Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Пробелы в законодательстве: причины возникновения, пути преодоления

Федеральное агентство по образованию

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Уральский Государственный Экономический Университет»

Центр дистанционного образования

КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА

по дисциплине: «Административное право»

на тему (вариант): 10

Исполнитель:

студент группы:

_____

^{(Фамилия, имя, отчество
студента)}

_____________

^{(подпись)}

Преподаватель:

_____________________________________

^{(Фамилия, имя,
отчество преподавателя)}

_____________

^{(подпись)}

г. Екатеринбург

2012г.

Содержание

1. Пробелы в законодательстве: причины возникновения, пути преодоления

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законе - это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических норм.

Следует отметить, что пробел в праве нельзя отождествлять с «ошибкой в праве» как результат неверной оценки объективных условий и проявления не той законодательной воли, которую следовало бы воплотить в нормативно-правовом акте. «Ошибка в праве» возможна, если правотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения такими, которые не подлежат правовому регулированию; ошибочно полагается на конкретизацию права в ходе его применения; ошибочно передает вопрос на усмотрение того, кто применит право; выдает норму, которая не нужна, ошибочно решает вопрос в установленной норме. В первых трех случаях «ошибка в праве» домысливает наличие пробелов.

В процессе анализа наличия пробелов в праве должны быть учтены два основных фактора:

1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2) отсутствие в законодательстве нормы права, которая бы регулировала данные фактические обстоятельства.

В юридической литературе выделяют объективные и субъективные причины существования пробелов в праве:

1) неумение законодателя отразить в нормативных актах все многообразие жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальные пробелы).

2) неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, осуществить по ним определенные законодательные действия (дальнейшие пробелы).

3) технические ошибки законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приемов юридической техники.

Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

Неверно считать пробелами такие случаи:

- квалифицированное молчание законодателя, когда он умышленно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относит решения дела за рамки законодательства.

- сознательное отнесение вопросов на усмотрение правоприменителя, если законодатель рассчитывает на конкретизацию его законодательной воли правоприменительными и другими правовыми актами.

При наличии пробелов в законе законодатель предлагает правоприменителю разное поведение.

Бывают случаи, когда нужно найти норму права, регулирующую конкретные общественные отношения, а оказывается, что такой нормы нет. Подобная ситуация в теории права получила название «пробелы в праве», т.е. отсутствие юридического урегулирования конкретных общественных отношений в том случае, когда такое урегулирование необходимо. При этом спор, возникший в сфере общественных отношений, не урегулированных нормами права, все равно необходимо решать, включая судебное разбирательство. Отсутствие норм права, регулирующих конкретные отношения, не может быть основанием для отказа судом рассмотреть дело. Так, в частности, п.7 ст. 8 Гражданского процессуального кодекса Украины гласит: «Если спорные отношения не урегулированы законом, суд применяет закон, который регулирует подобные по смыслу отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого - суд исходит из общих основ законодательства (аналогия права)», а п.8 ст.8 гласит: «Запрещается отказ в рассмотрении дела по мотивам неполноты, неясности, противоречивости или отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения».

Как выход из такой ситуации есть два варианта: первый заключается в принятии компетентным органом правового акта, регулирующего данный вопрос. Однако этот процесс является длительным и сложным. Поэтому для оперативного решения применяется второй вариант, заключающийся в аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это применение для регулирования данных отношений закона, который регулирует аналогичные отношения. Аналогия права - это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и аналогичные им.

Однако следует помнить, что решения, принятые на основании аналогии права или аналогии закона, не могут играть роль общей нормы права, которая применяется для всех. Оно касается исключительно данного конкретного случая.

Кроме аналогий закона и права, пробелы в праве устраняются еще одним способом - постоянным применением того или иного предписания с сопредельной области права, регулирующего подобные отношения. Например, Хозяйственным кодексом регулируется порядок заключения агентских договоров, а Гражданским кодексом - договоров поручения. По своей правовой природе эти договоры являются идентичными. Законодатель допускает, что раздел, регулирующий порядок заключения агентских договоров, может не включить абсолютно все стороны этого вопроса. Поэтому законодательство предусматривает, что в части, не урегулированной нормативно-правовыми актами, указанными в Хозяйственном кодексе, к агентским отношениям могут применяться соответствующие положения Гражданского кодекса Украины, которым регулируются отношения поручения. Учитывая это, и суд, и предприниматели могут постоянно применять нормы Гражданского кодекса, если в Хозяйственном кодексе отсутствуют необходимые нормы для регулирования агентских отношений.

При наличии пробелов в области уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях выходом для юриста-практика является отказ в возбуждении дела, то есть принятие оправдательного решения. Юрист-практик в таком случае должен руководствоваться принципом, «Нет преступления и нет вины, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

Злоупотребление аналогии в области уголовного законодательства имело место в фашистской Германии, где законом от 28 июня 1935 p. был отменен принцип «нет преступления без закона» и тем самым на законодательном уровне открыт путь для судебной произвола и расправы с политическими противниками. IV съезд Международной ассоциации уголовного права (Париж, 1937 p.) приговорил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. В уголовном законодательстве Украины институт аналогии отсутствует. Статья 58 Конституции Украины провозглашает: «Никто не может отвечать за деяния, которые на время их совершения не признавались законом как правонарушения.

При наличии пробела в области гражданского законодательства суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие закона. В случае пробелов в гражданско-правовых отношениях применяется аналогия двух видов аналогия закона; аналогия права.

Аналогия исключается, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм. В процессе применения аналогии закона должен быть соблюден ряд требований:

1) сначала нужно определить, что ситуация, требующая решения имеет юридический характер и должна быть решена с помощью правовых средств;

2) необходимо убедиться, что в законодательстве отсутствует норма, которая непосредственно может регулировать данный случай и на основе которой можно решить дело;

3) определить норму права, которая регулирует аналогичные случаи, и на ее основе решить дело;

4) дать мотивированное обоснование причин применения аналогии именно в данном конкретном случае.

Применение аналогии закона должно осуществляться с соблюдением определенных принципов:

1) Законности, т.е. принятие решения должно осуществляться в пределах полномочий органа правоприменения, по процедуре, установленной законом, и в предусмотренной законом форме.

2) обоснованности - данный принцип требует применения аналогии закона лишь на основе знаний об объективно истинных юридических фактах, которые предусмотрены гипотезой нормы права.

3) целесообразности - нужно выбрать именно ту норму, которая наиболее эффективным и оптимальным способом позволит достичь цели правового регулирования.

Применение аналогии закона не является способом произвольного решения дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, которая отражена как в правовой системе в целом, так и в отдельных правовых нормах, регламентирующих аналогичные отношения. С помощью аналогии закона органы правоприменения не ликвидируют пробелы в праве, а только их преодолевают.

Институт аналогии закона не применяется в административном и уголовном праве.

Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов права (справедливости, равенства перед законом и судом и т.д.). Данным путем возможно ликвидировать пробелы в праве при отсутствии нормы права, которая бы регулировала данный вид общественных отношений, или аналогичные случаи во всех смежных отраслях права.

Аналогия права применяется тогда, когда:

- нет нормы, которая прямо предусматривает данный случай;

- нет нормы, предусматривающей подобный случай.

При решении дела по аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдать следующие условия:

1) аналогия допустима лишь в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

2) общественные отношения, к которым применяется решение по аналогии, должны быть урегулированы хотя бы в общей форме, т.е. находиться в сфере правового регулирования;

3) наличие сходства (аналогии) анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, юридически равнозначных признаках; расхождение - в деталях, в несущественном;

4) поиск нормы, регулирующей аналогичный случай, должно идти сначала в актах той же отрасли права, в случае отсутствия таковой - в другой сфере и в законодательстве в целом;

5) произведенное в ходе использования аналогии правовое решение не должно противоречить действия распоряжений закона, его цели;

6) обязательно должен быть мотивированное объяснение причин применения решения по аналогии к данному случаю.

При применении аналогии права существенное значение имеют принципы права, которые закрепляются в конституции. Поскольку нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия, то правоприменитель, исходя из собственного правосознания, может мотивировать решение по делу, ссылаясь на конституционные нормы.

Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.

Субсидиарное применение правовых норм к разным отношениям, как правило, закрепленно в законе. Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены.

Теоретическим основанием субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли и институты. Так, семейное право выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и метода их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, устанавливающего сроки исковой давности. Общие положения и нормы гражданского права применяются к:

1) отношениям, регулируемым трудовым правом, если те или иные вопросы не урегулированы трудовым законодательством;

2) регулирование отношений, возникающих в связи с охраной окружающей среды, если они не урегулированы экологическим законодательством;

3) отношений, регулируемых семейным законодательством, если те или иные вопросы им не урегулированы.

Следует учесть, что в некоторых областях права субсидиарное применение норм гражданского права отменено самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрета в законодательстве, оно недопустимо. Так, с нормами собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно лишь с нормами, включенными в качестве дополнительных в законодательные акты о семейные, трудовые и некоторые другие отношения.

Регулирование взаимоотношений любой отраслью права осуществляется, как правило, лишь собственными отраслевыми средствами. Субсидиарное применения норм права является исключением из общего правила.

2. Законность и правопорядок: гарантии законности и взаимодействие

Законность - основа нормальной жизнедеятельности цивилизованного общества, всех звеньев его политической системы. Охватывая своим действием наиболее важные сферы человеческого общежития, законность вносит в него соответствующую гармонию, обеспечивает справедливым дифференциацию интересов людей.

Как устойчивое явление общественной жизни, законность возникает и формируется в условиях цивилизованного общества, способного обеспечить реальное равенство граждан перед законом. Такие условия в значительной мере создаются рыночными экономическими отношениями, при которых свобода частой собственности ставится равной возможностью для всех. Обеспечить равенство в сфере производства материальных благ, поставить производителей в одинаково выгодные условия - главная задача закона правового государства. Имущественное же неравенство создается не юридическими законами, а естественными возможностями каждого человека. Поэтому до тех пор, пока в обществе существуют неравное положение людей в сфере производства материальных и духовных ценностей, нельзя говорить об их равенстве перед законом, а следовательно, и о законности.

Законность, как необходимое условие гармоничного функционирования человеческого общества, становится реальной силой в более позднее время, когда общественное отношение приобретает новое качество, то есть когда из отношений зависимости, подавление и угнетения они постепенно превращаются относительно независимых и свободных производительных материальных благ. Этим создается необходимая база для действия справедливых, правовых, законов, в одинаковой мере защищающих интересы всех членов общества, участвующих в его воспроизводстве.

В обществе, функционирующем в режиме прочной законности, реально существуют четкое разделение и гармоничное взаимодействие законодательной, исполнительной и судебной власти.

В юридического литературе существует несколько определений правовой категории «законности». Борисов В.В. дает следующее определение: Законность – демократический принцип Советской власти. Он проявляется в том, что ко всем органам государства, учреждениям, предприятиям, общественным организациям, должностным лицам и гражданам предъявлено требование строжайшего выполнения советских законов; провозглашенные права и свободы граждан, их организаций, их законные интересы гарантируются, и обеспечивается выполнение возложенных на них обязанностей, реализация ответственности, точное и неуклонное выполнение нормативных актов и актов реализации права обеспечивается государственными и общественными мерами.

В других источниках интерпретировано сходное, по сути, определение законности как принципа. Законность как принцип, представляет собой совокупность идей и взглядов, посредством которых у всех участников правовых отношений формируется внутренняя потребность в совершении правомерных поступков. В характеристики законности, как метода государственного руководства обществом, как режима, состояния, то есть фактически речь идет о строгом соблюдении всеми субъектами правоотношений действующего законодательства, юридических норм.

В последние годы предпринимаются попытки по – новому сформулировать понятие законности. В частности Н.В. Витрук пишет: « Законность означает идею, требование, систему реального выражения права в законах государства, в самом законотворчестве, в подзаконном правотворчестве»., В.Н. Кудрявцев говорит о том, что: « Законность – определенный режим общественной жизни, метод государственного руководства, состоящий в организации общественных отношений посредством издания и неуклонного осуществления законов и других правовых актов».

Данные суждения о понятии законности являются следствием исследования отдельных аспектов данной проблемы с применением конкретных методов познания, это объясняет происхождения множества определений законности. В системе все это аспекты образуют методологическую основу научной разработки законности как сложного политико-правового явления.

В данном случае под аспектом понимается способ отражения существенных особенностей социально-экономических процессов посредством категории «законность».

В связи с этим можно выделить два аспекта: внутренний и внешний.

Внешние определяют место и роль законности в системе правовых ценностей, которые используются для познания и объяснения окружающей действительности. К внешним аспектам, определяющим сущность законности можно отнести социально-экономический, политико-идеологический, духовный, логико-семантический, и юридический.

Внутренние отражают функциональную роль законности в системе правовых явлений, используемых для характеристики правовой действительности. К ним относятся определение законности как принципа, как метода государственного руководства, как режима, как состояния.

Законность-основа нормальной жизнедеятельности цивилизованного общества, всех звеньев его политической системы. Охватывая своим действием наиболее важные сферы человеческого общежития, законность вносит в него соответствующую гармонию, обеспечивает справедливым дифференциацию интересов людей.

Как устойчивое явление общественной жизни, законность возникает и формируется в условиях цивилизованного общества, способного обеспечить реальное равенство граждан перед законом. Такие условия в значительной мере создаются рыночными экономическими отношениями, при которых свобода частой собственности ставится равной возможностью для всех. Обеспечить равенство в сфере производства материальных благ, поставить производителей в одинаково выгодные условия - главная задача закона правового государства. Имущественное же неравенство создается не юридическими законами, а естественными возможностями каждого человека. Поэтому до тех пор, пока в обществе существуют неравное положение людей в сфере производства материальных и духовных ценностей, нельзя говорить об их равенстве перед законом, следовательно, и о законности.

Сущность законности есть строгое и полное осуществление предписаний правовых законов и основанных на них юридических актов всеми субъектами права.

Данное требование выражает движение к цели – достижение законопослушания со стороны всех субъектов общественных отношений. Законность характеризует не состояние или конкретный результат, а живой процесс, например процесс формирования правового государства и гражданского общества.

Данное понимание сущности законности позволяет говорить о ее содержании как системном образовании со сложной элементарной структурой, посредством которой в понятии законности обобщаются предметы – носители признаков описываемого явления. В своем единстве они образуют категорию «законность», а ее анализ позволяет выявить признаки законности.

К элементам категории «законность» относят: а) совокупность идей, взглядов и принципов, составляющие теоретико-методологическое содержание, мировоззренческую основу теории законности, которые осуществляют объединение смысла и значения данной категории в системе правовых явлений; б) системообразующее требование строго и неуклонного соблюдения и исполнения действующего законодательства, выражающее цели и потребности государственного и общественного развития; в) цель – формирование правового государства и движение к состоянию правомерности - достигается в процессе реализации точного соблюдения действующего законодательства; г) нормативная основа законности – право; д) мотивационная деятельность человека в пределах концепции законности является связующим звеном во всей теоретической конструкции, так как именно посредством целенаправленного поведения субъектов общественных отношений происходит материализация идей законности; е) средства, способы, приемы претворения в жизнь идей и принципов законности.

Законность характеризуется следующими основными признаками:

1. Причинно-следственная обусловленность законности политико – правовыми процессами, происходящими в обществе и государстве; 2. Всеобщность и общеобязательность требований законности, выражающих цели развития государства и пути их достижения; 3. Высокая степень абстрактности, которая объясняется собирательным содержании «законности»; 4. Объективный характер законности; 5. Эффективное пресечение любых правонарушений и обеспечение неотвратимости наказания за противоправные деяния; 6. Осуществление государственных функций по охране законности в соответствии с предписаниями действующего законодательства.

Основные требования законности заключаются в следующем:

1. Верховенство закона по отношению ко всем другим правовым актам. В правовом государстве закон обладает высшей юридической силы. Он выступает главным, основополагающим регулятором общественных отношений. Те отношения, которые в силу объективных условий должны находиться в сфере правового воздействия, регулируются, как правило, законом. Подзаконные акты действуют лишь в том случаи, когда какие-либо отношения законодательно не урегулированы. При этом он должны издаваться в строгом соответствии с законом и на основе закона.

2. Единство понимания и применения законов на всей территории их действия. Законы представляют одинаковые требования ко всем субъектам, находящемся в сфере временного и пространственного действия. Законы федеративного государства имеют одинаковую силу на территории все государственных образования, входящих в состав федерации. Единое понимание сущности и конкретного содержания законов обеспечивает законность правоприменительной деятельности компетентных органов и должностных лиц. Она соответствует действительному смыслу законов и проводит в жизнь заложенные в нём регулятивные функции.

3. Равная возможность всех граждан пользоваться защитой закона и их равная обязанность следовать их предписаниям (равенство всех перед законом и судом). Прочий эффективный режим законности в обществе возможен только в условиях равенства всех людей перед законом и судом. С одной стороны, субъекты права должны в полном объёме выполнять возложенные на них обязанности, подчиняться требованиям закона. С другой стороны, государство должно создавать все необходимые условия для осуществления их законных прав и интересов других граждан.

4. Осуществление прав и свобод человеком не должно нарушать права и свободы других лиц. В условиях правовой государственности это требование имеет принципиальное значение, поскольку свобода одного человека не может быть реализована в ущерб свободе другого. Закон не допускает ущемление прав одних за счёт прав интересов других граждан государства.

5. Недопустимость противопоставления законности и целесообразности. Потому, что правовые законы сами обладают высшей общественной целесообразностью. В них максимально отражаются как общественные, так и индивидуальные интересы людей. Целесообразность закона не может игнорироваться целесообразностью житейской. Нарушает требование закона, некоторые должностные лица и граждане оправдывают свои противоправные действия местной и индивидуальной целесообразностью. Они утверждают, что в данных конкретных условиях соблюдение закона нецелесообразно, и подменяют его субъективными противозаконными действиями, с точки зрения более полезными и нужными для данного случая.

6. Предотвращение и эффективная борьба с правонарушениями важное требование законности. Правовое государство создаёт необходимые материальные, политические, социальные и другие предпосылки для предотвращения и пресечения правонарушений. Благоприятные материальные условия жизни, социальная защищённость населения, политическая стабильность в стране, наличие справедливых правоохранительных законов составляют реальную основу режима законности.

Непосредственная защита интересов субъектов права, любого гражданина, проживающего на территории государства, осуществляется специальными правоохранительными органами: судом, прокуратурой, арбитражем, милицией. Обеспечивая законное функционирование общественных отношений, эти органы в необходимых случаях применяют к правонарушителям различные меры государственного принуждения.

Решения конституционного суда являются окончательными, к опротестованию и обжалованию не подлежат. Таким образом, требования законности в единстве и взаимодействии обеспечивают стабильность и гармоничность общественной жизни, способствуют развитию гражданского общества в соответствии с объективными законами исторического процесса.

Пробелы в законодательстве: причины возникновения, пути преодоления