Проблемы теории права

2

Понятие о нормативном правопонимание.

Широкий подход к пониманию права является не единственным. Довольно прочные позиции в современной юридической науке занимает нормативный подход. Любопытно в связи с этим высказывание приверженца «широкого» подхода к пониманию права Г.В. Мальцева, который признает, что «попытки некоторых авторов осудить нормативизм в праве не могли быть успешными, потому что право, как бы мы его не понимали, в каких бы терминах не определяли всегда и неизменно нормативно. Любая концепция, игнорирующая это обстоятельство, ущербна».

Однако название «нормативный» не отражает в достаточной степени всей сути рассматриваемого подхода в его современном состоянии. Изначально нормативное правопонимание стало именоваться так ввиду того что его сторонники при определении права за исходную категорию, позволяющую в полной мере раскрыть сущность и природу этого феномена, принимали норму – первоначальную клеточку права, в которой сосредоточены многие признаки, присущие праву в целом, так как она представляет собой минимизированную модель самого права как многогранного социального явления.

В настоящий момент при характеристике правового феномена сторонники нормативного подхода признак нормативности считают важным, но не основным, так как свойством нормативности помимо права обладают и любые другие социальные регуляторы, поскольку для любого вида социальной регуляции наличие нормы (правила поведения) является основополагающим. При этом сторонники современного нормативного правопонимания при определении права акцентируют внимание на таких су-

щественных признаках правовой нормы, как ее государственноволевой и властно-регулятивный характер. Каждый из этих признаков, в свою очередь, характеризуется сложной многоступенчатой структурой, комплексным, складывающимся из ряда специфических черт, характером.

Особенность же современного нормативного правопонимания состоит в том, что признак нормативности неразрывно связан с таким не менее важным признаком, характеризующим природу и единство правовых норм, как системность. По нашему мнению, лишь восприятие вышеуказанных признаков в их комплексном сочетании позволяет раскрыть специфику современного нормативного подхода к пониманию права, поскольку как невозможно понять смысл нормы права, эклектически отчлененной от системы правовых норм, так и само право немыслимо иначе, нежели система юридических норм. Возможно, современному нормативному подходу к правопониманию целесообразно дать название –

юридический системно-нормативный подход – с тем чтобы иные неюридические подходы к осмыслению права как социального феномена не вносили методологическую путаницу в юридическую науку.

Государственно-волевой характер права состоит в том, что право обусловливается экономическими, политическими, нравственными, природными и другими условиями жизни общества и внешне всегда выражается в качестве исходящего от государства.

Право не может существовать вне государства, так как эти феномены, возникающие одновременно и нераздельно, являются различными сторонами одной сущности. Игнорирование связи права с государством приводит к появлению «норм права», не носящих официального характера, например, норм «игорного права», «спортивного права», «права преступников» и т.п. Такая, на первый взгляд, безобидная конструкция существует во мнениях не-

которых сторонников широкого правопонимания. Право – это система юридических норм, в которых выражается государственная воля, представляющая собой компромисс интересов и притязаний различных социальных слоев в обществе. Отличительной особенностью именно государственной воли является ее законодательное (в широком смысле) закрепление, вследствие которого она становится общеобязательной для всех членов общества, независимой от воли отдельных лиц и иных социальных образований. Кроме того, государственная воля аккумулирует в себе различные интересы всего общества, соединяя их в исходящих от государства и охраняемых им общеобязательных правилах поведения, именуемых юридическими нормами. Эти юридические нормы, выступающие официально-властными регуляторами общественных отношений, образуют юридическую нормативную систему, т.е. взаимосогласованную целостность, новую сущность, которая является больше, чем сумма входящих в ее состав частей, и представляет собой право в юридическом смысле.

Многие сторонники нормативного правопонимания, формулируя определение права, включают в него государственный признак. Так, А.Ф. Черданцев предлагает понимать право как систему общеобязательных, формально-определенных норм, генетически и функционально связанных с государством, выражающих согласованные интересы и волю общества, содержание которых вытекает из природы и характера господствующей в обществе системы экономических, политических и иных отношений.

Такая дефиниция нам кажется не совсем точной, так как определяя право через государство, возникает необходимость дать определение и государству. Государство А.Ф. Черданцев характеризует как «территориальную, суверенную организацию политической власти в классовом обществе, делающую свои веления общеобязательными с помощью законов, опирающуюся на организованное принуждение, обладающую общей монополией на сбор налогов».

В приведенной дефиниции нетрудно заметить наличие формально-логической ошибки, называющейся «круг в определении». Право определяется через государство, которое, в свою очередь, представляет собой правовое явление. Причина этого, на наш взгляд, кроется в искусственном отрыве права от государства, рассмотрении его в качестве, некоторым образом связанного с государством, но, по сути, самостоятельного явления. Определение права как самостоятельного феномена допустимо лишь в виде абстракции для удобства познания отдельных правовых явлений и категорий, но нецелесообразно при попытке формулирования такого понятия права, которое стремится к целостности и объективности.

Избежать логической замкнутости при определении права можно, взглянув на него с позиций исторического материализма, считающего государство и право неразделимыми сторонами одной медали, явлениями, возникающими одновременно и нераздельно, обладающими дуалистическим характером как разные проявления одной сущности.

Исходя из этого, объяснение права одномоментно предполагает объяснение и государства, выводя нераздельное, целостное определение государственно-правового феномена.

Помимо экономического строя сущность права определяется также рядом других признаков, таких как мораль, культура, научное развитие общества, уровень его цивилизации и др. Важным фактором, оказывающим воздействие на право на протяжении многих лет, являются идеи о прирожденных, неотчуждаемых правах, от которых должно отталкиваться действующее позитивное право. «Собственно, вопрос – соответствует или не соответствует право того или иного государства идеям признания и охраны прирожденных, фундаментальных прав и свобод человека и гражданина – стал фактически признанным международным критерием определения демократической или тоталитарной природы данного государства и права».

Современное нормативное правопонимание в отличие от некоторых концепций «широкого» подхода стремится не противопоставлять, а максимально сблизить позитивное и естественное право.               Противопоставление природного (естественного, независящего от человека) и социального (созданного человеком, «искусственного») безосновательно уже потому, что понять эти два начала возможно лишь как одно через другое. Поэтому естественное и позитивное право возникли и существуют «в своем единстве и противоречии как взаимообусловленные и определяемые только во взаимном соотношении». Естественное право является предтечей, «душой» права позитивного, которое рождается в виде юридико-нормативной системы, исходя из идей свободы, равенства, справедливости, и стремится к нему (естественному праву) как к некоему светлому социальному идеалу.

Интересной по этому вопросу представляется позиция А.В. Полякова. Он также считает, что «необходимо отказаться от противопоставления естественного и позитивного права, так как всякое право…по своей природе позитивно (т.е. представляет собой реальную функционирующую систему»190. «Почетную капитуляцию» автор предлагает осуществить двумя способами. «Во-первых, можно признать, что естественное право не является

правом в собственном смысле слова, а представляет собой нравственные представления о том, каким должно быть «настоящее» (позитивное) право…. Во-вторых, можно признать естественное право частью права положительного, но отличающегося от иных разновидностей позитивного права своим особым качеством.

Чаще всего это новое качество возникает при соединении права с

моральными ценностями».

Для современного нормативного (юридического системно-нормативного) правопонимания очевидно, что естественное право не является правом в юридическом смысле, а становится частью позитивного права лишь получив внешнее выражение в виде закрепленных в юридических нормах правоположений. Никакой «капитуляции» в подобном подходе к осмыслению взаимосвязи естественного и позитивного права нет.

Системность является важнейшей характеристикой права.

Однако не все сторонники нормативного подхода уделяли системной сущности права достаточно внимания, предпочитая углубленное исследование сущности норм права и внутреннего строения (структуры) права. Недостаточная разработанность проблемы системной сущности права оставляет для сторонников иного подхода к правопониманию возможность критики (в некоторой степени обоснованной) современного нормативного правопонимания. Это обстоятельство вызывает необходимость науной разработки проблемы системной сущности права.

На протяжении длительного времени в отечественной теории права и государства доминировало мнение о том, что система права является «результатом систематизации правовых норм, продуктом рациональной деятельности государственных органов». На наш взгляд, подобный подход свидетельствует о подмене понятия «структурность» понятием «системность».

В философии под словом система (от греч. systema – составленное из частей, соединенное) понимается «категория, обозначающая объект, организованный в качестве целостности, где энергия связей между элементами системы превышает энергию их связей с элементами других систем, и задающая онтологическое ядро системного подхода»193. Говоря о системе, обычно ее характеризуют как единство целостности взаимосвязанных между собой элементов. Ключевыми в данном случае являются термины «связь», «единство», «целое». Исходя их этого можно вы-

делить основные признаки систем, которыми являются: наличие целостной структуры, обеспечивающей системе новые интегративные качества; четко фиксированное положение элементов по отношению друг к другу и целому; существование цели или функциональной направленности; иерархическая структура.

Системный подход ориентирует исследование на раскрытие целостности объекта и обеспечивающих его механизмов, выявление многообразных типов связей сложного объекта и сведение их в единую теоретическую картину. В системном исследовании анализируемый объект рассматривается как определенное множество элементов, взаимосвязь которых обусловливает целостные свойства этого множества. Применительно к праву системный подход позволяет увидеть его во всем многообразии проявлений в социальной среде.

Таким образом, говоря о праве как о системе норм, необходимо иметь в виду, что помимо структуры («скелета») система права обладает таким важным свойством, как объединяющая, сдерживающая сила, которая делает его единым и неделимым «живым организмом». Право – не просто совокупность юридических норм, право – система, самостоятельная сущность, оно самоорганизуется, существует, взаимодействует, развивается как «живой организм». Поэтому изучение права как системы юридических норм предполагает в первую очередь изучение целого комплекса связующих эти нормы правовых элементов и явлений.

Такими элементами являются правовые начала, дефиниции, правовые принципы, задачи, цели и общие нормы права, которые рядом ученых относятся к одной из разновидностей юридических норм. Именно эти правовые явления связывают и объединяют в систему действующие юридические нормы, к ним следует относить лишь нормы-правила поведения.

В противном случае справедливо будет признать обоснованной критику сторонников одной из разновидностей широкого подхода к пониманию права (школы «живого права» – социологической концепции), согласно которой нормативное правопонимание представляет собой «застывшую» совокупность норм, не имеющую элементов системной связи.

По нашему убеждению, вышеперечисленные правовые явления, наряду с некоторыми другими выполняют важную системообразующую функцию, не давая системе права превратиться в некую застывшую совокупность правовых норм или, того хуже, конгломерат.

Принципиальным моментом системно-нормативного правопонимания является переосмысление с учетом роли в формировании и функционировании системы права мнения о том, что такие разновидности норм права, как отправные начала, правовые принципы, юридические дефиниции и иные «нестандартные» нормы права и нормативные установления, являются именно нормами права. Необходимо воспринимать их правовыми явлениями иного уровня, нежели нормы права, системными, связующими элементами норм права. Такими элементами, без которых невозможно образование и функционирование права как системы.

Любая система представляет собой сбалансированное единство взаимодействующих элементов, индивидуальные особенности которой позволяют иметь определенные «запасы прочности», где крайние проявления функционирования системы или попадающие в нее инородные тела не приводят к существенному нарушению баланса и к гибели самой системы. Вместе с тем выход за пределы «запаса прочности», что может проявиться в том числе в нарушении системных связей или исчезновении ряда существенных элементов, приводит к нарушению равновесия (баланса) и прекращению функционирования системы. Поэтому нельзя отождествлять с самой системой связующие звенья ее элементов или представлять ее только в виде несвязанных между собой частей. Разграничение правовых начал, принципов, дефиниций и норм позволяет не «размывать» понимание, смысл и сущность системы права, а также выделять те правовые явления, которые

способствуют образованию системы.

Таким образом, разделение правовых норм по функциональному признаку на исходные (правовые начала, правовые принципы, правовые дефиниции) и нормы-правила поведения (изданные или санкционированные, охраняющиеся государством общеобязательные, формально-определенные предписания, регулирующие общественные отношения) представляется оправданным с точки зрения исследования системной сущности права. Такая

классификация позволяет увидеть то, как исходные нормы осуществляют системообразующую функцию права, превращая совокупность норм в самоорганизованую, внутренне взаимосвязанную систему.

Системный подход к исследованию права является критерием определения соответствия конкретной нормы либо совокупности норм самой системе права в отличие от идеи индивидуальносубъективного восприятия права с позиций понимания свободы, равенства, справедливости (либертарная концепция) или коллективно-субъективного восприятия права с позиций социальной легитимации (коммуникативная концепция). Современное нормативное правопонимание позволяет не абстрактно-философски и эклектически-субъективно подходить к оценке конкретной нормы права, а опираясь на вполне определенные научные принципы, критерии и правила.

Неверное понимание права, а именно непонимание права как системной сущности, как самодостаточного явления, отличного от совокупности юридических норм, закрепленных в национальном законодательстве (в широком смысле), смешение права с системой законодательства может иметь ряд весьма пагубных последствий как в правотворческой, так и в правоприменительной деятельности. Подтверждением тому служит отечественная юридическая практика, когда законодательные и судебные акты основываются на субъективном понимании справедливости, свободы, равенства, а не на понимании права как системы юридических норм. Законодатель или правоприменитель, издавая или санкционируя, толкуя или применяя ту или иную правовую норму, зачастую не утруждает себя проверкой правового содержания данной юридической нормы путем определения ее места в системе права и ее соответствия жизни права.

Критерий соответствия конкретной юридической нормы системе права отражен также в концепции реалистического позитивизма, автором которой является Р.А. Ромашов. Он выделяет два главных признака права: публичность и результативность. Интерес представляет второй признак, подразумевающий, что правовое воздействие улучшает законопослушание в обществе и создает предпосылки наступления юридической ответственности для тех, кто не соблюдает действующие запреты и, тем самым, правовое воздействие является средством достижения социальной стабильности. Таким образом, правом по реалистическому позитивизму будет являться только такая система норм, которая реально изменяет общественные отношения.

Концепция реалистического позитивизма, являющаяся разновидностью интегративного правопонимания, пытающаяся связать два подхода к правопониманию – юридического позитивизма и социологической теории, обсуждалась на заседании «круглого стола» Санкт-Петербургского университета. Несмотря на общую положительную оценку авторского видения решения проблемы понимания права, дискуссия обнажила и ряд уязвимых моментов, ставящих под сомнение ее практическое использование. В частности, Е.Г. Шукшина заметила, что признак социальной стабильности «присущ всем социальным регуляторам – стабильность возможна и без права. Встает, кроме того, вопрос – что расценивать в качестве «стабильности» и «нестабильности»?

Можно сделать вывод, что в социальных системах, которые кем-либо сочтутся нестабильными, право отсутствует».

Кроме того, при определении сущностных характеристик права необходимо выделить такую интеллектуальную черту, как осознанность. Ведь право, порожденное сознательной деятельностью людей, творящих свою историю, позволяет человеку ставить цели в своей активной деятельности, предвидеть ее результаты, изобретать то, чего не существует в природе, но что потенциально допустимо законами нашего мира. Из сказанного следует, что право возникает в результате эволюционного процесса, обусловлено развитием производственных отношений и продуцировано человеческим интеллектом, при этом носящим не случайный характер.

Вместе с системностью праву как социальному регулятору общественных отношений присущ нормативный характер, проявляющийся в том, что оно есть не что иное как система официально-признанных, действующих в государстве юридических предписаний (норм). Эта система норм есть право в объективном смысле, являясь государственной волей общества оно общеобязательно для всех его членов и не зависит от какого-либо отдельного индивида в отличие от права субъективного, принадлежащего конкретному участнику правоотношений.

Признак нормативности права способен также объяснить сложный вопрос соотношения сущности, содержания и формы права. Так, рассматривая право через призму государственно-волевого, системного и нормативного признаков, под его сущностью следует понимать внутреннюю, взаимосвязанную основу права – государственную волю общества в рамках проблемы регулирования общественных отношений.

Специфической особенностью категории «содержание» является «отражение всей совокупности процессов, свойственных

вещи». Их проявление будет касаться как внутренней, так и внешней стороны. Например, в содержание человеческого организма будут входить не только процессы, происходящие внутри тела (кровообращение, обмен веществ и др.), но и взаимодействие самого организма с внешней средой, его воздействие на окружающие предметы и явления, контактирование с внешними факторами.

Содержанием права будет являться внутренне согласованная, целостная нормативная система или система исходящих от государства или санкционированных им общеобязательных правил поведения – норм, оказывающая реальное воздействие на регулируемые ею социальные отношения. Содержание в данном случае будет конкретизировать сущность права.

Сами нормы, в свою очередь, также обладают своими специфическими особенностями, к которым относятся связь с государством, охрана от нарушений посредством возможности государственного принуждения, общеобязательность, формальная определенность, институционность, качество официального регулятора общественных отношений.

Нормы права издаются или санкционируются (внешне оформляются), т.е. возводятся в ранг закона (в широком смысле) государством. Они охраняются возможностью государственного принуждения в случае отказа кого бы то ни было от их соблюдения. Такая возможность государственного принуждения, выступающая в качестве гарантии реализации и охраны норм от нарушений путем применения санкций, является особенностью правовых норм, которая отличает их от иных разновидностей социальных норм.

Из вышеуказанного признака вытекает еще одна неотъемлемая черта правовых норм – их общеобязательность. Если нормы морали, корпоративной этики, религии и иные нормы, выступающие в качестве социальных регуляторов, обязательны лишь для некоторой части общества, то нормы права обязательны для всего общества без исключений, формируя, обеспечивая и гарантируя тем самым правопорядок и соблюдение законности для всех его членов.

Для того чтобы нормы права были общеобязательны, они должны быть общепонятны. Этому способствует такая черта правовых норм, как формальная определенность, т.е. точность, четкость, стабильность, емкость. Указанное достигается внутренним специфическим строением юридических норм, их представительно обязывающим характером и юридической техникой оформления.

Все множество юридических норм, образующих систему права, представляет собой определенную структуру правовых образований, институционных учреждений, к которым можно отнести правовые институты, отрасли и подотрасли права. Сами нормы, из которых образуются все эти правовые институты, создаются или санкционируются государством в определенных знаковых системах, каковыми могут служить, в частности, законы либо иные юридические источники. В этом заключается производный от нормативного признак – институционность права.

Форма права, т.е. его внешнее проявление, подразумевает определенные приемы, способы выражения и фиксации государственной воли, она показывает, в каком виде бытует и функционирует право в повседневной жизни. Форма придает праву юридическую силу, наделяя его статусом официального, общеобязательного, доступного для всех людей регулятора общественных отношений. При этом не стоит путать форму права с правовой формой, под которой имеются в виду «правовые средства в целом, когда они используются для регулирования процессов, решения определенных социальных задач».

Современная юридическая наука трактует понятие формы права неоднозначно. Обобщая различные определения, можно выделить широкое и узкое понимание формы права. В широком смысле в ней отражен «нормативный характер права как «равного мерила», «равного масштаба, применяемого к людям» как участникам общественных отношений. В таком понимании право является исторически обусловленной формой организации общественных отношений, основанных на определенном экономическом базисе».

Узкое же понимание подразумевает под формой права «способ закрепления и выражения правовых норм». Таким способом обычно выступает официальный нормативный документ, исходящий от государства.

Кроме того, применительно к праву категория «форма» может интерпретироваться относительно его внутреннего и внешнего проявлений.

Внутренняя форма права предполагает «связь между элементами права, которая необходима для функционирования права как самостоятельного и целостного явления». Этим обеспечивается «цементирование», внутренняя организация права в систему, отнесение правовых норм к отраслям, подотраслям, институтам в соответствии с характером регулируемых общественных отношений и методами правового регулирования. Внешняя форма права понимается как «связь права с неправовыми явлениями, нуждающимися в правовой регламентации».

Традиционно выделяют такие формы права, как правовой обычай, юридический прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт, которые принято также называть источниками права. В России, которую современные правоведы относят к романо-германской правовой семье, наибольшую популярность получил нормативно-правовой акт и его наиболее

распространенная разновидность – закон.

Конституция РФ под законом понимает нормативный правовой акт законодательного и представительного органов РФ, а также ее субъектов, издаваемый в строго определенном государством порядке с соблюдением демократических процедур с целью урегулирования наиболее важных общественных отношений, регулятивно-охранительное воздействие которого распространяется на неперсонифицированный круг субъектов, и обладающий

высшей юридической силой.

Помимо законов и подзаконных нормативных актов в российском праве источниками являются договоры с нормативным содержанием. Например, международно-правовой договор – Парижская конвенция об охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, с изменениями от 14 декабря 1890 г., 2 июня 1911 г., 6 ноября 1925 г., 2 июня 1934 г., 31 октября 1958 г., 14 июля 1967 г. и от 2 октября 1979 г.

Учитывая, что «содержание и форма – философские категории, во взаимосвязи которых содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий и тенденций, а форма есть способ существования и выражения содержания», то система норм и источники права соотносятся между собой как содержание и форма права. Раздельное их рассмотрение возможно только с целью удобства исследования и в виде научной абстракции. В реальной же действительности право нельзя рассматривать исключительно лишь с формальной либо с содержательной стороны, поскольку, в одном случае, сложно будет отличить его от иных схожих по содержанию явлений, таких как мораль, обычай и т.д., а в другом, абстрагируясь от содержательной стороны, происходит формализация явления, вследствие чего выхолащивается его сущность.

Юридическая практика знает многочисленные примеры указанных крайностей, например, когда в рамках судебного правоприменения во главу угла ставится форма, при этом выхолащивается сущность правовых норм, подлежащих применению (правоприменительный формализм), или, наоборот, игнорируется форма в угоду «внутреннему убеждению», очевидно индивидуальному и основанному на так называемом «духе закона» (право-

применительный субъективизм).

В этой связи интерес представляет утверждение Ч. Беккариа о том, что нет ничего опаснее банальной истины, предписывающей руководствоваться духом закона, что является иллюзорной преградой на пути потока мнений. Эта истина, кажущаяся парадоксальной умам обыденным, для которых мелочные сиюминутные проблемы служат бóльшим потрясением, чем гибельные, но отдаленные последствия ложного принципа, укоренившегося в

сознании народа, представляется очевидной. Каждый человек имеет свою личную точку зрения, которая меняется со временем, в связи с чем дух закона будет зависеть от «хорошей или дурной логики судьи, нормальной или плохой работы его желудка… от силы обуревающих его страстей, от его слабостей и от его отношения к потерпевшему. Словом, от малейших причин, способных вызвать в человеческой душе, подверженной постоянным колебаниям, искаженный образ любого исследуемого предмета. Поэтому-то мы видим, как судьба играет человеком при рассмотрении его дела различными судами. И жизнь несчастного приносится в жертву из-за ошибочных выводов или мимолетных капризов судьи, который уверен в правомерности принимаемого им решения на основе хаотичных представлений, витающих в его мозгу. Поэтому-то мы видим, что одни и те же преступления, в тех же самых судах по-разному наказываются в разное время (добавим, не только в разное, но и в одно и то же время).

Анализируя утверждения Ч. Беккариа, А.В. Аверин отметил, «что эти мысли высказаны во второй половине XVIII века (1764год). В то время Ч. Беккариа проживал в континентальной Европе и формулировал свои взгляды на основе тех жизненных реалий, которые наблюдал. Ярко выраженное негативное отношение Беккариа к возможности судебного толкования уголовного закона объясняется не только его научным и гуманистическим гением, но и тем, что допущенный обществом судебный «произвол» в тот

период времени достиг такого уровня, когда должна была проявиться тенденция государственного воздействия на ограничение свободы суда в толковании закона. И эта тенденция вполне закономерно проявилась».

По утверждению Д.А. Керимова, «если содержание и форма представляют две неразрывно связанные между собой категории, существующие вместе как две стороны любого предмета, явления или процесса объективного мира, то, следовательно, и в праве содержание и форма – это не только связанные между собой категории, но стороны одного и того же правового образования».