Учет и анализ банкротств. 11

Содержание 

Введение……………………………………………………………………………..2

1. Правовой статус  арбитражного управляющего………………………………..4

2. Функции и  полномочия арбитражного управляющего  согласно новому законодательству…………………………………………………………………..11

3. Проблемы арбитражных  управляющих в новом законе о банкротстве……..14

Заключение…………………………………………………………………………17

Список  использованной литературы………………………………...……………18 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Введение 

     С принятием Закона от 19 ноября 1992 г. "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", а затем Федерального закона от 26.10.2002 N 127-Ф "О несостоятельности (банкротстве)" в отечественном законодательстве появилось понятие - "несостоятельность", характеризующее особое состояние субъекта, проявляющего неспособность исполнять свои обязательства.

     Несмотря  на незначительный по историческим меркам развития права период, законодательство о банкротстве стало заметной частью правовой системы, оказывая существенное влияние практически на все общественные отношения. Такое влияние оно приобрело благодаря задачам, стоящим перед ним, которые условно можно разделить на три основных направления: защита кредиторов при неплатежеспособности должника; развитие инвестиционных отношений с целью улучшения финансирования предприятий, их структурной перестройки, внедрения новых технологий; создания объективных условий для развития и предотвращения неплатежеспособности, осуществление публичного контроля для защиты финансовых вложений и обеспечения национальной безопасности (например, экологической, военной).

     Для решения поставленных законодателем задач призван арбитражный управляющий, то есть специалист, который в соответствии с законом приходит на проблемное предприятие и становится участником ликвидации кризиса в разных его ипостасях, как кризиса управления, так и  кризиса производства, а также кризиса взаимоотношений.

     Статья 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", содержащая основные понятия, используемые для целей  данного Федерального закона, определяет арбитражного управляющего (временного управляющего, административного управляющего, внешнего управляющего или конкурсного управляющего) как гражданина Российской Федерации, утверждаемого арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных данным Федеральным законом полномочий и являющегося членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (абзац двадцатый).

     Современный антикризисный управляющий - профессионал своего дела, и современное поколение антикризисных менеджеров нельзя сравнить с теми, которые работали в самом начале банкротных процессов. Последний закон о банкротстве и принятые в его развитие нормы, жестко регламентируют его деятельность. Сегодня в профессии арбитражного управляющего остаются наиболее компетентные специалисты. Крайне высока социальная ответственность в этой профессии.

     Таким образом, актуальность настоящего исследования обусловлена значимой ролью арбитражного управляющего в деятельности предприятия, приступившего к процедуре банкротства. А также постоянными изменениями в законодательстве РФ, затрагивающие правовой статус, функции, полномочия и другие аспекты деятельности арбитражных управляющих.

     Цель  настоящего исследования: проанализировать аспекты деятельности арбитражных  управляющих с точки зрения российского законодательства.

     Цель  определила решение следующих задач: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1. Правовой статус арбитражного управляющего 

     Проблемы  правоприменения, а также острые научные дискуссии последнего времени  относительно правовой природы института арбитражного управляющего, а также места и роли этой фигуры в ходе ведения процедур банкротства подвигли законодателя к уточнению как самого понятия "арбитражный управляющий", так и характера его связей с иными участниками процедур банкротства.

     В ст. 2 Федерального закона «О банкротстве» предлагается следующие определения понятия "арбитражный управляющий":

     - арбитражный управляющий  - гражданин Российской Федерации, являющийся членом саморегулируемой организации арбитражных управляющих (далее СРО);

     - временный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения наблюдения в соответствии с настоящим Федеральным законом;

     - административный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения финансового оздоровления в соответствии с настоящим Федеральным законом;

     - внешний управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения внешнего управления и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий;

     - конкурсный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения конкурсного производства и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий;

       В отличие от формулировки действующего Закона о банкротстве 2002 г., это определение не содержит указания на утверждение лица в качестве арбитражного управляющего арбитражным судом и на его предназначение — ведение процедур банкротства. Кроме того, такое понятие перестает быть родовым по отношению к понятиям временного, административного, внешнего и конкурсного управляющих, поскольку содержит "отрыв" от субстанциональных свойств, присущих лицу, участвующему в деле о банкротстве, а именно лицу, утвержденному арбитражным судом для ведения процедур банкротства. Арбитражный управляющий, представляющий, таким образом, некую абстракцию, теперь соединен правовой связью только со СРО. Иными словами, лицо, соответствующее требованиям, предъявляемым при приеме в члены СРО, вступая в члены СРО, становится арбитражным управляющим (ст. 20 Закона о банкротстве в ред. от 12.30.2008).

       Закон, определяя правовой статус арбитражного управляющего, устанавливает предъявляемые к последнему требования. Всю совокупность требований принято разделять на две группы: позитивные, которыми должен обладать кандидат в арбитражные управляющие, и негативные, которые должны у него отсутствовать.

     Позитивные  требования:

     - обязательное членство  в  одной из саморегулируемых  организаций арбитражных управляющих (п. 2 ст. 20);

     - наличие высшего профессионального образования (п. 2 ст. 20);

     - наличие стажа  работы на руководящих должностях  не менее чем год и стажировки  в качестве помощника арбитражного  управляющего в деле о банкротстве  не менее чем шесть месяцев  или стажировки в качестве  помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем два года, если более продолжительные сроки не предусмотрены стандартами и правилами профессиональной деятельности арбитражных управляющих, утвержденными саморегулируемой организацией (далее - стандарты и правила профессиональной деятельности) (п. 2 ст. 20);

     - сдача теоретического  экзамена по программе подготовки  арбитражных управляющих (п. 2 ст. 20);

     - наличие у члена  саморегулируемой организации договора  обязательного страхования ответственности, отвечающего установленным статьей 24.1 Федерального закона требованиям (п. 3 ст. 20);

      - внесение членом саморегулируемой  организации установленных ею  взносов, в том числе взносов в компенсационный фонд саморегулируемой организации (п. 3 ст. 20).

     Негативные требования:

     - отсутствие заинтересованности лица в отношении должника или кредиторов (п. 2 ст. 20.2);

     - отсутствие в отношении арбитражного  управляющего процедур, применяемых в деле о банкротстве (п. 2 ст. 20.2);

     - отсутствие наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения либо в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью за совершение преступления (п. 2 ст. 20 и п. 2 ст. 20.2);

     - отсутствие судимости за совершение умышленного преступления (п. 2 ст. 20 и п. 2 ст. 20.2);

     -  отсутствие не  возмещенных убытков, причиненных  должнику, кредиторам или иным  лицам в результате неисполнения  или ненадлежащего исполнения  возложенных на него обязанностей  в ранее проведенных процедурах, применяемых в деле о банкротстве, и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда (п. 2 ст. 20.2);

     - отсутствие заключенных  в соответствии с требованиями  настоящего Федерального закона  договоров страхования ответственности  на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве (п. 2 ст. 20.2);

     - отсутствие допуска к государственной тайне установленной формы (п. 2 ст. 20.2).

     Арбитражным управляющим может стать только квалифицированный специалист. Поэтому  претендент на указанную должность, во-первых, обязан иметь высшее юридическое или экономическое образование, во-вторых, должен пройти специальное обучение на курсах подготовки арбитражных управляющих для получения профессиональных знаний о несостоятельности. После освоения программы и успешной сдачи квалификационного экзамена кандидату выдается свидетельство - документ, подтверждающий наличие специальных знаний о несостоятельности.

     Арбитражный управляющий, не утверждаемый арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего в деле о банкротстве более трех лет подряд, обязан сдать повторно теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих (абз. 2 п. 2 ст. 20.1).

     Арбитражный управляющий не должен относиться к  числу лиц, заинтересованных в делах должника или кредиторов. Круг заинтересованных лиц очерчен в ст.19 Закона о банкротстве. К таковым относятся:

     - юридическое лицо, которое является основным или дочерним по отношению к должнику в соответствии с гражданским законодательством;

     - руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет) должника, коллегиальный исполнительный орган должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей, в течение трех лет, предшествующих дате возбуждения производства по делу о банкротстве;

     - работники должника;

     - супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, сестры и братья супруга.

     - иные лица в случаях, предусмотренных федеральным законом.

     Наличие всех позитивных и отсутствие всех негативных требований дает лицу право  быть назначенным арбитражным судом  на должность арбитражного управляющего.

     В период членства в саморегулируемой организации арбитражных управляющих  арбитражный управляющий обязан соответствовать установленным саморегулируемой организацией условиям членства в ней согласно п. 2-4 ст. 20 фЗ . Порядок подтверждения соответствия арбитражного управляющего условиям членства в саморегулируемой организации устанавливается саморегулируемой организацией.

     Член саморегулируемой организации, не соответствующий условиям членства в саморегулируемой организации, исключается из ее членов в течение  одного месяца с даты выявления такого несоответствия. Ранее положение о обязательном членстве в саморегулируемой организации арбитражных управляющих, установленное п. 1 ст. 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" вызывало множество дискуссий о нарушении конституционных прав гражданина, так как такое требование противоречит статье 30 Конституции Российской Федерации, в силу которой никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем.

     Постановлением Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 N 12-П. п. 1 ст. 20 признан не противоречащим Конституции РФ . В силу пункта 2 статьи 19 Федерального закона от 8 января 1998 года "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный управляющий действовал на основании лицензии, выдаваемой государственным органом Российской Федерации по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению; отзыв в установленном федеральным законом порядке лицензии арбитражного управляющего в период осуществления им полномочий арбитражного управляющего являлся основанием для его отстранения арбитражным судом от исполнения соответствующих обязанностей.

     Федеральным законом от 8 августа 2001 года "О  лицензировании отдельных видов  деятельности" необходимость лицензирования деятельности арбитражных управляющих  не предусматривается. Соответственно, в Федеральном законе от 26 октября 2002 года "О несостоятельности (банкротстве)" лицензирование как форма государственного регулирования деятельности арбитражных управляющих заменена на иной, альтернативный механизм обеспечения стандартов профессиональной деятельности, предполагающий обязательность их членства в одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. В такой замене проявляется конституционный принцип соразмерности в правовом регулировании экономической деятельности.

     Создание  саморегулируемых организаций арбитражных  управляющих практически одновременно с отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих означает, что государство переложило на эти  организации часть своих, публично-правовых, функций. Такой подход напрямую связан с проводимой в Российской Федерации административной реформой, среди приоритетных направлений которой, согласно Указу Президента Российской Федерации от 23 июля 2003 года N 824 "О мерах по проведению административной реформы в 2003 - 2004 годах", - ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регламентирования, а также развитие системы саморегулируемых организаций в области экономики.

     Как результат определенной модификации  контрольной деятельности государства  в области финансового оздоровления и банкротства может рассматриваться возложение на саморегулируемые организации арбитражных управляющих такой функции, как контролирование профессиональной деятельности своих членов в части соблюдения требований Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и установленных саморегулируемой организацией правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего (абзац третий пункта 2 статьи 22).

     Публично-правовая природа этой обязанности подтверждается тем, что правила саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов разрабатываются не саморегулируемыми организациями самостоятельно, а, согласно пункту 2 статьи 29 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", Правительством Российской Федерации (Постановление от 25 июня 2003 года N 366 "Об утверждении Правил проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов").

     Членство арбитражного управляющего в саморегулируемой организации  арбитражных управляющих прекращается по решению постоянно действующего коллегиального органа управления саморегулируемой организации в случае:

     - подачи арбитражным  управляющим в саморегулируемую  организацию заявления о выходе  из этой саморегулируемой организации;

     - исключения арбитражного  управляющего из саморегулируемой  организации в связи с нарушением  арбитражным управляющим условий  членства в саморегулируемой  организации;

     - нарушения арбитражным  управляющим требований настоящего  Федерального закона, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2. Функции и полномочия  арбитражного управляющего  согласно новому  законодательству 

     В настоящее время согласно п. 1 ст. 20 Закона о банкротстве, деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве признается частной практикой и не рассматривается как предпринимательская. Частная практика в сфере арбитражного управления представляет собой профессиональную деятельность в рамках управления системой банкротства, необходимую, прежде всего, для координации всех элементов системы банкротства в целях максимального удовлетворения требований кредиторов за счет имущества должника. Указанная профессиональная деятельность реализуется арбитражным управляющим в рамках судебного дела о банкротстве посредством осуществления социально значимых полномочий в интересах широкого круга лиц (должника, кредиторов и общества), при этом сам арбитражный управляющий не является носителем публичного интереса.

     С введением в действие Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ права и обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве регламентированы достаточно подробно (ст. 20.3).

     Согласно  ст. 20. 3 ФЗ « О банкротстве» арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право: созывать собрание кредиторов. При этом в случае, если собрание кредиторов не проведено арбитражным управляющим в сроки, установленные пунктом 3 статьи 14 настоящего Федерального закона, собрание кредиторов может быть проведено лицом или лицами, требующими его созыва (п. 5 ст. 12 ФЗ); созывать комитет кредиторов; обращаться в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом; получать вознаграждение в размерах и в порядке, которые установлены ст. 20.6; привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами; запрашивать необходимые сведения о должнике, принадлежащем ему имуществе, в том числе об имущественных правах, и об обязательствах должника у физических лиц, юридических лиц, государственных органов и органов местного самоуправления; подать в арбитражный суд заявление об освобождении от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

     Согласно  п. 7 ст. 12 арбитражный управляющий обязан хранить протокол собрания кредиторов и документы, касающиеся банкротства предприятия,  а также обеспечить доступ к копиям указанных документов лицам, участвующим в деле о банкротстве, а также представителю работников должника, представителю учредителей (участников) должника, представителю собственника имущества должника - унитарного предприятия.

     Арбитражный управляющий  обязан вести реестр требований кредиторов (п. 1 ст. 16).  В случае, если ведение реестра требований кредиторов передано реестродержателю, арбитражный управляющий не несет ответственность за правильность ведения реестра требований кредиторов и не отвечает за совершение реестродержателем иных действий (бездействие), которые причиняют или могут причинить ущерб должнику и его кредиторам (п. 4 ст. 16).

     Арбитражный управляющий в деле о банкротстве  обязан: принимать меры по защите имущества должника; анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности; вести реестр требований, кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом; предоставлять реестр требований кредиторов лицам, требующим проведения общего собрания кредиторов, в течение трех дней с даты поступления требования в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом; в случае выявления признаков административных правонарушений и (или) преступлений сообщать о них в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях; предоставлять собранию кредиторов информацию о сделках и действиях, которые влекут или могут повлечь за собой гражданскую ответственность третьих лиц; разумно и обоснованно осуществлять расходы, связанные с исполнением возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве. Обязанность доказывать неразумность и необоснованность осуществления таких расходов возлагается на лицо, обратившееся с соответствующим заявлением в арбитражный суд; выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях; осуществлять иные установленные настоящим Федеральным законом функции.

     В случае если иное не установлено настоящим Федеральным  законом, арбитражный управляющий  обязан сохранять конфиденциальность сведений, охраняемых федеральным законом (в том числе сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну) и ставших ему известными в связи с исполнением обязанностей арбитражного управляющего.

     При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и  разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

     Полномочия, возложенные в соответствии с настоящим Федеральным законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам. 
 
 
 

3. Проблемы арбитражных управляющих в новом законе о банкротстве 

     В связи с принятием новой редакции Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (№127-ФЗ от 26 октября 2002г.) изменился статус арбитражного управляющего, в связи с чем возникли определенные вопросы, не устраненные законодателем до сих пор.

     Прежде  всего следует остановиться проблемах, связанных с деятельностью арбитражных управляющих. Один из первых моментов, на которые можно обратить внимание при знакомстве с законом "О несостоятельности (банкротстве)", - это проблема подбора кандидатуры того, кто будет руководить предприятием-банкротом, то есть арбитражного управляющего. По новому закону предложить кандидатуру управляющего может либо организация управляющих, либо государственный орган по делам о банкротстве. Но критерии выбора кандидата не ясны, поэтому новшества не только не усилят независимость управляющего, но, напротив, усилят его зависимость от чиновников и кредиторов.

     Кроме того, деятельность арбитражных управляющих  по новому законодательству не подлежит лицензированию, а значит, неподконтрольна  государству.

     Законодатель ввел контроль за арбитражными управляющими со стороны суда, но контроль этот заключается лишь в рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражных управляющих, основной контроль сосредоточен в саморегулируемых организациях.

     Далее, следует рассмотреть взаимоотношения управляющих и СРО. Степень влияния саморегулируемой организации на деятельность арбитражных управляющих зависит от многих факторов, и, прежде всего, от степени обязательности выполнения указаний саморегулируемой организации арбитражным управляющим.

     В случае, если СРО вправе давать как  обязательные для исполнения управляющим  предписания, так и рекомендации, представляется необходимым во внутренних документах СРО четко определить случаи, когда предписания СРО  являются обязательными, что позволит избежать их излишнего влияния на деятельность управляющих. В любом случае, если управляющий обязан выполнять хоть какие-то указания саморегулируемой организации, «необходимо разграничивать ответственность управляющего и саморегулируемых организаций. То есть обращение взыскания на имущество управляющего должно происходить только после выплаты страховых сумм, выплаты из компенсационного фонда и обращения взыскания на имущество СРО, если ущерб причинен исполнением указания, данного СРО».

     Следует отметить, что до сих пор нет четкой концепции саморегулируемых организаций, все наработки на данную тему представлены в виде различных проектов законов, концепций развития. Кроме того, при том, что различные виды СРО регулируются в таких актах как Закон о рекламе , Закон о рынке ценных бумаг , Закон об аудиторской деятельности , Закон об инвестиционных фондах, к сожалению не сформулировано общее правовое понятие саморегулируемых организаций.

     Возможно  новое проявление механизма заказного  банкротства. Договорившись с руководством СРО и имея покладистого управляющего можно по-прежнему заниматься переделом собственности. Арбитражный управляющий отвечает не только перед кредиторами, но и перед самой саморегулируемой организацией. Данная ответственность может заключаться, во-первых, в обычных предупреждениях и штрафах. Далее, СРО могут вносить ходатайства в арбитражный суд об отстранении управляющих от исполнения обязанностей. Дело может доходить и до исключений из саморегулируемых организаций.

     Последняя форма ответственности несет крайне неблагоприятные последствия для арбитражных управляющих. По понятным причинам саморегулируемых организаций не может быть много. В случае, если организации будут обмениваться постоянно списками исключенных членов, то практически единственным выходом из данной ситуации будет прекращение этим управляющим своей деятельности. Таким образом, арбитражные управляющие будут достаточно сильно зависеть от органов управления саморегулируемых организаций, что, без сомнения, скажется на их беспристрастности.

     Несомненно  — для того, чтобы профессия  арбитражного управляющего стала престижной и действительно полезной в рамках института банкротства, объединение  в профессиональные организации  необходимо, но в настоящее время  роль саморегулируемых организаций определена не ясно.