Способы правового регулирования частно правовых отношений
Содержание:
- Способы правового регулирования частноправовых отношений
- обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве
- Список литературы
- Способы правового регулирования частноправовых отношений
Первым способом регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом является коллизионно-правовой, сущность которого заключается в выборе компетентного правопорядка для разрешения конкретного дела. Во внутреннем праве государств есть особые нормы — коллизионные, которые содержат правила выбора права: они тем или иным образом указывают, право какого государства должно быть применено для урегулирования отношения с иностранным элементом.
Предположим, что иск был предъявлен в российском суде. Прежде чем рассмотреть его по существу, необходимо преодолеть коллизию права и ответить на так называемый коллизионный вопрос: право какого государства — российского или другого — должно быть применено для рассмотрения искового требования, т. е. выбрать право. Ответить на этот вопрос, собственно, как и на любой другой, суд обязан с применением норм российского права. Иначе говоря, в российском праве необходимо найти такую норму, которая и обосновывала бы ответ на возникший коллизионный вопрос. Такая норма и называется коллизионной нормой.
Приведенный пример относится к гражданско-правовым отношениям. В России коллизионные нормы по этим отношениям содержатся в части третьей Гражданского кодекса, в разд. VI, который называется «Международное частное право». В п. 1 ст. 1197 сказано: «Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом». А согласно п. 1 ст. 1195 личным законом лица является право страны, гражданином которой это лицо является.
Таким образом, выбор права, а, следовательно, и коллизионно-правовой способ регулирования осуществляются посредством коллизионных норм, которые и содержат предписание о том, право какого государства надо применить. Этот способ называют также отсылочным. Коллизионная норма, указывая компетентный правопорядок, как бы отсылает для определения прав и обязанностей участников отношения к праву определенного государства. Причем коллизионная норма может отослать как к отечественному праву, так и к иностранному.
С отсылочным характером коллизионного способа связана еще одна его особенность. При его применении умозрительно выделяются две стадии регулирования: первая — выбор права с помощью коллизионной нормы (решение коллизионного вопроса); вторая — применение материальных норм избранного частного права для определения прав и обязанностей сторон, что является конечной целью выбора права. Поэтому данный способ регулирования не прямой, а опосредованный: регулирование по существу осуществляется материальными нормами частного права того государства, которое избрано посредством коллизионной нормы.
Коллизионно-правовой — исторически первый способ регулирования в международном частном праве. Первые правила, а затем и первые доктрины, относящиеся к сфере международного частного права, появились тогда, когда стали возникать многочисленные коллизии права в результате развития взаимоотношений между государственными образованиями, в которых сложились свои, обособленные, с достаточно четкими различиями нормы частного права. Эти правила, получившие название коллизионных норм, применялись для решения проблем, возникающих из коллизии разноместных законов. В течение долгого времени международное частное право существовало и развивалось только как коллизионное право. В некоторых странах (например, в Англии, США, ФРГ, Японии) такая позиция по отношению к международному частному праву сохранилась и по настоящее время, там оно называется коллизионным. Более того, в последнее время и в отечественной юридической науке стали возрождаться взгляды, ограничивающие международное частное право исключительно коллизионными нормами.
Несмотря на свою традиционность, применение коллизионно-правового способа связано с большими трудностями юридико-технического характера. Некоторые из них обусловлены национальным характером коллизионных норм. Так же как и нормы частного материального права, коллизионные нормы разных государств неизбежно отличаются по своему содержанию: они по-разному решают коллизионные вопросы при регулировании однородных отношений с иностранным элементом. В результате выбор права при одной и той же совокупности фактических обстоятельств может быть разным в зависимости от того, по коллизионным нормам какого государства он будет осуществляться. Описываемое явление носит название «коллизии коллизий», т. е. коллизии коллизионных норм, и является деструктивным фактором в организации международного делового оборота.
Расхождение в содержании материального частного и коллизионного права различных государств приводит к появлению так называемых хромающих отношений. Это такие отношения, которые по праву одного государства являются юридически действительными, законными, а по праву другого государства они незаконны и не порождают никаких юридических последствий. Такие отношения возникают в практике довольно часто, осложняя реализацию международных деловых связей.
Сложность коллизионно-правового способа регулирования связана с возможным применением иностранного права: коллизионная норма может отослать как к собственному праву, так и к иностранному. В последнем случае суд или иной правоприменительный орган будет обязан в силу предписаний отечественной коллизионной нормы рассмотреть дело на основе иностранного гражданского права. Судьи ex officio применяют и знают свое собственное право, иностранное право они знать не обязаны. Как показывает практика, установить содержание и квалифицированно применить нормы иностранного права довольно сложно.
Осуществление коллизионного способа регулирования затрудняется и тем, что многие государства либо вообще не имеют системы коллизионных норм, либо она слабо развита. Правда, в последнее время набирает силу процесс создания и совершенствования национальных коллизионно-правовых норм. В ряде стран были приняты новые законы или подготовлены проекты. Напри - мер, в 1978 г. был принят Закон о международном частном праве в Австрии; в 1979 г. — Закон о международном частном праве в Венгрии; в 1982 г. — Закон о разрешении коллизий законов с нормами иностранного права в Югославии, Закон о международном частном праве и процессе в Турции; в 1986 г. — Закон о новом регулировании в области международного частного права в Германии; в 1987 г. — Закон о международном частном праве в Швейцарии; в 1995 г. —Закон о реформе итальянской системы международного частного права; в 1998 г. —Закон о международном частном праве в Венесуэле и др.; подготовлены и обсуждены проекты соответствующих законов в Бельгии, Франции и других странах. Тем не менее, эта проблема и до сих пор остается острой.
Сложность перечисленных и некоторых других проблем, возникающих при применении коллизионного способа регулирования, порождает серьезные, подчас непреодолимые трудности в правовой регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Интересы развития международного делового оборота требуют совершенствования этого способа. С конца XIX в. начался процесс унификации, т. е. создания единообразных (унифицированных) коллизионных норм. Унификация осуществляется в форме международных договоров, заключаемых между государствами. Последние берут на себя международно-правовое обязательство применять сформулированные в договоре единообразные коллизионные нормы по определенному кругу частноправовых отношений. Использование унифицированных норм снимает частично рассмотренные недостатки коллизионного способа: способствует ликвидации такого негативного явления, как «коллизия коллизий», уменьшает вероятность возникновения «хромающих отношений», восполняет пробелы в национальном коллизионном праве.
Однако несмотря на то, что унификация является более совершенной формой регулирования, она не получила большого распространения. Начавшийся в конце XIX в. процесс унификации завершился принятием в 1902 и 1905 гг. пяти конвенций, устанавливающих правила разрешения коллизий по ряду вопросов в сфере семейно-брачных отношений. Но и они не получили широкого распространения: в них участвовали лишь некоторые европейские государства (Россия, хотя активно участвовала в их разработке, к ним не присоединилась), причем впоследствии число участвующих государств уменьшалось. Некоторые из названных конвенций в 70-е гг. были заменены новыми. Из других соглашений, направленных на унификацию коллизионного права, можно отметить Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже, 1986 г., заменившую аналогичную Конвенцию 1955 г.
Примером наиболее удачной унификации коллизионно-правовых норм является региональная унификация, предпринятая латиноамериканскими странами. На VI Панамериканской конференции в 1928 г. был принят договор, получивший название по имени его составителя известного кубинского юриста, — Кодекс Бустаманте. По существу, это единственная довольно полная унификация коллизионно-правовых норм (состоит из 437 статей). Правда, даже в своем регионе договор не получил всеобщего применения: его ратифицировали 15 государств Центральной и Южной Америки. (США не присоединились к нему.)
В 1902 г. на конференции в Гааге были приняты три конвенции: о браке, о разводе и судебном разлучении супругов, об опеке над несовершеннолетними; в 1905 г. — еще две конвенции: о личных и имущественных отношениях между супругами,, о попечительстве над совершеннолетними. Их часто объединяют одним названием — Гаагские конвенции о браке и семье 1902-1905 гг.
Бустаманте оказал серьезное влияние на развитие коллизионного права на всех континентах. Более широко унификация коллизионных норм происходит на* двусторонней основе, как правило, в форме заключения договоров об оказании правовой помощи.
Россия имеет такие договоры более чем с 50 государствами. Большинство из них содержит коллизионные нормы, которые государство обязуется применять в своих двусторонних отношениях. Кроме того, в рамках СНГ в 1993 г. подписана многосторонняя Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейно-брачным и уголовным делам, в рамках которой Россия также применяет унифицированные коллизионные нормы.
Унифицированные коллизионные нормы являются выражением коллизионного способа регулирования: они так же, как и коллизионные нормы, создаваемые единолично государствами в своем внутреннем праве, содержат предписания о том, право какого государства следует применить. Различаются они лишь правовой формой своего создания.
Таким образом, коллизионный способ регулирования в настоящее время осуществляется в двух правовых формах — национально-правовой (посредством национальных коллизионных норм, разработанных каждым государством в своем праве самостоятельно) и международно-правовой (посредством унифицированных коллизионных норм, разработанных, государствами совместно в международных договорах). Обе формы относятся к одному способу регулирования—коллизионному, так как в обоих случаях коллизия права разрешается способом выбора права, отсылки к праву конкретного государства.
Второй способ регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, — унификация материальных норм частного права. Как уже отмечалось, одной из причин возникновения коллизии и проблемы выбора права являются различия в содержании частного права разных государств. Следовательно, коллизионную проблему можно снять, если будут созданы и применяться единообразные, одинаковые по своему содержанию правовые нормы. Это достигается посредством создания унифицированных (единообразных) материальных норм различных отраслей частного права, что снимает саму коллизионную проблему. Такие нормы непосредственно применяются к отношениям с иностранным элементом, минуя коллизионную стадию, стадию выбора права. Поскольку унифицированные нормы по своей природе являются материальными правовыми нормами, устанавливающими права и обязанности участников частноправовых отношений, способ унификации называют также материально-правовым.
Важно подчеркнуть, что обязательным условием унификации материального частного права как способа регулирования является использование международно-правовых форм (главным образом международного договора). В процессе взаимодействия государств происходит взаимовлияние национальных правовых систем, в результате чего в частном праве разных государств встречаются одинаковые по содержанию правила. Такие совпадения могут быть значительными; встречаются в практике и полные текстуальные совпадения законов разных стран. Известный пример такого совпадения — гражданское право Франции и Бельгии: в обеих странах действует Кодекс Наполеона.
Однако никакое фактическое совпадение, даже значительное, в частном праве разных стран не исключает возможности возникновения коллизий и необходимости выбора права: формально совпадающие нормы позитивного права получают различную интерпретацию в реальной юридической практике, подвергаются изменениям и дополнениям, что приводит к различной регламентации однородных отношений. При фактическом совпадении материального права действие коллизионных норм сохраняется. Так, если возникает гражданское правоотношение, состоящее из французских и бельгийских элементов, то, несмотря на действие Кодекса Наполеона и во Франции и в Бельгии, нужно поставить коллизионный вопрос и решить, гражданское право какого государства (Франции или Бельгии) подлежит применению.
Напротив, создание унифицированных материальных частноправовых норм при использовании международно-правовой формы (договор, обычай), в которой выражена согласованная воля договаривающихся государств к единообразному регулированию определенного вида отношений, снимает саму предпосылку возникновения коллизии и ликвидирует условия применения коллизионной нормы. Поэтому унификация материального права является выражением единого метода международного частного права, так как она по своей сути направлена на преодоление коллизии права. Нормы, созданные в результате унификации, входят в систему международного частного права.
Унификация материального частного права, собственно, как и унификация коллизионного права, возникла в практике международного частного права в конце XIX в. Интенсификация развития экономических, научно-технических и прочих международных связей показала недостаточность коллизионно-правовых норм, которые опосредовали эти связи. Кроме указанных сложностей коллизионного способа регулирования побудительную роль в унификации сыграло то обстоятельство, что во внутреннем праве го сударств, к которому отсылали коллизионные нормы, часто не было правил для решения вопросов, возникающих в международном частном обороте. Национальное частное право, и прежде всего гражданское, оказалось неприспособленным к регулированию нарождающихся новых международных хозяйственных связей. Наибольшее применение унификация материального права имеет при регулировании торговых, производственных, научно-технических, транспортных отношений.
В области торговли, например, широкое применение получили договоры, создавшие единообразные материальные гражданско-правовые нормы, такие как Женевские конвенции о векселях 1930 г., Женевские конвенции о чеках 1931 г., Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г., Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.
Унификация частного права — более совершенный способ регулирования. Ее широкое внедрение может снять все недостатки коллизионно-правового способа и обеспечить гармонизированное регулирование частноправовых отношений международного характера. К сожалению, это только идеал, еще далекий от своего воплощения. Унификация предполагает высокий уровень сотрудничества государств, характеризующийся большой степенью доверия. Меняющийся в настоящее время характер межгосударственных взаимоотношений, проявляющийся в том числе в стремлении создать единое правовое пространство, европейское и мировое, может придать новый импульс процессу унификации права. А пока она не стала преобладающим способом регулирования, охватив в основном торговлю и то, что с ней тесно связано: перевозки, расчеты и т. д. Однако и здесь одновременно применяется коллизионный способ, иногда являющийся единственной возможностью для решения возникающих вопросов. В других же областях частных отношений — собственность, семейно-брачные отношения, наследственные, деликтные и др. — по-прежнему господствует традиционный способ регулирования посредством коллизионных норм.
Материально-правовой способ регулирования в отличие от коллизионного, являющегося отсылочным способом, часто в литературе называют прямым способом регулирования. Здесь необходимо предостеречь от возможного неправильного толкования этого термина. Прямое регулирование в данном контексте используется только для сопоставления с коллизионным регулированием. Прямое регулирование означает такое регулирование, при котором не возникают коллизионный вопрос и проблема выбора пра ва. Унифицированные нормы регулируют отношения прямо, минуя коллизионную стадию. В то же время унифицированные нормы применяются не прямо, не непосредственно, а через определенный национально-правовой механизм, который придает международно-правовой норме национально-правовую силу. В равной степени это относится к унифицированным коллизионным нормам.
Рассмотренное соотношение коллизионно-правового и материально-правового способов регулирования частноправовых отношений международного характера нашло отражение в разд. VI Гражданского кодекса «Международное частное право». Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующим отношениям, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. Данное правило установлено в п. 3 ст. 1186. В нем подчеркнуты два важных момента, связанных с взаимодействием двух способов регулирования. Во-первых, наличие унифицированных материально-правовых норм снимает коллизионную проблему и необходимость обращения к коллизионным нормам. Значит, унифицированные материально-правовые нормы применяются к частноправовым отношениям международного характера прямо, непосредственно, минуя коллизионную стадию. Во всех остальных случаях регулирование осуществляется посредством коллизионных норм. Во-вторых, в России применяются только такие унифицированные материально-правовые нормы, которые созданы международным договором с участием Российской Федерации. Материально-правовые нормы, возникающие в процессе гармонизации права, как бы они ни совпадали формально по содержанию, не снимают коллизионный вопрос и необходимость выбора компетентного права.
Таким образом, международному частному праву присущи два способа регулирования: во-первых, коллизионно-правовой, который осуществляется в двух правовых формах — национальной и международной, и, во-вторых, материально-правовой, осуществляемый в международно-правовой форме. Оба они направлены на преодоление коллизионной проблемы, хотя и разными средствами. Именно это объединяет их в юридическую общность: они являются различным проявлением единого метода международного частного права. В процессе регулирования частных правоотношений, осложненных иностранным элементом, оба способа взаимодействуют, дополняя друг друга.
- Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве
Термин «обратная отсылка» – собирательный, он включает в себя и отсылку к праву третьего государства. Основная причина проблемы данного института кроется в различном содержании национальных коллизионных норм, что приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественного права, отсылает обратно к отечественному праву или к праву третьего государства.
Обратная отсылка – результат столкновения коллизионных норм различных государств или коллизия коллизий.
В связи с этим следует иметь в виду, что существует три группы стран:
- страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме;
- страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но отсылки только к своему праву;
- страны, законодательство которых полностью отвергают применение обратной отсылки.
Для России не характерен путь возникновения и развития решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, присущий МЧП стран Западной Европы и США - от судебной практики к доктрине. Если в указанных странах первыми решениями были судебные прецеденты (Великобритания, США) и руководящая судебная практика (Франция) и только затем, на их основе появились доктринальные решения, то в российском МЧП появлению норм направленных на решение вопроса об обратной отсылке предшествовало появление его доктринальных решений. Поэтому целесообразно начать анализ решений вопроса об обратной отсылке с отечественной доктрины МЧП.
1. Доктринальные решения. В первых работах по МЧП, принадлежащих перу дореволюционных российских коллизионистов, ситуация обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства рассматривалась как фактор, дестабилизирующий правовое регулирование частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. А.Н. Мандельштам писал: «С первого взгляда ясно, что принятие этого принципа вносит в международную жизнь элемент непостоянства и случайности, способный поколебать самое прочное здание международного права». И.А. Ивановский, ссылаясь на мнение профессора А.А. Пиленко утверждал, что ситуация обратной отсылки представляет собой ошибку, возникающую в ходе применения коллизионных норм. «Отсылка есть симптом, свидетельствующий о том, что мы допустили абсолютизацию своей конфликтной нормы, абсолютизацию, не соответствующую конфликтным воззрениям другого затрагиваемого в деле закона». Является ли «абсолютизация» ошибкой законодателя или правоприменителя автор не уточнял.
М.И. Брун считал теорию обратной отсылки теоретически несостоятельной в силу публично-правовой природы коллизионных норм МЧП. Учёный полагал, что за всеми «теориями отсылок», которые существуют в МЧП разных стран, кроются лишь практические соображения и мотивы: «. желание дать предпочтение своему закону перед иностранным. националистическое представление, будто для своей страны выгоднее, чтобы при коллизии применялось своё право, а не чужое». Подобное понимание обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства предопределяло точки зрения учёных по поводу её решения. Учёные искали средство устранения ситуации обратной отсылки как таковой. Уже упоминавшийся И.А. Ивановский, цитируя мнение профессора А.А. Пиленко, именует решение проблемы не иначе как «средство для уничтожения отсылки». Дореволюционные авторы понимали, что ситуация обратной отсылки производна от внутригосударственной природы коллизионных норм. Поэтому учёные видели её решение во всеобщей «кодификации» норм МЧП.
Первые советские коллизионисты высказывали неоднозначные суждения по поводу обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Однако понимание этой ситуации как деструктивного фактора, который необходимо изжить из практики правового регулирования, отходит на второй план. Вероятно, учёные оценили те положительные результаты, которые можно достичь на практике, разрешив вопрос об обратной отсылке положительно.
И.С. Перетерский писал: «если советская коллизионная норма отсылает к праву буржуазному, то мы должны применить это право точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования соответствующего вопроса, нет оснований расширять сферу применения этого права. Если советское право отсылает к иностранному закону, а последний содержит отсылку к праву советскому, то это последнее и подлежит применению». В.М. Корецкий выступал за недопустимость абсолютного отказа от принятия отсылок иностранных коллизионных норм. Л.А. Лунц считал, что «если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право». Этим, явно положительным отзывам об обратной отсылке, противостояло мнение А.Г. Гойхбарга. «Следует признать, что соответственное постановление советских процессуальных законов относится только к положительному закону соответственной страны, а не к его нормам международного частного права. Поэтому в отношении соответственных актов и договоров должны применяться только внутренние законы того или иного государства, касающиеся этих актов и договоров, а не те их нормы, которые отсылают от своего законодательства, к какому бы то ни было иностранному законодательству». Подобных взглядов придерживался так же А.Н. Макаров. Для советской науки МЧП второй половины XX века была характерна направленность на обоснование принятия отсылок иностранных коллизионных норм. Л.А. Лунц считал, что принятие или отклонение отсылок иностранных коллизионных норм должно быть обусловлено целями, на достижение которых направлено советское коллизионное право. Он выступал за положительное решение вопроса об обратной отсылке; предлагал ввести запрет на принятие отсылок иностранных коллизионных норм по строго определённым категориям вопросов, т.е. как исключение из общего правила о принятии отсылок. А.А. Рубанов выступал за принятие отсылок иностранных коллизионных норм в области регулирования наследственных отношений, осложнённых иностранным элементом. Высказывались и противоположные суждения. А.Б. Левитин в своей статье критиковал возможность принятия отсылок иностранных коллизионных норм: «как же может советский суд применить советское материальное право, признанное законодателем не подходящим для данного вопроса? Какое в этом случае может иметь значение обратная отсылка иностранного закона к отечественному праву?». Современные российские учёные исследуют обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства в русле подхода, выработанного советскими учёными; подхода, для которого характерно понимание ситуации обратной отсылки как одного из аспектов действия отечественных коллизионных норм. Например, по мнению В.П. Звекова «вопрос, который должен быть предпослан изучению этого явления, звучит довольно просто и ясно: является ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылкой не только к его материальным нормам, но и к его коллизионным правилам»? Л.П. Ануфриева отмечает: «главным фактором, порождающим проблему отсылки, выступает всего лишь одно обстоятельство: как рассматривать действие коллизионной нормы - отсылающей ко всему правопорядку данного государства, т.е. включая и его коллизионные нормы, или же только к материальным нормам, среди которых и следует отыскать применимое к данному отношению правоположение»? Общим в приведённых цитатах является подход к пониманию ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства: учёные рассматривают её как проблему толкования отечественных коллизионных норм. Большинство учёных не предлагают свой вариант решения проблемы обратной отсылки, а ограничиваются обзором норм, направленных на её решение, закрепленных в действующем законодательстве.
Вместе с тем в последнее время появились работы, авторы которых не ограничиваются обзором законодательства, а высказывают свою точку зрения по поводу решения проблемы обратной отсылки. И.В. Гетьман-Павлова считает, что причиной возникновения проблемы являются: 1) отсылка отечественной коллизионной нормы к иностранному праву в целом и 2) отрицательная коллизия коллизий. Она предлагает своё решение проблемы: унификацию норм, направленных на решение вопроса об обратной отсылке на международном уровне. В работе А.В. Аничкина обосновывается необходимость принятия отсылок иностранных коллизионных норм в контексте понимания отсылки иностранной коллизионной нормы как проявления принципа наиболее тесной связи. В.Л. Толстых высказывается за принятие отсылок иностранных коллизионных норм, обосновывая это тем, что при принятии отсылок юрисдикционные органы применяют особые материальные нормы иностранного права, образовавшиеся вследствие взаимодействия иностранных коллизионных норм и отечественных материальных норм. Однако в этих работах ситуация обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства продолжает рассматриваться как проблема внутригосударственная, проблема толкования и применения отечественных коллизионных норм.
2. Законодательные решения. Длительное
время специальная норма, посвященная
решению вопроса об обратной
отсылке и отсылке к праву
третьего государства как
Впервые попытка сформулировать нормы, направленные на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства без привязки к конкретным видам частноправовых отношений, была предпринята в ходе создания проекта Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, подготовленном в 1989 - 1990 годах. В соответствии с нормами ст. 4 законопроекта, санкционировалось принятие, как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства. Исключения из общего правила о принятии отсылок иностранных коллизионных норм сводились к следующему: общие правила об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства не применяются, если иностранное право применяется на основании соглашения сторон; либо если соглашение сторон даёт основания считать, что они имели в виду подчинить свои отношения тому иностранному праву, которое подлежит применению в соответствии с коллизионными положениями законопроекта. Законопроект так и не стал законом, однако некоторые из его положений нашли отражение в других нормативно-правовых актах. В частности, ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 года закрепляет следующий запрет на принятие отсылок иностранных коллизионных норм: «любое указание [сторонами спора] на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Данная норма, сформулированная, на первый взгляд, как общее правило безотносительно к конкретному виду частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом, в действительности имеет узкую сферу применения. Она обязательна только для арбитражей, рассматривающих споры, осложнённые иностранным элементом, отнесённые к их подведомственности. Фактически эта норма применяется в ходе регулирования только договорных и внедоговорных обязательственных правоотношений в сфере внешнеэкономической деятельности, т.е. привязана к конкретным видам частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом.
В настоящее время; специальные нормы, направленные на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства как таковой, безотносительно к регулированию конкретных видов частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, закреплены в ст. 1190 ГК РФ. Остановимся на их содержании более подробно.
Пункт 1 ст. 1190 ГК РФ закрепляет общее правило решения вопроса об обратной отсылке в виде запрета на принятие отсылок иностранных коллизионных норм: «любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи».
