Романо-германская правовая семья

Вопрос 1

Романо-германская правовая семья - эта семья включает страны, в которых юридическая наука сложилась на основе римского права. Здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые рассматриваются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Определить, какими же должны быть эти нормы, - вот основная задача юридической науки; поглощенная этой задачей, доктрина в меньшей мере интересуется вопросами управления, отправлением правосудия и применением права; этим занимаются юристы-практики. Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько - М: Юристъ, 1997,С.158

1. История возникновения  и развития романо-германской  правовой семьи

Семья романо-германских правовых систем возникла в Европе. Она сложилась в результате усилий европейских университетов, которые  выработали и развили начиная с XII века на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. Термин "романо-германская" был выбран для того, чтобы отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран.

В результате колонизации  романо-германская система распространилась на обширные территории, где в настоящее  время действуют правовые системы, принадлежащие к этой семье или  родственные ей. Вместе с тем происходила  и ее добровольная рецепция, в результате которой мы сталкиваемся с романо-германской системой в ряде стран, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские идеи и где были сильны про западные тенденции.

Вне Европы относящиеся к романо-германской семье правовые системы обрели некоторые специфические черты, которые требуют их разбивки по разным подгруппам. Во многих странах сумели "освоить" европейское право. Но во всех этих странах существовала еще до рецепции собственная цивилизация, имевшая свои правила оценки поведения и свои институты. Рецепция поэтому во многих случаях была лишь частичной: определенная часть правоотношений (и особенно личный статус) регламентировалась традиционными нормами. Проблемы теории права и государства / Под ред. М.Н. Марченко. - М.:Юрайт-М,1999.-С.78

Рассмотрим историю  создания романо-германской системы  подробно.

Датой, когда  с научной точки зрения появилась  система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась  система, но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о  праве. Поэтому первым периодом можно  считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы. Второй период начался с возрождения изучения римского права в университетах. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время - периода, где преобладает законодательство.

Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XIII и XIII веках  на западе Европы. Это возрождение  проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость  права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок  и безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса. Идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен, равно как и идея создания на Земле града божьего. Сама церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была признана его собственная роль и автономия, которые отныне стали характерными для западных образа мысли и цивилизации.

Идея, что общество должно управляться правом и подчиняться  нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась римлянами. Но возврат  к этой идее в XII веке - революционный  шаг. Философы и юристы требовали, чтобы  общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен  конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. Они  хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую  позволяет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение  в гражданских отношениях к сверхъестественному. Это движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XVIII веке движение за замену личной власти демократией или движение XX века, которое стремится заменить анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией. Гражданское общество должно основываться на праве: право должно обеспечить в гражданском обществе порядок и прогресс. Эти идеи становятся господствующими в Западной Европе в XII и XIII веках и будут там безраздельно царить вплоть до наших дней.

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и ХIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного не наблюдалось. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.: Пер. с фр. В. А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1997.

Дальнейшее развитие романо-германской правовой системы  будет рассмотрено в ходе изучения законов, норм и обычаев.

2. Общая характеристика  и отличия романо-германской  правовой системы

2.1.Правовой  обычай романо-германской  правовой системы

В романо-германской семье, созданной под сильным  влиянием классического римского права, существование правовом обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что  у данной нации считается справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. То, что данная система придает закону (кодификации) исключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, а тем более, почти сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона.

В период раннего  средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их называли рахинбургами (рахимбургами), у древних скандинавов - лагманами и т. п. Поскольку у скандинавов значение правового обычая сохранялось дольше, чем у других народов, до нас дошло и больше достоверных сведений о деятельности лагманов (особенно в Швеции). Первоначально лагманов выбирали на собраниях каждого племени (ландстингах). Позднее эта должность, требовавшая знания наизусть обычаев того или иного племени, стала наследуемой. В эпоху средневековья, когда в границах поселения отдельных шведских племен были образованы провинции Шведского королевства, должности провинциальных лагманов сохранялись.

Основными обязанностями  лагманов и в то время были:

1. хорошее знание  правовых обычаев; 

2. выступления  перед населением на ландстингах  с пересказом и комментированием  обычаев; 

3. создание или  редактирование новых правовых  обычаев, если в этом была  необходимость, и доведение их  до сведения населения на ландстинге  для одобрения. 

Следует подчеркнуть, что, трактуя и комментируя правовой обычай, лагман не имел права наряду с судьями участвовать в вынесении приговора или решения по делу. В какой-то мере в этом отношении он напоминал древнеримского претора.

Под влиянием все  шире распространявшегося рецепированного или вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельных регионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.), исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает Рене Давид обычаи "...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними". Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.: Пер. с фр. В. А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1997.

К числу таких  крупных компиляционных работ можно  отнести "Кутюмы Бовэ" Ф. де Бомануара (во Франции), "Саксонское зерцало" Э. фон Репхофа (в Германии) и в какой-то мере так называемые "Провинциальные законы" (в Норвегии и Швеции), записанные лагманами. С другой стороны, применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и так называемым правом ученых и университетов (т.е. правовой доктриной, на которую как на источник права все более активно ссылались суды при разрешении дел).

Даже при создании крупных компиляций обычного права  последние не могли претендовать на всестороннее, всеохватывающее регулирование  существовавших общественных отношений. И потому составители компиляций и их редакторы самой жизнью все более подталкивались к выводу о второстепенном значении местного обычая как источника права. Сами меняющиеся условия жизни заставляли компиляторов отбрасывать частности местного значения, отходить от казуального характера сочинений и приближаться к универсализму правовых норм. По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное).

В основном сфера  действия обычая ограничивалась частноправовыми  отношениями между отдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейною, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора. Дусаев Р.Н.Основные правовые системы современности.Учебное пособие по теории государства и права.- М.:Юристъ,2000.-С.71-72

2.2. Значение законов  для романо-германской  правовой системы

В странах с  романо-германской правовой семьей приоритет  среди источников права принадлежит  закону. Законы разрабатываются и принимаются высшими представительными органами, называющимися либо парламентом, как во Франции, либо бундестагом, как в Германии, либо риксдагом, как в Швеции, либо эдускунта, как в Финляндии, либо сеймом, как в Польше, либо Государственной думой, как в России, и т. п. Законодательные акты в романо-германской правовой семье подчиняются строгой иерархии. Во главе ее находится Конституция, состоящая из одного закона (как во Франции, Германии, Швеции) или ряда основных законов (как во Франции периода Третьей Республики или в современной Финляндии). Конституции в данной семье являются писаными. В них определяют основы государственного и общественного строя, структура и компетенция органов государственной и судебной власти, а также исполнительных органов. Разработана особая процедура принятия Конституции (обычно квалифицированным большинством голосов не от числа присутствующих на заседаниях высшего представительного органа, а от общего количества его депутатов). Существуют специальные органы, призванные ее охранять (например, Конституционный совет во Франции, Конституционный суд в России и т. д.), и особая процедура ее изменения и отмены. Особенно это касается так называемых "жестких конституций". Все это должно предупредить необдуманность и поспешность при принятии решения об изменении Основного закона. Теория государства и права. Курс лекций под редакцией Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.2000.- С.188

По своему значению в регулировании различных общественных отношений, охватываемых целыми отраслями  права, по универсальному характеру  регулирования, по закреплению основополагающих принципов регулирования правовой отрасли в этих законах, по пандектному или же институционному построению среди законодательных актов выделяются кодексы. В XIX в. они преобладали в романо-германской системе. Так же обстоит дело и в ХХ в., причем правительства многих стран признают за ними особый авторитет (обычно это оговаривается в тексте самого законодательного акта).

Значение термина "кодекс" изменялось с течением времени. Первоначально так назывались распоряжения римских императоров. Затем так стали называть сборники самых различных законов. Ярким  примером последних является "Кодификация  императора Юстиниана" 534 г., где подведен итог почти тысячелетней римской  правовой истории и показано юридическое  развитие этого государства.

Одними из первых в современном понимании этого  термина были кодификации по пяти основным отраслям французского материального  и процессуального права. Однако среди них, например, условное право  первоначально имело в революционной  Франции четыре параллельно существовавших кодификации: УК 1791 г., Кодекс муниципальной  и исправительной полиции от 19 июля 1791 г., Кодекс сельской полиции от 28 сентября 1791 г. и Кодекс деликтов и  наказаний за них от 25 октября 1795 г. Лишь после появления УК 1810 г. прежние  акты утратили силу.

С другой стороны, наибольшего универсализма в  создании всеохватывающих (всеотраслевых) кодексов достигли Скандинавские страны. С дополнениями и изменениями эти кодексы действуют в Дании (с 1683 г.), Норвегии (с 1687 г.), Швеции и Финляндии (с 1734 г.). Эти всеобщие кодексы по своей структуре весьма напоминают Свод законов Российской империи 1832 г.

В Германии, Испании  и многих странах Латинской Америки  процессуальное право не охватывается кодексами, поскольку там считается, что на него оказывает доминирующее влияние "национальный партикуляризм", а не общеправовые принципы. Хропанюк В.Н. Теория государства и права - М.: «Дабахов, Ткачев, Димов», 1995.- С.56-58

По мере развития правовых систем расширяется взаимодействие и взаимопроникновение международного и внутригосударственного права.

В последнее  время это реализовывалось тремя  основными путями:

· взаимным учетом "стыковых" принципов при разработке и принятии соответствующего законодательства;

· воспроизведением во внутригосударственном законодательстве (в том числе и в кодексах) соответствующих международно-правовых норм и даже целых конвенций;

· либо прямым их восприятием и употреблением  в правоприменительной деятельности.

Ярким примером прогрессивного влияния международного права и его принципов на внутригосударственные  законы и кодексы в романо-германской и в англосаксонской системах является автоматическая отмена в 60-70-е  гг. смертной казни как вида наказания  в странах, подписавших протокол 6 к Всеобщей декларации прав человека.

В романо-германской правовой системе уже в эпоху  средневековья обычаи стали вытесняться  законами: как римским правом (либо реципированным, либо вульгаризированным), так и записанным и утвержденным правовым обычаем, который становился таким образом законом. Но лишь в период позднего средневековья короли начинали активно вмешиваться в процесс правотворчества - вначале в области публичного права, а затем - и частного. Так, во Франции яркими примерами активного королевского вмешательства в законодательную деятельность периода абсолютизма служат Большой Ордонанс 1670 г., а также Морской и Черный кодексы. Последний регулировал работорговлю в колониях. Он может быть отнесен к частному праву. В Германии же, пошедшей по пути княжеского абсолютизма, законы носили партикулярный характер; последним общеимперским актом, относящимся к международному и государственному праву, является Вестфальский мирный договор 1648 г.

Школа естественном права в ХVII в. концептуально обосновала это существенное расширение прерогатив королевской власти: если ранее сюзерен отдавал обязательные приказы, то в период абсолютизма за ним были признаны функции законодателя, чтобы придать больший авторитет создаваемому общегосударственному праву (недаром в то время возникла идея гражданства) и одновременно исправить прежние партикулярные законы, которые оказались более живучими, чем их создатели.

И лишь только после  Великой французской революции  под законом вновь (как и во времена Римской республики) стали  понимать нормативный акт, разработанный  и принятый высшим представительным органом страны и вследствие этого  обладающий верховенством по отношению  к иным правовым актам (например инструкциям, регламентам, распоряжениям, декретам и т. п., которые принимаются другими государственными органами). То же самое относится и к актам применения права и его толкования. Они должны вытекать из законов и соответствовать им (подобный принцип действует даже при аутентичном толковании). С конца XIX - начала ХХ в. в странах с романо-германской семьей (за исключением Германии) распространилось так называемое делегированное законодательство. Правительство получило право издания нормативных актов (например, декретов-законов во Франции), которые охватывают правовым регулированием вопросы, которые традиционно относятся к сфере действия законодательных органов. Последние на своих заседаниях утверждают огромное количество законов, разработанных и принятых правительством, едва успевая ознакомиться с ними. Процесс создания делегированного законодательства за последние пять лет успел охватить и Россию, еще более углубив как экономический, так и политический кризис в стране, поскольку привел к нарастанию противоречий между законодательной и исполнительной властью. Ведь в отличие от западных демократических государств эффективная система "сдержек и противовесов" как характерный механизм реализации теории разделения властей в государственно-правовой жизни в нашей стране до сих пор не создана. Дусаев Р.Н.Основные правовые системы современности.Учебное пособие по теории государства и права.- М.:Юристъ,2000.-С.75-80

2.3. Различия романо-германской  системы в иерархии  источников законодательства

В различных  системах закон, обычай, судебная практика, доктрина, справедливость имеют разное значение. Одна система носит религиозный  характер, и никакой законодатель не может изменять нормы такого права. В других странах законы - это  лишь модель, нарушение которой считают  естественным, если того требует обычай. Где-либо еще судебному решению  придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Использование  общих принципов и формул также  может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы поправить  в ту или иную сторону формальную норму действующего права.

Дело осложняется  еще и тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах толкования закона не всегда дают точное представление о реальном положении. Так, правовая доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права. Тем не менее в действительности при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета часто играют во Франции роль отнюдь не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судебного права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы попрежнему плохо оперируют общими нормами, сформулированными законодателем, и стремятся как можно скорее "растворить" их в судебных решениях, вынесенных в результате принятия этих норм.

Тем не менее более подробное изучение "канонических" источников права в системах общего и романо-германского права позволит нам получить важную информацию о функционировании правовых институтов в различных странах.

В романо-германском праве новые нормы принимаются  на основе дедукции из уже существующих законов (конституций, кодексов, простых  законов, регламентов и декретов). Здесь на первый план выдвинуты нормы  права, которые рассматриваются  как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Определить, какими же должны быть эти  нормы, - вот основная задача юридической  науки. Поглощенная этой задачей, доктрина в меньшей степени интересуется вопросами управления, отправления  правосудия и применением прав (этим занимаются юристы-практики).

В силу исторических причин право выступает здесь прежде всего как средство регулирования отношений между гражданами. Другие же отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое и остается основой романо-германской юридической науки.

Ярким примером, иллюстрирующим господствующую роль закона в континентальной Европе, явились  знаменитые les cinq codes (пять кодексов): Code Civil (его часто называют Code Napoleon) 1804 г., Code de Procedure Civil 1806 г., Сode de Commerce 1807 г., Code d'instruction Criminelle 1808 г. и Code Penal 1810 г. Законодатели эпохи Французской революции, занимаясь общей кодификацией законов, собрали и обобщили огромный фактический материал, в силу чего les cinq codes (прежде всего Гражданский кодекс) получили широкое распространение. Кроме того, сильные позиции Гражданского кодекса во многих странах были обусловлены также тем, что он явился удачным компромиссом между различными правовыми источниками романо-германского права. Les cinq codes - это первые большие своды законов индивидуалистическо-демократического характера, кодифицировавшие результаты всех социальных процессов буржуазно-демократической революции. Другим не менее важным их преимуществом было то, что они явились удачным компромиссом между абстрактностью и точностью права, с одной стороны, и конкретикой и наглядностью правовых норм - с другой. Les cinq codes даже сегодня служат основой не только французской правовой системы, но и правовых систем стран, принявших некогда наполеоновские кодексы.

Итак, закон в  широком смысле слова - это, по видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны - страны "писаного права" (pays de droit ecrit). Юристы здесь обращаются прежде всего к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно (Jurisconsulta sine lege loquens erubescit). Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом.

В силу всего  сказанного о значимости закона в  романо-германской правовой системе  становится очевидным, что судье  в принятии решения отводится  второстепенная роль. Действия судьи  здесь лучше всего определены термином "подчинение закону, т. е. его  задача сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим  образом описывает спорную ситуацию. Дусаев Р.Н.Основные правовые системы современности.Учебное пособие по теории государства и права.- М.:Юристъ,2000.-С.75-80