План
Введение
………………………………………………………………………….2
1. Способы обеспечения
возврата кредита……………………………………..3
2. Залог…………………………………………………………………………….4
3. Поручительство………………………………………………………………..6
4. Банковская
гарантия…………………………………………………………...9
5. Неустойка……………………………………………………………………..15
6. Задаток и
аванс……………………………………………………………….17
7. Удержание имущества
должника…………………………………………...19
ВВЕДЕНИЕ
Кредитные
операции составляют основу активной
деятельности коммерческих банков,
поскольку:
во-первых, их
успешное осуществление ведет
к получению основных доходов,
способствует повышению надежности
и устойчивости банков, а неудачам
в кредитовании сопутствует их
разорение и банкротство;
во-вторых, банки
призваны аккумулировать собственные
и привлеченные ресурсы для
кредитования инвестиций в развитие
экономики страны;
в-третьих,
эта деятельность при ее успешном
осуществлении приносит прибыль
всем ее участникам: кредитным
организациям, заемщикам и обществу
в целом.
Россия вошла
в 1997 г., переживая тяжелый экономический
кризис, хотя в официальных кругах
предпочитают говорить о финансовой
стабилизации, ссылаясь на замедление
роста цен и укрепление рубля.
Однако низкая инфляция и крепнущая
национальная валюта свидетельствуют
о здоровых финансах только
в странах с процветающей экономикой.
В России не удалось пока
еще остановить спад производства.
И все субъекты экономики, включая
кредитные организации, переживают
болезненный процесс адаптации
к условиям низкой инфляции
и доходности.
Кризис многих
российских банков, проявляющийся,
в частности, в росте просроченной
задолженности по кредитам, обусловлен
грубыми нарушениями в управлении
балансами, рисками (ликвидности,
кредитными, процентными, валютными,
фондовыми и т. д.). Слишком дорогой
ценой обходится акционерам (пайщикам)
и клиентам банков рискованная
кредитная политика многих банкиров,
упрощенно понимающих специфику
банковского кредитования и игнорирующих
мировой опыт, накопленный в этой
области.
1.
Способы обеспечения
возврата кредита
Одной из наиболее
серьезных проблем, с которыми сталкиваются
коммерческие банки, является риск непогашения
кредитов. Банки, естественно, стремятся
минимизировать этот риск с помощью
различных способов обеспечения
возврата банковских ссуд.
Обеспечение —
это виды и формы гарантированных
обязательств заемщика перед кредитором
(банком) по возвращению кредита
в случае его возможного невозврата
заемщиком.
Необходимость
эффективного использования кредитного
обеспечения потребовала усовершенствования
действующего законодательства в России.
Гражданским кодексом РФ предусмотрено,
что исполнение основного обязательства
может подкрепляться такими средствами
обеспечения, как: залог, неустойка, банковская
гарантия, поручительство, задаток, а
также другими способами, предусмотренными
законом или договором.
Каждый из
названных способов имеет цель
заставить заемщика выполнить
свои кредитные обязательства.
Однако возможна и комбинация
различных способов обеспечения
(залога и банковской гарантии,
задатка и страхования возврата
кредита и т.д.), что не противоречит
закону.
Все обеспечивающие
обязательства являются дополнительными
к основному обязательству, в рассматриваемом
случае — к кредитному обязательству.
Иными словами, основное обязательство
определяет судьбу дополнительных обязательств,
поэтому:
— при
прекращении действия основного
обязательства (кредитного договора)
прекращается действие дополнительного
обязательства (залога, заклада,
поручительства и т. д.), кроме
банковской гарантии, которая не
зависит от основного обязательства;
— при
погашении части кредита и
с согласия кредитора может
быть пропорционально уменьшена
сумма (объем) обеспечивающего
обязательства.
В то же
время, если соглашение об обеспечивающем
обязательстве по тем или иным
причинам теряет силу, то это
не влечет за собой недейственность
основного обязательства (по кредитному
договору).
Ниже дается
характеристика основных способов
обеспечения погашения кредитов.
2.
Залог
Залог является
одним из наиболее действенных способов,
побуждающих заемщика выполнить
свои обязательства по кредитному договору
— вернуть долг кредитору.
Под залогом
в гражданском праве понимается
право кредитора (залогодержателя)
получать возмещение из стоимости
заложенного имущества приоритетно
перед другими кредиторами.. Если
иное не предусмотрено договором,
залог обеспечивает требование
в том объеме, какой оно имеет
к моменту удовлетворения, включая,
в частности, проценты, неустойку,
возмещение убытков, причиненных
просрочкой исполнения. Залог также
обеспечивает возмещение необходимых
расходов залогодержателя на
содержание заложенной вещи и
затрат по взысканию.
В соответствии
с законодательством кредитор и
заемщик подписывают договор
о залоге, который должен быть заключен
в письменной форме. Несоблюдение этого
правила влечет недействительность
договора о залоге. Существенными
условиями договора залога являются
предмет залога и его оценка, существо,
размер и срок исполнения обязательства,
обеспечиваемого залогом, а также
условие о том, у какой из сторон
(залогодателя или залогодержателя)
находится заложенное имущество.
Предметом
залога могут быть движимое
и недвижимое (ипотека) имущество,
ценные бумаги, валютные ценности,
товары в обороте.
Первоначально
коммерческие банки охотно принимали
в качестве залога движимые
автотранспортные средства и
сельскохозяйственную технику, но
из-за сложности с их хранением
интерес к этому виду залога
значительно изменился.
Законом предусматриваются
некоторые особенности для залога
ценных бумаг. Ценная бумага
определяется как документ установленной
формы, удостоверяющий с соблюдением
обязательных реквизитов имущественные
права, осуществление которых
возможно при предъявлении этого
документа или, в отдельных
случаях, при закреплении ценных
бумаг в специальном реестре.
Залог ценой бумаги осуществляется
путем ее передачи залогодержателю
либо в депозит нотариата, если договором
не предусмотрено иное.
При денежной
оценке предмета залога, которая
осуществляется по соглашению
сторон по рыночным ценам, иногда
предусматривается соответствующая
индексация стоимости заложенного имущества
или право залогодержателя на его переоценку
на момент обращения взыскания.
Залогом обеспечиваются
все требования кредитора-залогодержателя,
возникшие на момент их предъявления,
если иное не предусмотрено
договором. Среди этих требований
выделяются:
а) сумма
основного долга и проценты;
б) расходы
кредитора в связи с исполнением
обязательства, включая издержки,
связанные с публичной реализацией
имущества, проведением аукционов,
конкурсов, выплатой комиссионного
вознаграждения и др.;
в) убытки
кредитора, связанные с выплатой
процентов, неустоек;
г) расходы
кредитора, связанные с содержанием
имущества.
Все эти
суммы относятся на счет залогодержателя
и подлежат возмещению за счет
заложенного имущества.
Гражданское
законодательство предусматривает,
что договор о залоге должен
быть заключен в письменной
форме.
Договор об
ипотеке, а также договор о
залоге движимого имущества или
права на имущество в обеспечение
обязательства по договору, который
должен быть нотариально удостоверен,
подлежат нотариальному удостоверению.
Договор об ипотеке должен
быть зарегистрирован в установленном
порядке.
Действующее
законодательство не предусматривает
возможности передачи имущества,
являющегося предметом залога, в
собственность залогодержателя.
Все соглашения, предусматривающие
такую передачу, являются ничтожными,
за исключением тех, которые
могут быть квалифицированы как
отступное или новация, обеспеченная
залогом обязательства.
Право залога
возникает с момента заключения
договора о залоге, а в отношении
имущества, которое подлежит передаче
залогодержателю, — с момента
передачи этого имущества, если
иное не предусмотрено договором
о залоге.
На практике
выделяются два вида :— заложенное
имущество остается у залогодержателя;
— заложенное имущество и имущественное
право передаются залогодержателю.
3.
Поручительство
Одним из
наиболее распространенных способов
обеспечения исполнения кредитного
обязательства является поручительство.
Поручитель
обязуется перед кредитором отвечать
за исполнение заемщиком его
обязательства полностью или
частично. Поручительство могут
давать как юридические, так
и физические лица.
Для оформления
отношений по поручительству
между поручителем и банком-кредитором
подписывается договор поручительства.
На практике
встречаются три случая заключения
договора поручительства:
— после
того как подписан кредитный
договор между банком-кредитором
и заемщиком;
— до подписания
кредитного договора. Это наиболее
часто встречающийся случай, когда
банк оговаривает оформление
предоставления кредита только
после получения поручительства
за заемщика;
— одновременное
подписание с кредитным договором
трехстороннего договора поручительства.
Этот документ подписывает банк-кредитор,
заемщик и поручитель.
Заключение
трехстороннего договора встречается
на практике и не противоречит
действующему законодательству.
Договор поручительства
должен быть совершен в письменной
форме. Несоблюдение письменной
формы влечет недействительность
договора поручительства.
В договоре
поручительства должны быть указаны
условия, позволяющие определять,
за исполнение какого обязательства
дано поручительство. Поручительство
может быть полным (на всю сумму
кредита и процентов по нему)
или частичным (например, только
по процентам). В договоре предусматриваются
порядок и обстоятельства, при
которых поручитель обязан выполнить
свои обязательства. Законом определяется
ответственность поручителя.
При исполнении
или ненадлежащем исполнении
должником обеспеченного поручительством
обязательства поручитель и должник
отвечают перед кредитором солидарно,
если законом или договором
поручительства не предусмотрена
субсидиарная ответственность поручителя.
При солидарной
ответственности кредитор вправе
требовать погашения как от
должника и поручителя совместно,
так и от любого из них
в отдельности, как полностью,
так и в части долга. Кредитор,
не получивший полного удовлетворения
от одного из солидарных должников
(заемщика или поручителя), имеет
право требовать недополученное
от другого солидарного должника.
Поручитель
отвечает перед кредитором в
том же объеме, как и должник,
включая уплату процентов, возмещение
судебных издержек по взысканию
долга и других убытков кредитора,
вызванных неисполнением или
ненадлежащим исполнением должников,
если иное не предусмотрено
договором поручительства, то есть
объем ответственности поручителя
равен объему ответственности
заемщика. Но в договоре может
быть установлена ограниченная
ответственность поручителя путем
определения суммы поручительства,
либо указанием на определенную
часть убытков, оплату которых
гарантирует поручитель (например,
сумму неоплаченных процентов).
Возможны
случаи, когда юридические или
физические лица совместно дали
поручительство, и они отвечают
перед кредитором солидарно, если
иное не предусмотрено договором
поручительства.
При установлении
отношения банка с поручителем
необходимо учитывать, что при
отсутствии указания в договоре
поручительства о солидарной
ответственности с должником
поручитель несет субсидиарную (дополнительную)
ответственность. В этом случае
кредитор в первую очередь
должен обратить взыскание на
должника. И ответственность поручителя
возникает только в случае, если
в результате этого долг по
кредитному договору не был
погашен.
Если основной
должник отказался удовлетворить
требование кредитора или кредитор
не получил от него в разумный
срок ответ на предъявленное
требование, то это требование
может быть предъявлено лицу,
несущему субсидиарную ответственность.
Лицо, несущее
субсидиарную ответственность (в
данном случае поручитель), должно
до удовлетворения требования, предъявленного
ему кредитором, предупредить об
этом основного должника. А если
к лицу, несущему субсидиарную ответственность,
предъявлен иск, то ему следует привлечь
основного должника к участию в деле. В
противном случае основной должник имеет
право выдвинуть против требования лица,
отвечающего субсидиарно, возражения,
которые он имел против кредитора.
Важно отметить,
что отношения между поручителем
и должником не влияют на
характер отношений между поручителем
и кредитором, если иное не
предусмотрено договором поручительства.
Бывает так,
что отношения между заемщиком
и поручителем прекратились, и
договор, заключенный между ними
о сотрудничестве, расторгнут. Но, ссылаясь
на этот договор, поручитель
оформил договор поручительства
с банком-кредитором. Заемщик не
заплатил долг. Кредитор потребовал
выполнения солидарного обязательства
от поручителя, а тот отказывается
это сделать, говоря о том,
что правовые отношения его
с заемщиком прекратились. Эти
доводы были судом отвергнуты,
и он обратил внимание на
то, что поручительство представляет
собой договор между поручителем
и кредитором и подлежит исполнению.
По закону поручитель несет
не только ответственность, но
и пользуется определенными правами.
Право поручителя — выдвигать
против требования кредитора
возражения, которые мог бы представить
должник, если иное не вытекает
из договора поручительства. Поручитель
не теряет права на эти возражения
даже в том случае, если должник
от них отказывается или признал
свой долг.
К поручителю,
исполнившему обязательство, переходят
права кредитора по этому обязательству
и права, принадлежавшие кредитору
как залогодержателю в том
объеме, в котором поручитель
удовлетворил требование кредитора.
Поручитель также вправе требовать
от должника уплаты кредитов
на сумму, выплаченную кредитору,
и возмещения иных убытков,
понесенных в связи с ответственностью
за должника.
По исполнению
поручителем обязательства кредитор
обязан вручить поручителю документы,
удостоверяющие требование к
должнику, и передать права, обеспечивающие
это требование. Эти правила применяются,
если иное не предусмотрено
законом, иными правовыми актами
или договором поручителя с
должником.
Законом предусмотрено,
что должник, исполнивший обязательство,
обеспеченное поручительством, обязан
незамедлительно известить об
этом поручителя. В противном
случае поручитель, в свою очередь
исполнивший обязательство, вправе
взыскать с кредитора необоснованно
полученное либо предъявить регрессивное
требование к должнику. В последнем случае
должник вправе взыскать с кредитора лишь
необоснованно полученное.
Следует отметить
конкретные случаи прекращения
поручительства:
— с прекращением
обеспеченного поручительством
обязательства;
— с изменением
этого обязательства, влекущего
увеличение ответственности или
иные неблагоприятные последствия
для поручителя, без согласия
последнего;
— с переводом
на другое лицо долга по
обеспеченному поручительством
обязательству, если поручитель
не дал кредитору согласия
отвечать за нового должника;
— если
кредитор отказался принять надлежащее
исполнение, предложенное должником
или поручителем;
— по истечении
указанного в договоре поручительства
срока, на который оно дано.
Когда такой срок не установлен,
поручительство прекращается, если
кредитор в течение года со
дня наступления срока исполнения
обеспеченного поручительством
обязательства не предъявит иска
к поручителю;
— если
кредитор не предъявит иска
к поручителю в течение двух
лет со дня заключения договора
поручительства, когда срок исполнения
основного обязательства не указан,
не может быть определен или
определен моментом востребования.
4.
Банковская гарантия
Банковская
гарантия (как и поручительство),
являясь средством погашения
кредитных обязательств, довольно
удобна. И потому часто используется
кредиторами, которые стремятся
избежать финансовых потерь.
Нормативной
базой для гарантийных операций
коммерческих банков России являются
Гражданский кодекс РФ, Закон
РФ «О банках и банковской
деятельности». Закон РФ «О
валютном регулировании и валютном
контроле», а также инструкции,
регулирующие валютные операции
коммерческих банков, в том числе
приказ ГТК «О принятии гарантийных
обязательств банков и иных
кредитных учреждений в качестве
обеспечения уплаты таможенных
платежей в обеспечение подакцизных
товаров».
В «Унифицированных
правилах по договорным гарантиям»
МТП, действующих с 1992 г., дается
следующее определение: «Под банковской
гарантией понимается безотзывное
обязательство банка выплатить
указанную в ней сумму в
случае, когда третье лицо не
произведет определенного исполнения.
Гарантия является самостоятельным
обязательством, не зависящим от
отношений по основному долгу
или договору между кредитором
и основным должником. Путем
выдачи гарантии банк обязуется
платить по первому требованию,
если содержащиеся в тексте
гарантии условия выполнены. Гарантия,
как правило, подчиняется праву
страны выставившего ее банка».
На практике
в России и за рубежом применяются
различные виды банковских гарантий,
выдаваемые кредитными организациями.
Ниже рассматриваются
вопросы, связанные с банковской
гарантией на возврат кредита
как одного из способов обеспечения
его погашения.
В соответствии
с международными требованиями
в банковской гарантии должны
быть отражены следующие сведения:
— наименование
принципала, гаранта и бенефициара;
— контракт в обеспечение обязательств,
по которому выдается гарантия;
— максимальная
сумма, которая должна быть
выплачена; — наименование валюты
платежа;
— срок
действия гарантии или указание
события, наступление которого
приводит к его аннулированию;
— способы заявления требования
платежа; — возможности уменьшения
суммы обязательства. В тексте
гарантии должно содержаться
указание на ее безотзывный
характер.
Если содержание
гарантии соответствует упомянутым
Унифицированным правилам, то целесообразно
сделать ссылку на этот документ.
Банковская
гарантия и поручительство как
способы обеспечения выполнения
основного обязательства (по погашению
кредита) имеют много общих
характеристик. Кроме банка-кредитора
и заемщика, в ссудных операциях
участвует также банковский гарант
или поручитель. Однако между
банковской гарантией и поручительством
имеются определенные различия:
1. Банковская
гарантия (в отличие от поручительства)
не зависит от основного обязательства,
в обеспечение исполнения которого
она была выдана, даже если
в гарантии содержится ссылка
на это обстоятельство.
2. По субъектам
обязательства. В качестве банковских
гарантов по закону могут выступать
только кредитные учреждения
и страховые организации, а
в качестве поручителей — различные
юридические лица и граждане.
3. По форме
установления отношений. Банки-гаранты
подписывают с банками-кредиторами
договор банковской гарантии
или направляют им гарантийное
письмо. Отношения поручительства
устанавливаются в результате
заключения договора поручительства
между банком-кредитором и поручителем.
Финансисты
обращают внимание на то, что
банку, компании, частному лицу
следует проявлять чрезвычайную
осторожность при решении вопроса
о выдаче гарантии.
В соответствии
с законодательством, действующим
в России, банковская гарантия обеспечивает
надлежащее исполнение принципалом (заемщиком)
его основного обязательства
перед бенефициаром (кредитором). За
выдачу банковской гарантии заемщик
уплачивает гаранту вознаграждение.
В Гражданском
кодексе РФ предусмотрены следующие
особенности этой формы обеспечения:
безотзывность, непередаваемость
прав, момент вступления в силу.
Согласно
российскому законодательству банковская
гарантия, как правило, носит безотзывный
характер. ГК РФ предусмотрено,
что «банковская гарантия не
может быть отозвана гарантом,
если в ней не предусмотрено
иное».
Безотзывная
гарантия — это гарантия, которая
не может быть отозвана, аннулирована
или изменена банком-гарантом
без предварительного согласования
с банком-кредитором. Однако законом
не запрещается применение отзывной
гарантии. Если в договоре о
банковской гарантии четко написано:
«настоящая банковская гарантия
является отзывной гарантией,
это означает, что гарант может
в любой момент и без предварительного
уведомления кредитора аннулировать
выданную гарантию. И если кредитор
(бенефициар) соглашается на такое
обеспечение платежа должником,
как отзывная гарантия, это ничего,
кроме разочарования кредитора,
не может вызвать. Ясно, что
денег по такой гарантии кредитор
никогда не получит. Поэтому кредиторам
следует быть достаточно внимательными
и предусмотрительными.
Российским
законодательством предусмотрена
непередаваемость прав на банковскую
гарантию. Это значит, что принадлежащее
бенефициару (кредитору) по банковской
гарантии право требования к
гаранту не может быть передано
другому лицу, если в гарантии
не предусмотрено иное.
Очень важным
моментом во взаимоотношениях
между банком-кредитором, заемщиком
и гарантом является определение
момента вступления банковской
гарантии в силу. Законодательством
предусмотрено основное правило
о том, что «банковская гарантия
вступает в силу со дня ее
выдачи». Однако в статье имеется
и оговорка — «... если в гарантии
не предусмотрено иное».
На практике
могут быть предусмотрены в
гарантии иные случаи ее вступления
в силу (не только со дня
ее выдачи), в том числе:
— после
перечисления заемщиком гаранту
комиссионного вознаграждения в
размере, составляющем определенный
процент от гарантируемой суммы;
— с момента
зачисления всей суммы получаемого
заемщиком кредита на указанный
им счет;
— только
в случае использования кредита
на цели, предусмотренные в кредитном
договоре и т. д.
Гражданским
кодексом РФ регламентированы
правила относительно предоставления
требований по банковским гарантиям.
Требование кредитора об исполнении
банковской гарантии должно быть
представлено кредитором гаранту:
— в письменной
форме с приложением в указанных
в гарантии документов;
— содержать
указание, в чем состоит нарушение
заемщиком основного обязательства,
в обеспечение которого выдана
гарантия;
— до окончания
определенного в гарантии срока,
на который она выдана.
Затем гаранту
предстоит выполнить определенные
обязанности, которые возникают
по получению требования бенефициара:
— без
промедления уведомить об этом
принципала (заемщика) и передать
ему копии требования со всеми
сопроводительными документами;
— рассмотреть
требование бенефициара (кредитора)
с приложенными к нему документами
в разумный срок и установить,
соответствует ли это требование
и приложенные к нему документы
условиям гарантии.
