Пример искового заявление об истребовании имущества из чужого незаконного владения

Содержание:

1.  Характеристика организационно-правовой формы

 адвокатского кабинета………………………………………………….2

2. Факторы определяющие оплату труда адвокатов……………………6
3. Полномочия защитника в судебном разбирательстве

по уголовным делам………………………………………………………12

4. Пример жалобы на постановление об избрании меры пресечения

      в виде заключения под стражу………………………………………......19

5. Пример  искового заявление об истребовании имущества из чужого незаконного владения…………………………………………………….21

Список литературы ……………………………………………………….23

1. Характеристика организационно-правовой формы адвокатского кабинета.

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» использует выражение "форма адвокатского образования", подчеркивая специфику организации адвокатуры - публично-правовой корпорации, не осуществляющей предпринимательскую деятельность. Вместе с тем, учитывая норму пункта 6 статьи 43 данного закона, можно говорить об идентичности этого понятия и понятия "организационно-правовая форма".

Статья 20 Закона¹ предусматривает исчерпывающий перечень форм адвокатских образований, любую из которых адвокат может выбрать для работы по своему усмотрению. Формами  адвокатских  образований   являются:   адвокатский  кабинет, коллегия  адвокатов,  адвокатское  бюро  и  юридическая консультация. Выбор формы адвокатского образования, в котором намерен работать конкретный адвокат, осуществляется самим адвокатом. В соответствии со статьей 15 Закона¹ решение о таком выборе должно быть принято адвокатом не позднее шести месяцев с момента присвоения ему статуса адвоката, внесения его в региональный реестр адвокатов после изменения им членства в адвокатской палате либо возобновления статуса адвоката.

Следует отметить, что вхождение  адвоката в состав того или иного  образования возможно лишь при условии, что он является членом адвокатской  палаты, в рамках которой данное образование функционирует и  в состав которой входят другие осуществляющие профессиональную деятельность в этом образовании адвокаты. Исключение из данного правила законодатель установил для филиалов коллегий адвокатов и адвокатских бюро, созданных на территории иных субъектов РФ.

Адвокатский кабинет (далее  – кабинет) – форма адвокатского образования, учреждаемого адвокатом, принявшим решение осуществлять свою адвокатскую деятельность индивидуально. Предусмотрев такую форму адвокатской деятельности, как адвокатский кабинет, законодатель не только возродил ее (создание кабинетов было предусмотрено Судебными уставами 1864 г.)², но и предоставил возможность заниматься адвокатской практикой тем адвокатам, которые в силу различных обстоятельств не могут объединиться в коллегии или бюро.  Адвокатский кабинет состоит из одного адвоката, в состав же иных адвокатских образований должно входить не менее двух адвокатов (предельная численность этих образований законом не установлена и определяется усмотрением учредителей соответствующего образования или решением адвокатской палаты).

В отличие от коллегии адвокатов  и адвокатского бюро данная форма  позволяет реализовать закрепленные в статье 2 и в пункте 2 статьи 3 Закона¹ принципы правового статуса адвоката и адвокатуры не только в коллективных, но и в единоличной формах. Иными словами, сегодня адвокаты обладают значительно большей свободой выбора осуществлять свою профессиональную деятельность совместно с другими лицами или, напротив, самостоятельно.

Уведомление об учреждении адвокатского кабинета  должно быть осуществлено определенным образом - заказным письмом, в котором адвокат сообщает сведения:

-  позволяющие идентифицировать  его в качестве адвоката (к  числу таковых относятся фамилия,  имя, отчество адвоката, его регистрационный  номер в региональном реестре,  то есть сведения, содержащиеся  в удостоверении адвоката, являющегося единственным документом, подтверждающим статус адвоката);

- сведения о месте нахождения  адвокатского кабинета (сведения  в данном случае должны быть  ограничены указанием точного  почтового адреса соответствующего помещения);

-  порядок осуществления  телефонной (номер/номера телефона и время их функционирования), телеграфной (почтовый адрес) и иной связи (электронный адрес, адрес до востребования и т.п.) между советом адвокатской палаты и адвокатом;

- адвокаты, вероятно, будут  указывать и наименование кабинета, поскольку печать, штампы и бланки, которые вправе и обязан иметь  адвокат, избравший данную форму организации своей деятельности, должны содержать наименование адвокатского кабинета, содержащее указание на субъект Российской Федерации, на территории которого кабинет учрежден.

Таким образом, адвокатский  кабинет учреждается в уведомительном, а не разрешительном порядке, что, безусловно, свидетельствует о реальном стремлении законодателя к дальнейшему развитию демократических принципов в организации и деятельности адвокатуры: обеспечение необходимых контрольных элементов осуществлено не за счет воспроизведения административного, разрешительного характера управления, но благодаря формированию жестких механизмов отбора кандидатов, претендующих на статус адвоката, с одной стороны, и корпоративного самоуправления - с другой.

Пункты 3 и 4 статьи 21 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» содержат основы правового статуса адвокатского кабинета. Согласно положению пункта 3 адвокатский кабинет не является юридическим лицом. Адвокат, учредивший адвокатский кабинет, открывает счета в банках в соответствии с законодательством, имеет печать, а также штампы и бланки с указанием адреса и наименования, как уже было сказано выше, содержащего название соответствующего субъекта Российской Федерации, на территории которого учрежден кабинет.

 Имея в виду единоличный  характер деятельности адвоката, законодатель вполне логично, наряду с общими для всех соглашений об оказании юридической помощи требованиями  охарактеризовал субъектный состав данного договора и обязательность регистрации в документации адвокатского кабинета.

В отличие от коллегии адвокатов  и адвокатского бюро для обеспечения  работы адвокатского кабинета адвокат  вправе использовать не только нежилые, но и жилые помещения, принадлежащие ему или членам его семьи на праве собственности, естественно, только при условии получения согласия от последних, чем обеспечивается действие конституционных принципов неприкосновенности как частной жизни указанных субъектов, так и их собственности.

В случае размещения кабинета в нанимаемом жилом помещении  требуется также согласие наймодателя и согласие всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом. Вышеозначенное право позволяет весьма существенно сократить расходы на функционирование адвокатского кабинета.

С другой стороны, представляется, что, несмотря на отсутствие в нормах   статьи 21 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» иных требований к помещению, в котором располагается адвокатский кабинет, к их числу необходимо отнести и соответствие поставленным перед кабинетом целям - прием посетителей, их конфиденциальное обслуживание и т.п. Иными словами, помещение кабинета должно, по меньшей мере, включать комнату для приема посетителей и "зал ожидания".

Одновременно, необходимо иметь  в виду, что адвокату, хотя он и  осуществляет свою деятельность единолично, могут помогать в его работе помощники, стажеры и иной персонал, следовательно, в подобных случаях в помещении кабинета должны быть предусмотрены соответствующие рабочие места, отвечающие санитарным и тому подобным требованиям.

2. Факторы определяющие оплату труда адвокатов.

Оплата юридической помощи, оказываемой адвокатами, - одна из наиболее сложных проблем организации и деятельности адвокатуры.

Теоретически безвозмездное  оказание юридической помощи и независимость адвокатов от клиента выглядит весьма привлекательно. Но - с позиции обывателя. Нельзя забывать, что оплачивается труд представителя любой профессии и каждого специалиста за выполненную работу, а не за просто так. Не составляет исключения и профессия адвоката.

Хотя любая юридическая  помощь должна быть доступна населению, вполне оправданна заинтересованность адвоката в том, чтобы гонорар  соответствовал количеству и качеству затраченного им труда и выплачивался таким образом, который не унижает его достоинства. Среди множества вопросов, возникавших в истории адвокатуры по поводу оплаты адвокатского труда, большое внимание уделялось тому, когда должен быть определен гонорар: до или после процесса. В момент обращения к адвокату клиент готов идти на все, чтобы добиться спасения своей (или близкого ему человека) свободы, жизни, доброго имени, и получение от него адвокатом в этот момент каких-либо обязательств выглядит неприлично. Исходя из этих соображений, во Франции, Бельгии, Англии и других странах считалось недопустимым до начала процесса договариваться с клиентом о гонораре или требовать его в судебном порядке. Гонорар признавался добровольной наградой, которой клиент выражает адвокату благодарность за его труд. И это была весьма справедливая практика³.

Сейчас наиболее оптимальным  оказалось такое решение вопроса  о выплате гонорара, когда он определяется по взаимному соглашению сторон между адвокатом и клиентом еще до начала судебного, следственного, арбитражного, административного процесса.

Данный порядок обосновывается тем, что адвокат обычно примерно знает, сколько труда он затратит на подготовку и участие в деле. Адвокаты обладают неодинаковыми профессиональными  навыками. Выдающийся же своими знаниями, способностями и добросовестностью  адвокат вправе обусловить себе и соответствующее вознаграждение.

С другой стороны, никто лучше  самого клиента не знает своего имущественного положения и не может определить, какую сумму он в состоянии затратить за ведение адвокатом дела. Таким образом стороны, соблюдая свои интересы, обговаривают условия вознаграждения, наиболее соответствующие обстоятельствам данного случая и материальным возможностям клиента. Однако и этот порядок подвергается критике. Дело в том, что для многих адвокатов очень неприятны сами переговоры с клиентом о гонораре. Не всегда адвокат может заранее определить количество своего труда, учесть финансовое состояние клиента и соблюсти при этом необходимую деликатность. Такое умение "договариваться" приходит с опытом.

Иногда считается, что  размер гонорара зависит от исхода дела, поскольку для клиента важно не количество затраченного адвокатом времени и труда, а достигнутый с его помощью результат по гражданскому или уголовному делу.

В США, например, размер гонорара адвоката пропорционален тому, что  он сделал для клиента. В Англии же такие гонорары признавались незаконными⁴. Считалось, что они противоречат публичным интересам. В других странах гонорар определяется с помощью периодически обновляемой таксы, которая в большинстве случаев устанавливает его максимум. Такса предназначается для ориентирования клиентов и избавления адвокатов от неприятных разговоров о гонораре. Когда гонорар определяется судом, суд руководствуется таксой.

Задача таксы состоит  в распределении всех дел на группы и подробном определении размера  оплаты. Разрешение этой задачи осложнено  отсутствием объективных критериев измерения адвокатского труда и тем, что он изменяется в каждом отдельном случае. Из-за этого в основу таксы закладывается некий другой признак, поддающийся измерению, например, цена иска. Однако этот признак не имеет отношения к количеству труда адвоката, затраченного по делу. Ведь не бывает двух дел с одинаковой ценой иска, которые потребовали бы от адвоката одинаковой затраты труда. И гонорар не изменяется в зависимости от того, требуется ли на подготовку к делу длительное или короткое время. Еще больше трудностей возникает при определении вознаграждения адвоката за ведение уголовных дел.

Вместе с тем некоторые  виды юридической помощи оказываются  адвокатами бесплатно. Закон "Об адвокатуре" предусматривает оказание бесплатной юридической помощи истцам при ведении  в судах первой инстанции алиментных, трудовых и некоторых других дел, гражданам при составлении заявлений о назначении пособий и пенсий.

Поскольку юридическая помощь может быть оказана бесплатно "в  случаях, предусмотренных законодательством", расширение ее видов возможно только путем изменения закона "Об адвокатуре"¹. В связи с этим неправомерно указывать в подзаконном акте на то, что консультации могут быть платными, лишь когда адвокату необходимо ознакомиться с судебными или иными документами, а во всех остальных случаях консультации даются бесплатно. Нередко граждане, имеющие право на бесплатную помощь, хотят ее оплатить. Данное положение было учтено Инструкцией об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям. Согласно ей при желании граждан заключить соглашение оплата производится на общих основаниях.

Принято говорить о гонораре, вознаграждении, заработке или об оплате труда адвоката, а не о  его зарплате или жалованье. Оплата труда адвокатов, как и членов других негосударственных организаций, бюджетом не гарантируется, и это нормально. Обратное возможно лишь в случае превращения коллегий в государственные учреждения, такими как суд и прокуратура.

Как и в других сферах человеческого труда, интенсивность  работы адвокатов и их квалификация различны. Отсюда различны и заработки  адвокатов. Чтобы адвокаты получали деньги, достойные их труда, нужно  определить такое число членов коллегии, которое соответствует обращениям граждан за платной юридической помощью, но это возможно только теоретически, в идеале. Практически же такой подход в наше время в России нереален. Необходимо построить такое общество, в котором высоко ценятся и достойно вознаграждаются способности адвоката, его плодотворный труд, мастерство, талант. В современных условиях для соединения материальных запросов адвоката с интересами общества можно перестроить систему оплаты труда адвоката, исключить низкие гонорары, не ограничивать гонорар каким-либо максимальным пределом. Велением времени является создание мощной системы мотивов и стимулов, побуждающих адвоката полностью раскрыть свои способности, плодотворно трудиться. Это возможно при обязательном повышении уровня жизни всех граждан страны.

Право несостоятельного обвиняемого  на помощь адвоката связано с проблемами равноправия граждан, состязательностью  и рядом других основных начал  судопроизводства. Данное право предусмотрено  и "Международным пактом о гражданских и политических правах". Согласно п. 3 ст. 14 Пакта, каждый вправе иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него, когда нет достаточных средств для оплаты этого защитника. Определенный практический интерес представляет вопрос о порядке предоставления несостоятельному обвиняемому юридической помощи в уголовном судопроизводстве США. Шестая поправка к Конституции США, ратифицированная в 1791 г., провозглашает, что "во всех случаях уголовного преследования обвиняемый имеет право... пользоваться помощью адвоката для защиты". В течение 150 лет суды толковали это положение в том смысле, что у обвиняемого есть право лишь на приглашение защитника за свой счет. Только в 1938 г. Верховный суд США сформулировал правило, предписывающее федеральным судам назначать защитника, если обвиняемый - неимущий. В 1944 г. оно было воспроизведено в федеральных правилах уголовного судопроизводства. Процесс же признания этого правила в США шел очень медленно⁵.

По российскому праву, при участии в деле адвоката по назначению суд выносит постановление  о размере вознаграждения, подлежащего  выплате адвокату. Обвиняемый пользуется услугами назначенного адвоката только до вступления приговора в законную силу. После этого адвокат прекращает свои полномочия по бесплатному ведению  дела.

Особо важной и сложной  оказывается оплата труда защитника  в длительных процессах, в том числе по делам о преступлениях, за которые может быть назначена смертная казнь. Здесь нельзя не учитывать, что оплатить труд адвоката, если ознакомление с делом на предварительном следствии и судебное разбирательство продолжается месяцами, в состоянии далеко не все обращающиеся в юридические консультации. Иногда обвиняемый не без основания опасается перспективы удержания крупных сумм за труд назначенного адвоката. И это сопряжено с вынужденным отказом от защитника. Верховный Суд всегда требует от нижестоящих судов выяснять, не обусловлен ли отказ обвиняемого от защитника отсутствием средств на оплату труда адвоката. Установив вынужденность отказа, суд обязан обеспечить участие защитника в деле.

В ряде случаев вопрос о  выплате гонорара и его размере, оказывается в зависимости от личных отношений между адвокатами и судьями, симпатии или антипатии  последних, от недоброжелательного  отношения к адвокатам, оспаривающим действия и решения судей, от неблагоприятной  оценки ими труда адвоката и иных подобных обстоятельств. Материальная зависимость от суда ставит под угрозу процессуальную самостоятельность адвоката, побуждает его искать расположение судей в ущерб интересам подзащитного. Известны дела, по которым назначался явно заниженный гонорар или, напротив, гонорар необоснованно завышался. При решении вопроса о гонораре необходимо учитывать право адвоката на независимость от органа, ведущего процесс, для которого определение гонорара - дело второстепенное, и к тому же осложненное отсутствием сведений о времени, затраченном адвокатом на подготовку к делу. В связи с этим орган, ведущий уголовный процесс, по-видимому, должен назначать гонорар в соответствии с представлением заведующего юридической консультацией.

Главное же состоит в том, что неспособность граждан и  коллегий оплатить труд защитников отрицательно сказывается на качестве юридической помощи и на эффективности уголовного судопроизводства.

В настоящее время освобождение от оплаты юридической помощи с отнесением расходов на счет государства - явление  редкое.

В настоящее время практика выработала некоторые критерии, которыми руководствуется адвокат при определении размера гонорара. Главный, пожалуй, из них состоит в том. что гонорар по соглашению должен назначаться в разумных пределах. Учитывается также объем и сложность дела; длительность процесса или время, затраченное на консультации клиента; материальное положение клиента; необходимость проведения исследований с привлечением специалистов; традиции данного региона; деловая репутация адвоката и т.п.

Проблема оплаты труда  адвокатов связана не только с  их профессиональными интересами. Ее разрешение призвано улучшить качество юридической помощи и охрану прав граждан, служить интернам укрепления законности и эффективности судопроизводства.

3. Полномочия защитника в судебном разбирательстве по уголовным делам.

Защитник – самостоятельный  субъект уголовного судопроизводства. Вместе с тем наличие у защитника  значительного объема процессуальных прав, определенная самостоятельность  при выборе процессуальных средств  и тактики осуществления защиты не исключают производного характера  его деятельности, поскольку он связан с обвиняемым (подозреваемым), представляет его процессуальные интересы, в силу чего его процессуальная самостоятельность  имеет определенные границы. От воли обвиняемого (подозреваемого) зависят  не только выбор защитника (а, следовательно, и его участие), но и реализация избранных им средств защиты.⁶

Защитник свободен – в  пределах закона – в формах и  методах осуществления защиты, его  позиция может отличаться от позиции  подзащитного, если выбранное им направление  защиты благоприятствует положению  последнего. Но защитник не вправе делать ничего, что могло бы в малейшей степени ухудшить положение подзащитного. Иначе право на помощь защитника (ст. 48 Конституции РФ; ст. 16 УПК) утратит  всякий смысл.⁷

Например, в соответствии с п. 3 и п. 4 ч. 4 ст. 6 ФЗ РФ «Об адвокатской  деятельности и адвокатуре»- адвокат  не вправе делать публичные заявления  о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает, а также занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат  убежден в наличии самооговора  доверителя.

Реализация полномочий защитника  начинается с момента допуска  его к участию в деле. Этот момент определяется принятием дознавателем, следователем, судом, судьей ордера или  иного документа, подтверждающего  полномочия данного защитника.⁸

Согласно положениям ст. 53 УПК РФ и ст. 6 ФЗ РФ «Об адвокатской  деятельности и адвокатуре» с  момента допуска к участию  в уголовном деле защитник вправе:

- иметь со своим подзащитным  (подозреваемым, обвиняемым) свидания; беспрепятственно встречаться с  ним наедине, и в условиях, обеспечивающих  конфиденциальность (в том числе  в период его содержания под  стражей), без ограничения числа  таких свиданий и их продолжительности.

В арсенале средств защитника  право на свидание с обвиняемым имеет  особое значение в оказании помощи последнему. Перед первым и любым  последующим допросом, а также  перед любым следственным действием  защитник вправе иметь с подзащитным  свидание наедине, конфиденциально, без  ограничения его продолжительности. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность  свидания свыше двух часов может  быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. Ограничения не могут сократить  свидание на срок менее двух часов.⁹

- собирать и представлять  доказательства, необходимые для  оказания юридической помощи, в  том числе опрашивать лиц с  их согласия, запрашивать справки,  характеристики и иные документы  от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций,  которые обязаны предоставлять  запрашиваемые документы или  их копии.

Защитник вправе представлять следователю и суду письменные и  вещественные доказательства, оказавшиеся  у него, предпринимать активные действия по сбору информации. Защитник может беседовать с людьми: получить информацию в виде письменных объяснений с согласия опрошенных лиц. Представляя материалы, защитник не обязан указывать, от кого они получены, но должен пояснить, для подтверждения каких обстоятельств они необходимы для дела. Материалы, полученные защитником, относятся к иным документам и являются сами по себе доказательствами. Как и другие доказательства, после приобщения их к делу они должны быть проверены путем проведения следователем или судом соответствующих процессуальных действий.¹⁰

- привлекать на договорной  основе различного рода специалистов  для разъяснения вопросов, связанных  с оказанием юридической помощи.

Защитник вправе привлекать специалиста для содействия в  обнаружении, закреплении и изъятии  предметов и документов, применении технических средств, в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для  разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.¹¹

- присутствовать при предъявлении  обвинения.

При участии защитника  в деле с момента предъявления обвинения он присутствует при объявлении постановления о привлечении  в качестве обвиняемого и первом допросе.

Присутствуя при предъявлении обвинения, защитник, прежде всего сам  обязан уяснить его сущность, проверить, соответствуют ли выводы, изложенные в постановлении о привлечении  в качестве обвиняемого, содержанию этого документа и требованиям  закона. Он вправе делать замечания  по существу постановления о привлечении  в качестве обвиняемого, заявлять ходатайства  о внесении изменений в формулировку обвинения, если считает, что она  недостаточно обоснована или составлена с нарушением требований ст. 171 УПК.¹²

- участвовать в допросе  подозреваемого, обвиняемого, а также  в иных следственных действиях,  производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству  или по ходатайству самого  защитника.

Желание обвиняемого иметь  защитника на момент допроса должно быть исполнено безоговорочно. Это  положение распространяется и на любые следственные действия, где  по закону разрешено участие защитника.

Участвуя в допросе  и в иных следственных действиях, защитник должен обеспечить выявление  всех благоприятных для подзащитного обстоятельств, а также обязан принять  и необходимые меры к охране личности обвиняемого в нравственном и  психологическом смысле.

В процессе допроса защитник вправе задавать вопросы через следователя  или с его разрешения, вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записи в протоколе  этого следственного действия. Причем его просьба, как и ходатайство  допрашиваемого о дополнении или  уточнении протокола, подлежат обязательному  удовлетворению.¹³

- знакомиться с протоколом  задержания, постановлением о применении  меры пресечения, протоколами следственных  действий, произведенных с участием  подозреваемого, обвиняемого, иными  документами, которые предъявлялись  либо должны были предъявляться  подозреваемому, обвиняемому.

Допущенный в уголовное  дело защитник еще до окончания расследования  вправе ознакомиться с рядом процессуальных документов, а именно: с протоколами  тех следственных действий, где участвовал его подзащитный, а также он сам; с документами, которые предъявлялись  или должны были предъявляться подозреваемому или обвиняемому; с протоколом задержания и постановлением об избрании меры пресечения; с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к подзащитному задержания или заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей.¹⁴

- знакомиться по окончании  предварительного расследования  со всеми материалами уголовного  дела, выписывать из данного уголовного  дела любые сведения в любом  объеме, снимать за свой счет  копии с материалов уголовного  дела, в том числе с помощью  технических средств.

- заявлять ходатайства  и отводы.

Заявлять ходатайства, как  в устной, так и в письменной форме – одно из эффективных средств  защиты. Оно может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается  к уголовному делу, устное – заносится  в протокол следственного действия или судебного заседания. Оно  может быть связано с просьбой об изменении квалификации преступления или меры пресечения, о прекращении  дела или производства определенного  следственного действия и решением иных вопросов, имеющих значение для  дела.