Способы правового регулирования частно-правовых отношений
Вопрос 1. Способы правового регулирования частно-правовых отношений.
Для разрешения возникающих противоречий в МЧП используются особые приемы и способы, которые в целом образуют его метод. Метод международного частного права – совокупность приемов, способов и средств правового воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств. В МЧП выделяют два способа регулирования: коллизионный и материально-правовой. Общей чертой у них является цель регулирования – преодоление коллизии права разных государств. Однако они используют разные средства и приемы для решения коллизионной проблемы. Рассмотрим их более подробно.
Первым способом регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом является коллизионно-правовой, сущность которого заключается в выборе компетентного правопорядка для разрешения конкретного дела. Во внутреннем праве государств есть особые нормы — коллизионные, которые содержат правила выбора права: они тем или иным образом указывают, право какого государства должно быть применено для урегулирования отношения с иностранным элементом.
В приведенном выше примере иск был предъявлен в российском суде. Прежде чем рассмотреть его по существу, необходимо преодолеть коллизию права и ответить на так называемый коллизионный вопрос: право какого государства — российского или японского—должно быть применено для рассмотрения искового требования, т. е. выбрать право. Ответить на этот вопрос, собственно, как и на любой другой, суд обязан с применением норм российского права. Иначе говоря, в российском праве необходимо найти такую норму, которая и обосновывала бы ответ на возникший коллизионный вопрос. Такая норма и называется коллизионной нормой.
Приведенный пример относится к гражданско-правовым отношениям. В России коллизионные нормы по этим отношениям содержатся в части третьей Гражданского кодекса, в разд. VI, который называется «Международное частное право». В п. 1 ст. 1197 сказано: «Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом». А согласно п. 1 ст. 1195 личным законом лица является право страны, гражданином которой это лицо является. В рассматриваемом деле спор возник о дееспособности японского гражданина. Поэтому все, что связано с дееспособностью японского гражданина (возраст наступления полной гражданской дееспособности, частичная дееспособность и ее объемы и т. д.), должно рассматриваться по японскому праву. В данном случае коллизия права, коллизионный вопрос решаются в пользу японского права: суд обязан для рассмотрения предъявленного иска выбрать гражданское право Японии.
Таким образом, выбор права, а следовательно, и коллизионно-правовой способ регулирования осуществляются посредством коллизионных норм, которые и содержат предписание о том, право какого государства надо применить. Этот способ называют также отсылочным. Коллизионная норма, указывая компетентный правопорядок, как бы отсылает для определения прав и обязанностей участников отношения к праву определенного государства. Причем коллизионная норма может отослать как к отечественному праву, так и к иностранному.
С отсылочным характером коллизионного способа связана еще одна его особенность. При его применении умозрительно выделяются две стадии регулирования: первая —выбор права с помощью коллизионной нормы (решение коллизионного вопроса); вторая — применение материальных норм избранного частного права для определения прав и обязанностей сторон, что является конечной целью выбора права. Поэтому данный способ регулирования не прямой, а опосредованный: регулирование по существу осуществляется материальными нормами частного права того государства, которое избрано посредством коллизионной нормы.
Коллизионно-правовой — исторически первый способ регулирования в международном частном праве. Первые правила, а затем и первые доктрины, относящиеся к сфере международного частного права, появились тогда, когда стали возникать многочисленные коллизии права в результате развития взаимоотношений между государственными образованиями, в которых сложились свои, обособленные, с достаточно четкими различиями нормы частного права. Эти правила, получившие название коллизионных норм, применялись для решения проблем, возникающих из коллизии разноместных законов. В течение долгого времени международное частное право существовало и развивалось только как коллизионное право. В некоторых странах (например, в Англии, США, ФРГ, Японии) такая позиция по отношению к международному частному праву сохранилась и по настоящее время, там оно называется коллизионным. Более того, в последнее время и в отечественной юридической науке стали возрождаться взгляды, ограничивающие международное частное право исключительно коллизионными нормами.
Несмотря на свою традиционность, применение коллизионно-правового способа связано с большими трудностями юридико-технического характера. Некоторые из них обусловлены национальным характером коллизионных норм. Так же как и нормы частного материального права, коллизионные нормы разных государств неизбежно отличаются по своему содержанию: они по-разному решают коллизионные вопросы при регулировании однородных отношений с иностранным элементом. В результате выбор права при одной и той же совокупности фактических обстоятельств может быть разным в зависимости от того, по коллизионным нормам какого государства он будет осуществляться. Описываемое явление носит название «коллизии коллизий», т. е. коллизии коллизионных норм, и является деструктивным фактором в организации международного делового оборота.
Расхождение в содержании материального частного и коллизионного права различных государств приводит к появлению так называемых хромающих отношений. Это такие отношения, которые по праву одного государства являются юридически действительными, законными, а по праву другого государства они незаконны и не порождают никаких юридических последствий. Такие отношения возникают в практике довольно часто, осложняя реализацию международных деловых связей.
Сложность коллизионно-правового способа регулирования связана с возможным применением иностранного права: коллизионная норма может отослать как к собственному праву, так и к иностранному. В последнем случае суд или иной правоприменительный орган будет обязан в силу предписаний отечественной коллизионной нормы рассмотреть дело на основе иностранного гражданского права. Судьи ex officio применяют и знают свое собственное право, иностранное право они знать не обязаны. Как показывает практика, установить содержание и квалифицированно применить нормы иностранного права довольно сложно.
Осуществление коллизионного способа регулирования затрудняется и тем, что многие государства либо вообще не имеют системы коллизионных норм, либо она слабо развита. Правда, в последнее время набирает силу процесс создания и совершенствования национальных коллизионно-правовых норм. В ряде стран были приняты новые законы или подготовлены проекты. Например, в 1978 г. был принят Закон о международном частном праве в Австрии; в 1979 г. — Закон о международном частном праве в Венгрии; в 1982 г. —Закон о разрешении коллизий законов с нормами иностранного права в Югославии, Закон о международном частном праве и процессе в Турции; в 1986 г. —Закон о новом регулировании в области международного частного права в Германии; в 1987 г. —Закон о международном частном праве в Швейцарии; в 1995 г. —Закон о реформе итальянской системы международного частного права; в 1998 г. —Закон о международном частном праве в Венесуэле и др.; подготовлены и обсуждены проекты соответствующих законов в Бельгии, Франции и других странах. Тем не менее, эта проблема и до сих пор остается острой.
Сложность перечисленных и некоторых других проблем, возникающих при применении коллизионного способа регулирования, порождает серьезные, подчас непреодолимые трудности в правовой регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Интересы развития международного делового оборота требуют совершенствования этого способа. С конца XIX в. начался процесс унификации, т. е. создания единообразных (унифицированных) коллизионных норм. Унификация осуществляется в форме международных договоров, заключаемых между государствами. Последние берут на себя международно-правовое обязательство применять сформулированные в договоре единообразные коллизионные нормы по определенному кругу частноправовых отношений. Использование унифицированных норм снимает частично рассмотренные недостатки коллизионного способа: способствует ликвидации такого негативного явления, как «коллизия коллизий», уменьшает вероятность возникновения «хромающих отношений», восполняет пробелы в национальном коллизионном праве.
Однако несмотря на то, что унификация является более совершенной формой регулирования, она не получила большого распространения. Начавшийся в конце XIX в. процесс унификации завершился принятием в 1902 и 1905 гг. пяти конвенций, устанавливающих правила разрешения коллизий по ряду вопросов в сфере семейно-брачных отношений1. Но и они не получили широкого распространения: в них участвовали лишь некоторые европейские государства (Россия, хотя активно участвовала в их разработке, к ним не присоединилась), причем впоследствии число участвующих государств уменьшалось. Некоторые из названных конвенций в 70-е гг. были заменены новыми 2. Из других соглашений, направленных на унификацию коллизионного права, можно отметить Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже, 1986 г., заменившую аналогичную Конвенцию 1955 г.
Примером наиболее удачной унификации коллизионно-правовых норм является региональная унификация, предпринятая латиноамериканскими странами. На VI Панамериканской конференции в 1928 г. был принят договор, получивший название по имени его составителя известного кубинского юриста, — Кодекс Бустаманте. По существу, это единственная довольно полная унификация коллизионно-правовых норм (состоит из 437 статей). Правда, даже в своем регионе договор не получил всеобщего применения: его ратифицировали 15 государств Центральной и Южной Америки. (США не присоединились к нему.) Кодекс Бустаманте оказал серьезное влияние на развитие коллизионного права на всех континентах. Более широко унификация коллизионных норм происходит на двусторонней основе, как правило, в форме заключения договоров об оказании правовой помощи.
Россия имеет такие договоры более чем с 50 государствами. Большинство из них содержит коллизионные нормы, которые государство обязуется применять в своих двусторонних отношениях. Кроме того, в рамках СНГ в 1993 г. подписана многосторонняя Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейно-брачным и уголовным делам, в рамках которой Россия также применяет унифицированные коллизионные нормы.
Унифицированные коллизионные нормы являются выражением коллизионного способа регулирования: они так же, как и коллизионные нормы, создаваемые единолично государствами в своем внутреннем праве, содержат предписания о том, право какого государства следует применить. Различаются они лишь правовой формой своего создания.
Таким образом, коллизионный способ регулирования в настоящее время осуществляется в двух правовых формах — национально-правовой (посредством национальных коллизионных норм, разработанных каждым государством в своем праве самостоятельно) и международно-правовой (посредством унифицированных коллизионных норм, разработанных, государствами совместно в международных договорах). Обе формы относятся к одному способу регулирования - коллизионному, так как в обоих случаях коллизия права разрешается способом выбора права, отсылки к праву конкретного государства.
Второй способ регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, — унификация материальных норм частного права. Как уже отмечалось, одной из причин возникновения коллизии и проблемы выбора права являются различия в содержании частного права разных государств. Следовательно, коллизионную проблему можно снять, если будут созданы и применяться единообразные, одинаковые по своему содержанию правовые нормы. Это достигается посредством создания унифицированных (единообразных) материальных 1 норм различных отраслей частного права, что снимает саму коллизионную проблему. Такие нормы непосредственно применяются к отношениям с иностранным элементом, минуя коллизионную стадию, стадию выбора права. Поскольку унифицированные нормы по своей природе являются материальными правовыми нормами, устанавливающими права и обязанности участников частноправовых отношений, способ унификации называют также материально-правовым.
Важно подчеркнуть, что обязательным условием унификации материального частного права как способа регулирования является использование международно-правовых форм (главным образом международного договора). В процессе взаимодействия государств происходит взаимовлияние национальных правовых систем, в результате чего в частном праве разных государств встречаются одинаковые по содержанию правила. Такие совпадения могут быть значительными; встречаются в практике и полные текстуальные совпадения законов разных стран. Известный пример такого совпадения — гражданское право Франции и Бельгии: в обеих странах действует Кодекс Наполеона.
Однако никакое фактическое совпадение, даже значительное, в частном праве разных стран не исключает возможности возникновения коллизий и необходимости выбора права: формально совпадающие нормы позитивного права получают различную интерпретацию в реальной юридической практике, подвергаются изменениям и дополнениям, что приводит к различной регламентации однородных отношений. При фактическом совпадении материального права действие коллизионных норм сохраняется. Так, если возникает гражданское правоотношение, состоящее из французских и бельгийских элементов, то, несмотря на действие Кодекса Наполеона и во Франции и в Бельгии, нужно поставить коллизионный вопрос и решить, гражданское право какого государства (Франции или Бельгии) подлежит применению.
Напротив, создание унифицированных материальных частно-правовых норм при использовании международно-правовой формы (договор, обычай), в которой выражена согласованная воля договаривающихся государств к единообразному регулированию определенного вида отношений, снимает саму предпосылку возникновения коллизии и ликвидирует условия применения коллизионной нормы. Поэтому унификация материального права является выражением единого метода международного частного права, так как она по своей сути направлена на преодоление коллизии права. Нормы, созданные в результате унификации, входят в систему международного частного права.
Унификация материального частного права, собственно, как и унификация коллизионного права, возникла в практике международного частного права в конце XIX в. Интенсификация развития экономических, научно-технических и прочих международных связей показала недостаточность коллизионно-правовых норм, которые опосредовали эти связи. Кроме указанных сложностей коллизионного способа регулирования побудительную роль в унификации сыграло то обстоятельство, что во внутреннем праве государств, к которому отсылали коллизионные нормы, часто не было правил для решения вопросов, возникающих в международном частном обороте. Национальное частное право, и прежде всего гражданское, оказалось неприспособленным к регулированию нарождающихся новых международных хозяйственных связей. Наибольшее применение унификация материального права имеет при регулировании торговых, производственных, научно-технических, транспортных отношений.
В области торговли, например, широкое применение получили договоры, создавшие единообразные материальные гражданско-правовые нормы, такие как Женевские конвенции о векселях 1930 г., Женевские конвенции о чеках 1931 г., Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г., Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.
Унификация частного права — более совершенный способ регулирования. Ее широкое внедрение может снять все недостатки коллизионно-правового способа и обеспечить гармонизированное регулирование частноправовых отношений международного характера. К сожалению, это только идеал, еще далекий от своего воплощения. Унификация предполагает высокий уровень сотрудничества государств, характеризующийся большой степенью доверия. Меняющийся в настоящее время характер межгосударственных взаимоотношений, проявляющийся в том числе в стремлении создать единое правовое пространство, европейское и мировое, может придать новый импульс процессу унификации права. А пока она не стала преобладающим способом регулирования, охватив в основном торговлю и то, что с ней тесно связано: перевозки, расчеты и т. д. Однако и здесь одновременно применяется коллизионный способ, иногда являющийся единственной возможностью для решения возникающих вопросов. В других же областях частных отношений — собственность, семейно-брачные отношения, наследственные, деликтные и др. — по-прежнему господствует традиционный способ регулирования посредством коллизионных норм.
Материально-правовой способ регулирования в отличие от коллизионного, являющегося отсылочным способом, часто в литературе называют прямым способом регулирования. Здесь необходимо предостеречь от возможного неправильного толкования этого термина. Прямое регулирование в данном контексте используется только для сопоставления с коллизионным регулированием. Прямое регулирование означает такое регулирование, при котором не возникают коллизионный вопрос и проблема выбора права. Унифицированные нормы регулируют отношения прямо, минуя коллизионную стадию. В то же время унифицированные нормы применяются не прямо, не непосредственно, а через определенный национально-правовой механизм, который придает международно-правовой норме национально-правовую силу. В равной степени это относится к унифицированным коллизионным нормам.
Рассмотренное соотношение коллизионно-правового и материально-правового способов регулирования частноправовых отношений международного характера нашло отражение в разд. VI Гражданского кодекса «Международное частное право». Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующим отношениям, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. Данное правило установлено в п. 3 ст. 1186. В нем подчеркнуты два важных момента, связанных с взаимодействием двух способов регулирования. Во-первых, наличие унифицированных материально-правовых норм снимает коллизионную проблему и необходимость обращения к коллизионным нормам. Значит, унифицированные материально-правовые нормы применяются к частноправовым отношениям международного характера прямо, непосредственно, минуя коллизионную стадию. Во всех остальных случаях регулирование осуществляется посредством коллизионных норм. Во-вторых, в России применяются только такие унифицированные материально-правовые нормы, которые созданы международным договором с участием Российской Федерации. Материально-правовые нормы, возникающие в процессе гармонизации права, как бы они ни совпадали формально по содержанию, не снимают коллизионный вопрос и необходимость выбора компетентного права.
Таким образом, международному частному праву присущи два способа регулирования: во-первых, коллизионно-правовой, который осуществляется в двух правовых формах —национальной и международной, и, во-вторых, материально-правовой, осуществляемый в международно-правовой форме. Оба они направлены на преодоление коллизионной проблемы, хотя и разными средствами. Именно это объединяет их в юридическую общность: они являются различным проявлением единого метода международного частного права. В процессе регулирования частных правоотношений, осложненных иностранным элементом, оба способа взаимодействуют, дополняя друг друга.
Вопрос 2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве.
Одной из самых сложных проблем МЧП является проблема "скрытых коллизий". Они представляют собой основную причину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллидируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Проблема усугубляется тем, что друг другу противоречат не коллизионные нормы в целом, а их формулы прикрепления. Скрытые коллизии принято называть "коллизии коллизий", т.е. столкновение коллизионных принципов.
Коллизии коллизий возникают, когда один и тот же термин применяется к разным по существу явлениям (личный закон индивида понимается либо как закон гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь позитивную и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий - два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий - ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение. Например, если спор касается правоспособности англичанина, домицилированного во Франции, то возникает отрицательная коллизия, так как правила французского закона признают компетентным английский закон, а правила английского закона признают компетентным французский закон.
Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону (renvoi первой и второй степеней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени, называемая также "трансмиссией"). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки - к праву четвертого, пятого и т.д. государств. Проблема отсылок представляет собой самостоятельный институт МЧП и обозначается обобщающим термином институт обратной отсылки.
Определение отсылок закреплено в законодательстве отдельных государств: "Обратная отсылка - повторная отсылка коллизионной нормы права иностранного государства к правопорядку государства, коллизионная норма которого отослала к данному иностранному правопорядку; отсылка к праву третьего государства - отсылка коллизионной нормы права иностранного государства, определенной в соответствии с настоящим Законом, к праву третьего государства" (ст. 1 Закона о МЧП Украины).
Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе, в том числе к коллизионному праву. Коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутригосударственного права. Избранное иностранное право представляет собой единую систему, куда входит и коллизионное право этого государства. Непосредственная причина возникновения отсылок - негативные коллизии коллизий.
Вопрос об отсылке в европейской судебной практике впервые возник в середине XVIII в. Первое теоретическое обоснование этой проблемы было разработано после решения французского Кассационного суда 1882 г. по делу Форго. В названном деле (рассмотрение которого длилось в 1876-1882 гг.) речь шла о судьбе денежных капиталов во французских банках, оставшихся после смерти г-на Форго (баварского подданного, внебрачного ребенка), прожившего всю жизнь во Франции. С точки зрения французского закона Форго не считался имеющим домицилий во Франции, а рассматривался как сохранивший баварский "домицилий по происхождению". Форго не оставил завещательного распоряжения, и на наследование по закону претендовали его баварские родственники по боковой линии, ссылавшиеся на баварское наследственное право, которое допускало наследование после внебрачных детей.
В дело от имени французской казны вступил прокурор, доказывавший, что к наследству Форго должен быть применен французский закон, с точки зрения которого родственники внебрачного ребенка не наследуют ab intestato, так что имущество как выморочное должно поступить в распоряжение французской казны. Соответственно, спорным был вопрос, какой закон о наследовании должен применить французский суд - французский или баварский. Французская коллизионная норма отсылала к баварском праву, поскольку наследование в движимом имуществе обсуждается по закону домицилия происхождения. Баварское право содержало коллизионное правило, по которому наследование в движимом имуществе подчинено закону фактического домицилия. Таким образом, если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надо было руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае "отсылала обратно" к французскому праву. Французский Кассационный суд в решении 1882 г. "принял обратную отсылку" и применил материальное французское право1. Это решение до сих пор является своеобразной точкой отсчета при определении времени становления института обратной отсылки. В наше время признается, что "обратная отсылка способствует более эффективной координации правовых систем", представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства - это своего рода проявление баланса между необходимостью применять иностранный закон (lex extraneae) и желанием применить свое собственное право (lexfori).
Значимость проблемы отсылок подчеркнута в резолюции Института международного права "О применении иностранного международного частного права" (1998): теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права. Задача МЧП - отыскать правовую систему, наиболее подходящую к конкретному правоотношению. Выполнению этой задачи служат все институты МЧП, в том числе и теория отсылок. Институт международного права высказался за унификацию правил применения данной теории на международной основе.
Необходимость унификации правил об отсылках на международном уровне признается довольно давно. Гаагская конвенция о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия (1955) представляет собой одну из попыток разрешить проблему "скрытых" коллизий в формуле прикрепления "личный закон". Эта попытка не увенчалась успехом - Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.
В современной доктрине МЧП проблема отсылки сводится к следующим основным положениям:
1) отсылает ли коллизионная
2) в случаях, когда иностранный
закон не признает себя
3) при решении каких вопросов следует принимать отсылку 2. Практически единогласно утверждается, что теория отсылок - это одна из наиболее сложных проблем современного МЧП. В англо-американской литературе отмечается, что отсылка может использоваться в качестве одного из "избавительных средств"3.
В подавляющем большинстве государств проблема отсылок урегулирована в законодательстве о МЧП. Самое подробное регулирование в настоящее время содержится в ГК Португалии (1966) (ст. 17-19). Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран:
1) государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и степеней), пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения: "(1) Отсылка к иностранному правопорядку охватывает также его отсылочные нормы. (2) Если иностранный правопорядок отсылает обратно, то применяются австрийские материальные нормы (правовые нормы, исключая отсылочные нормы); в случае последующей отсылки определяющими, при соблюдении последующих отсылок, являются материальные нормы того правопорядка, который, со своей стороны, далее не отсылает или, соответственно, к которому отсылка производится в первый раз обратно" (§ 5 Закона о МЧП Австрии). Сходные положения закреплены в законодательстве Португалии, Болгарии;
2) государства, право которых дозволяет применять отсылки первой и второй степени, но только в виде исключения (Мексика), либо такая возможность оговорена какими-либо абстрактными условиями, например: "Если имеет место отсылка к праву какого-либо другого государства, то применяется также его международное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки" (ст. 4 ВЗ ГГУ);
3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к праву страны суда), - Венгрия, Испания, Япония. "Если иностранный закон... отсылает... к румынскому закону, то применяется румынский закон... Отсылка, производимая иностранным законом к праву другого государства, последствий не имеет" (ст. 4 Закона о МЧП Румынии);
4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степеней либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе: "(1) Обратная отсылка к швейцарскому праву или отсылка к праву третьего государства принимается лишь в случаях, предусмотренных настоящим Законом. (2) Обратная отсылка иностранного права принимается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния" (ст. 14 Закона о МЧП Швейцарии);
