариваются, что платеж должен предшествовать поставке или следовать сразу за поставкой товара.
Срок поставки
При формулировании этого условия договора предприниматель исходит из целевой установки: для какой цели ему необходим товар, представляющий собой предмет сделки. Одно дело, когда производственный процесс на его предприятии находится под угрозой остановки из-за нехватки, скажем, сырья. Тогда поставка должна быть произведена как можно раньше. Другое дело, когда товар — предмет сделки — необходим предпринимателю в качестве запаса для нормального хода производственного процесса. При этом предприниматель, естественно, должен (если он выступает в качестве покупателя) исходить из возможностей продавца или изготовителя.
Предприниматель при подготовке договора может применять следующие формулировки этого условия.
1. Товар поставляется немедленно. Под немедленной поставкой, по международным стандартам, понимается поставка (если нет указания на иное) товара в период с 3-го до 14-го дня с момента подписания договора (по этой причине весьма важно датировать договор во избежание разных толкований).
2. Срок поставки — не позднее... При такой формулировке товар может быть поставлен в любой день до даты, указанной в данном условии, включая и эту дату.
3. Товар поставляется в... (например, в августе 2012 г. или в III квартале 2012 г.).
4. Может применяться точная календарная дата, например: "...Товар поставляется 10 числа каждого четного месяца на протяжении всего 2012 г. начиная с февраля месяца" или "...Товар должен быть поставлен 15 мая 2012 г.".
Форс-мажор
Под форс-мажором понимаются обстоятельства непреодолимой силы, т. е. такие обстоятельства, которые не зависят от желания сторон, но которые делают невозможным исполнение взятых на себя обязательств обеими сторонами или одной из них. Под такими обстоятельствами понимаются пожар, стихийные бедствия, война, военные операции любого характера, блокада, запрещение экспорта или импорта.
Стороны указывают в договоре, что при наступлении таких обстоятельств срок исполнения обязательств по договору смещается на время действия этих обстоятельств. При этом стороны договариваются, что если такие обстоятельства будут продолжаться длительное время (3—6 месяцев, обычно указывают точное число месяцев), то каждая из сторон будет иметь право отказаться от дальнейшего исполнения обязательств по договору. В таком случае ни одна из сторон не будет иметь права на возмещение другой стороной возможных убытков. Стороны договариваются также о способе извещения о наступлении таких обстоятельств и их продолжительности.
Заключение.
Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать излишние или ненужные им материальные ценности, получая взамен их соответствующий денежный эквивалент или необходимые им материальные блага в натуральной форме. С помощью договора граждане по своему усмотрению расходуют полученные в виде доходов от предпринимательской деятельности и иных доходов денежные средства, приобретая на них те ценности, которые способны удовлетворять их индивидуальные материальные и культурные потребности.
Практика заключения договоров предполагает не только владение навыками техники подготовки самого текста договора. Отметим, что эту работу выполняет обычно инициатор совершаемой сделки, т. е. предлагающая совершить сделку сторона, хотя не исключается и иная ситуация.
Заключение договора — это прежде всего общение с партнером или возможным партнером, предполагающее владение основами психологии делового общения, а также этики собственного поведения и этики общения.
Более того, довольно часто предпринимателю, который ведет переговоры со своим партнером, приходится сталкиваться и с проблемами этикета.
2.МАЛЫЙ БИЗНЕС И ЕГО МЕСТО
В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ
Малый бизнес в рыночной экономике — ведущий сектор, определяющий темпы экономического роста, структуру и качество валового национального продукта. Этот сектор по своей сути является типично рыночным и составляет основу современной рыночной инфраструктуры, т.к. он в первую очередь обеспечивает конкурентную среду экономики.
К сожалению, в России малый бизнес находится на начальном этапе развития. Несмотря на принимаемые правительством меры поддержки малого предпринимательства, его деятельность ограничена рядом проблем.
Впервые понятие «предпринимательство» употребил английский экономист Ричард Кантильон в конце 17 – начале 18 в.в. Он высказал мнение, что предприниматель – это человек, действующий в условиях риска. Источником богатства Р. Кантильон считал землю и труд, которые и определяют действительную стоимость экономических благ.
Позже известный французский экономист Ж.Б. Сэй в книге «Трактат политической экономии» сформулировал определение предпринимательской деятельности «как соединения, комбинацию 3 классических факторов производства – земли, капитала, труда».
Современные экономисты практически отождествляют понятия: “предприниматель”, “малый бизнес”, “малое предпринимательство”, в свою очередь, рассматривая “большой бизнес”, как явление экономической жизни, базирующееся на иных принципах организации дела.
Малый бизнес – это бизнес, осуществляемый в малых формах, опирающийся на предпринимательскую деятельность, совокупность мелких и средних частных предпринимателей, прямо не входящих ни в одно монополистическое предприятие.
Малое предпринимательство – с одной стороны специфический сектор экономики, создающий материальные блага при минимальном привлечении материальных, энергетических, природных ресурсов и максимальном использовании человеческого капитала, а с другой – сфера самореализации и самообеспечения граждан, в пределах прав, предоставленных Конституцией Российской Федерации.
Так предпринимательская деятельность как малый бизнес — это предпринимательская деятельность, осуществляемая субъектами рыночной экономики в соответствии с установленными законами, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве.
Развитие предпринимательства играет незаменимую роль в достижении экономического успеха, высоких темпов роста промышленного производства. Оно является основой инновационного, продуктивного характера экономики. Чем больше хозяйствующих субъектов имеют возможность проявить свою инициативу и творческие способности, тем меньше разрыв между потенциальными и фактическими результатами развития.