Усыновление и опека в международном частном праве

 1.Усыновление и опека в международном частном праве

Законодательство о семье  в Республике Казахстан разрешает  усыновление иностранцами детей, являющихся как казахстанскими, так и иностранными гражданами, проживающими на территории Казахстан. Если усыновитель не является гражданином Республики Казахстан, для усыновления ребенка, являющегося гражданином Республики Казахстан, необходимо получение разрешения Министерства образования Республики Казахстан: так зафиксировано в статье 187 Кодекса о браке и семье республики. Если ребенок, являясь гражданином Республики Казахстан, проживает в другом государстве, то его усыновление производят в консульском учреждении Республики Казахстан, функционирующем в государстве проживания данного ребенка. В подписанных Казахстаном договорах об оказании правовой помощи видно, что республика руководствуется следующими принципами: а) усыновление и отмена усыновления производятся по закону государства усыновителя; б) усыновление рассматривается компетентными органами государства усыновителя; в) если усыновляемый и усыновитель относятся к гражданству разных государств, при решении вопроса об усыновлении требуется получение разрешения на усыновление от соответствующего органа государства усыновляемого.

Правовые системы многих стран определяют понятие опеки как охрану нуждающихся в защите: в связи с их несовершеннолетием, умалишенностью, иными дефектами лиц.

Во многих государствах эти вопросы разрешаются по закону гражданства опекаемого лица. Не является исключением и Республика Казахстан. "Опека (попечительство) над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности гражданами Республики Казахстан, проживающими вне пределов Республики Казахстан, а также над иностранными гражданами, проживающими в Республике Казахстан, - говорится в ст. 186 КоБС, - устанавливаются по законодательству Республики Казахстан".

Исходя из того, что при  учреждении опеки и попечительства применяются процессуальные нормы, привязку закона гражданства обычно сочетают с привязкой к закону суда. Гаагская конвенция об опеке над несовершеннолетними 1902 года. Гаагская Конвенция о попечительстве над несовершеннолетними 1905 года предусматривают, что опека и попечительство осуществляются на основе национального закона лица, взятого под опеку (попечительство). Кроме того, в этих конвенциях говорится о том, что над иностранцем опека (попечительство) может быть установлена в тех случаях, если государство, гражданином которого является опекаемый, в своих законах не записало правило о том, что только ему принадлежит право установления исключительной опеки (попечительства) над своими гражданами. Конвенция об опеке над несовершеннолетними 1902 года заменена Конвенцией 1961 года о компетенции властей и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних.

2.Международная защита прав и интересов ребенка

В Казахстане опека и  попечительство регулируется статьей 188 Кодекса о браке к семье  республики, в которой говорится  о том, что опека (попечительство) над несовершеннолетним, ограниченными  в дееспособности, недееспособными казахстанским гражданами, проживающими за границей, и над иностранцами, проживающими на территории Республики Казахстан, регламентируется казахстанским законодательством. В зарубежных странах вопросами опеки (попечительства) занимаются казахстанские консулы. Опека и попечительство над гражданами Республики Казахстан могут быть установлены в соответствии с законодательством той страны, на территории которой опекаемые проживают, но такая опека (попечительство) может быть признана казахстанскими органами, если против такой опеки (попечительства) не было возражений соответствующего консульского учреждения Республики Казахстан. Консулы свои функции по установлению опеки (попечительства) осуществляют на основе законодательства своей страны и консульских конвенций. Консулы имеют право предлагать властям государства пребывания конкретных лиц в качестве опекунов (попечителей) над гражданами своей страны, нуждающимся в опеке, а также вправе наблюдать за деятельностью опекунов (попечителей). Эти полномочия казахстанских консулов вытекают, в частности, из содержания статьи 31 Консульской конвенции между Республикой Казахстан и Российской Федерацией от 28 марта 1994 года, статьи 15 Консульского договора между Республикой Казахстан и Украиной от 20 января 1994 года. В последнее время в странах СНГ имели место случаи незаконного или закамуфлированного усыновления усыновителями разных стран, что означало торговлю детьми. В Казахстане, к сожалению, нет отдельного Закона о защите детей в связи с иностранным усыновлением. Между тем, в Гааге 29 мая 1993 года была подписана международная Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления. В данном международно-правовом акте изложены следующие требования для иностранного усыновления. Согласно статье 4 Конвенции, власти государства происхождения могут разрешить иностранное усыновление: если они установили, что ребенок может быть усыновлен; определили, что иностранное усыновление отвечает наилучшим интересам ребенка; убедились в том, что будущие усыновители проконсультированы обо всех последствиях усыновления, что согласие усыновителей на усыновление было дано добровольно, без вознаграждения, а также убедились с учетом возраста и степени зрелости ребенка в том, что с ребенком советовались, принимали во внимание его желание и мнение, что ребенок дал согласие на усыновление (когда такое согласие требуется) и, что такое согласие было дано ребенком добровольно, не за вознаграждение. Казахстану следовало бы присмотреться к этой Конвенции, присоединиться к ней и на ее основе принять надлежащий закон, чтобы исключить коммерциализацию при осуществлении усыновления казахстанских детей иностранными усыновителями. Если вникнуть в содержание договоров Казахстана о взаимном оказании правовой помощи с другими государствами, то мы увидим, что при возникновении коллизионных вопросов договаривающиеся стороны указывают на необходимость применения закона страны гражданства усыновляемого или опекаемого лица. В свою очередь, казахстанское семейное законодательство ставит условие:

"Если международным договором  Республики Казахстан установлены  иные правила, чем те, которые  содержатся в законодательстве  Республики Казахстан о браке  и семье, то применяются правила  международного договора".

3.Опека и попечительство

Выявление  и устройство детей, оставшихся без попечения  родителей Статья 100. Защита прав и интересов детей, оставшихся без попечения родителей 1. Защита прав и интересов детей в случаях смерти родителей, лишения их родительских прав, ограничения их в родительских правах, признания родителей недееспособными, болезни родителей, длительного отсутствия родителей, уклонения родителей от воспитания детей или от защиты их прав и интересов, в том числе при отказе родителей взять своих детей из воспитательных, лечебных и других аналогичных учреждений, а также в других случаях отсутствия родительского попечения возлагается на органы опеки и попечительства. 2. Органы опеки и попечительства выявляют детей, оставшихся без попечения родителей, ведут учет таких детей и, исходя из конкретных обстоятельств утраты попечения родителей, избирают формы устройства детей (статья 102 настоящего Закона), а также осуществляют последующий контроль за условиями их содержания, воспитания и образования. Деятельность других, кроме органов опеки и попечительства, юридических и физических лиц по устройству детей, оставшихся без попечения родителей, не допускается. Статья 101. Выявление и учет детей, оставшихся без попечения родителей 1. Должностные лица учреждений (дошкольных образовательных, общеобразовательных, лечебных и других учреждений) и иные граждане, располагающие сведениями о детях, указанных в пункте 1 статьи 100 настоящего Закона, обязаны сообщить о них в органы опеки и попечительства по месту фактического нахождения детей. Орган опеки и попечительства в течение трех дней со дня получения таких сведений обязан провести обследование условий жизни ребенка и при установлении факта отсутствия попечения его родителей или его родственников обеспечить защиту прав и интересов ребенка до решения вопроса о его устройстве. 2. Руководители воспитательных, лечебных и других учреждений, в которых находятся дети, оставшиеся без попечения родителей, обязаны в семидневный срок со дня, когда им стало известно, что ребенок может быть передан на воспитание в семью, сообщить об этом в орган опеки и попечительства по месту нахождения данного учреждения. 3. Орган опеки и попечительства в течение месяца со дня поступления сведений, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обеспечивает устройство ребенка (статья 102 настоящего Закона) и при невозможности передать ребенка на воспитание в семью направляет сведения о таком ребенке в орган управления образованием соответствующих административно-территориальных единиц для централизованного учета и оказания содействия в последующем устройстве ребенка на воспитание в семью граждан Республики Казахстан, постоянно проживающих на территории Республики Казахстан. Порядок организации централизованного учета детей определяется Правительством Республики Казахстан. 4. Должностные лица за неисполнение обязанностей, предусмотренных пунктами 2 и 3 настоящей статьи, а также за предоставление заведомо недостоверных сведений о ребенке привлекаются к ответственности в порядке, установленном законом. Статья 102. Устройство детей, оставшихся без попечения родителей 1. Дети, оставшиеся без попечения родителей, подлежат передаче на воспитание в семью на усыновление (удочерение), под опеку (попечительство) или по договору патроната, а при отсутствии такой возможности - в учреждения всех типов (воспитательные, лечебные и другие) для детей-сирот или детей, оставшихся без попечения родителей. В интересах ребенка при его устройстве могут быть учтены его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании. 2. До устройства детей, оставшихся без попечения родителей, на воспитание в семью или в учреждения, указанные в пункте 1 настоящей статьи, исполнение обязанностей опекуна (попечителя) детей временно возлагается на органы опеки и попечительства. Глава 14. ПОРЯДОК УСТАНОВЛЕНИЯ ОПЕКИ И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВА Статья 103. Лица, над которыми устанавливается опека или попечительство 1. Опека или попечительство устанавливается над детьми, оставшимися без попечения родителей (пункт 1 статьи 101 настоящего Закона), в целях их содержания, воспитания и образования, а также для защиты их имущественных и неимущественных прав и интересов. 2. Опека или попечительство устанавливается также для защиты имущественных и личных неимущественных прав и интересов недееспособных или ограниченно дееспособных совершеннолетних лиц. Статья 104. Опека 1. Опека устанавливается над детьми, не достигшими возраста четырнадцати лет, а также над лицами, признанными судом недееспособными вследствие психического заболевания или слабоумия. 2. Опека назначается над имуществом несовершеннолетнего, недееспособного или ограниченно дееспособного совершеннолетнего лица, умершего или признанного решением суда умершим или безвестно отсутствующим. Если у лица, над которым установлена опека или попечительство, имеется имущество, находящееся в другой местности, то для управления этим имуществом органы опеки или попечительства по месту его нахождения могут назначить опеку. Статья 105. Попечительство 1. Попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, а также над лицами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками и наркотическими веществами. 2. По заявлению совершеннолетних дееспособных лиц, которые по состоянию здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять обязанности, может быть установлено попечительство. Статья 106. Орган опеки и попечительства 1. (Исключен - Законом РК от 10 января 2006 года N 116 (порядок введения в действие см. ст.2 Закона N 116). 2. Местные исполнительные органы города республиканского значения, столицы, района (города областного значения) осуществляют свои функции по опеке и попечительству: в отношении несовершеннолетних через местные уполномоченные органы образования и здравоохранения; в отношении совершеннолетних через местные уполномоченные органы социальной защиты населения. 3. Орган опеки и попечительства обязан провести обследование условий жизни ребенка и лица (лиц), претендующего на его воспитание, и представить суду акт обследования. 4. Органы опеки и попечительства осуществляют свои функции на основании Положения об этих органах, утверждаемого Правительством Республики Казахстан. <*> Сноска. В статью 106 внесены изменения - Законом РК от 20 декабря 2004 г. N 13 (вводится в действие с 1 января 2005 г.); от 10 января 2006 года N 116 (порядок введения в действие см. ст.2 Закона N 116). Статья 107. Установление опеки и попечительства 1. Опека и попечительство устанавливаются органами опеки и попечительства по месту жительства лица, нуждающегося в опеке или попечительстве. В отдельных случаях опека и попечительство могут быть установлены по месту жительства опекуна (попечителя). 2. Суд обязан в течение трех дней с момента вступления в законную силу решения о признании лица недееспособным или об ограничении его дееспособности сообщить об этом органу опеки и попечительства по месту жительства такого лица для установления над ним опеки или попечительства. 3. Опека и попечительство устанавливаются в течение месяца с момента, когда соответствующим органам стало известно о необходимости установления над лицом опеки или попечительства. 4. Назначение опекуна или попечителя может быть обжаловано заинтересованными лицами в судебном порядке. Статья 108. Опекуны и попечители 1. Опекунами (попечителями) могут быть только совершеннолетние лица обоего пола, за исключением: 1) лиц, признанных судом недееспособными или ограниченно дееспособными; 2) лиц, лишенных по суду родительских прав или ограниченных судом в родительских правах; 3) отстраненных от обязанностей опекуна (попечителя) за ненадлежащее исполнение возложенных на него законом обязанностей; 4) бывших усыновителей, если усыновление отменено судом по их вине; 5) лиц, которые по состоянию здоровья (подпункт 6) пункта 2 статьи 80 настоящего Закона) не могут осуществлять обязанности по воспитанию ребенка. 2. Опекун или попечитель может быть назначен только с его согласия. Если это не противоречит интересам подопечного, преимущественное право на назначение опекуном или попечителем имеют супруг, родители, родственники или другие лица, близкие к подопечному. Допускается назначение одного опекуна или попечителя для нескольких лиц, если нет противоречий между интересами подопечных. 3. При назначении опеки и попечительства над несовершеннолетними, родители которых дееспособны и не лишены родительских прав, но не могут осуществлять их воспитание, опекуны и попечители назначаются с учетом желания родителей. При назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и иные личные качества опекуна (попечителя), способность его к выполнению обязанностей опекуна (попечителя), отношения между опекуном (попечителем) и ребенком, отношение к ребенку членов семьи опекуна (попечителя), а также, если это возможно, желание самого ребенка. Если лицо, назначаемое опекуном или попечителем над несовершеннолетним, состоит в браке, требуется согласие его супруга. 4. Опекунами и попечителями лиц, нуждающихся в опеке или попечительстве и находящихся в соответствующих воспитательных, лечебных учреждениях, учреждениях социальной защиты населения, являются администрации этих учреждений. Временное помещение ребенка опекуном (попечителем) в такое учреждение не прекращает прав и обязанностей опекуна (попечителя) в отношении этого ребенка. 5. Опекуны и попечители выступают в защиту прав и интересов своих подопечных в отношениях с любыми лицами, в том числе в судах, без специального полномочия. Глава 15. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ОПЕКУНОВ (ПОПЕЧИТЕЛЕЙ) И ПОДОПЕЧНЫХ Статья 109. Права лиц, находящихся под опекой (попечительством) 1. Лица, находящиеся под опекой (попечительством), имеют право на: 1) уважение их человеческого достоинства; 2) заботу со стороны опекуна (попечителя); 3) совместное с ним проживание, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 112 настоящего Закона; 4) причитающиеся им алименты, пенсии, пособия и другие социальные выплаты; 5) сохранение права собственности на жилое помещение или права пользования жилым помещением; 6) защиту от злоупотреблений со стороны опекуна (попечителя). 2. Дети, находящиеся под опекой (попечительством), помимо прав, перечисленных в пункте 1 настоящей статьи, обладают также правами на: 1) воспитание в семье опекуна (попечителя); 2) обеспечение им условий для содержания, воспитания, образования и всестороннего развития; 3) получение жилого помещения в случае его отсутствия в соответствии с жилищным законодательством; 4) правами, предусмотренными статьями 52-54, 59 настоящего Закона. Статья 110. Права детей, оставшихся без попечения родителей и находящихся в воспитательных и лечебных учреждениях 1. Дети, оставшиеся без попечения родителей и находящиеся в воспитательных, лечебных и других учреждениях, имеют право на: 1) содержание, воспитание, образование, всестороннее развитие, уважение их человеческого достоинства, обеспечение их интересов; 2) причитающиеся им алименты, пенсии, пособия и другие социальные выплаты; 3) сохранение права собственности на жилое помещение или права пользования жилым помещением, а при отсутствии жилого помещения имеют право на получение жилого помещения в соответствии с жилищным законодательством; 4) льготы при трудоустройстве, предусмотренные законодательством о труде, по окончании пребывания в указанных учреждениях. 2. Органы опеки и попечительства осуществляют контроль за условиями содержания, воспитания и образования детей, находящихся в учреждениях, указанных в пункте 1 настоящей статьи. 3. Защита прав выпускников данных учреждений возлагается на органы опеки и попечительства. 4. Дети, оставшиеся без попечения родителей и находящиеся в учреждениях, указанных в пункте 1 настоящей статьи, обладают также правами, предусмотренными статьями 52-54, 59 настоящего Закона. Статья 111. Исполнение опекунами (попечителями) своих обязанностей 1. Опекуны являются представителями подопечных в силу закона и совершают от их имени и в их интересах все необходимые сделки. 2. Попечители дают согласие на совершение тех сделок, которые лица, находящиеся под попечительством, не вправе совершать самостоятельно, оказывают подопечным содействие в осуществлении ими своих прав и исполнении обязанностей, а также охраняют их от злоупотреблений со стороны третьих лиц. 3. Обязанности по опеке и попечительству исполняются безвозмездно, кроме случаев, предусмотренных законом. Опекун (попечитель) не обязан содержать подопечных за свой счет. Содержание подопечного осуществляется за счет получаемых подопечным заработной платы, алиментов, пенсий и других социальных выплат, а также за счет принадлежащего ему имущества. При отсутствии достаточных средств на содержание подопечного органы опеки и попечительства назначают пособие на его содержание. 4. Опекуны и попечители обязаны заботиться о содержании своих подопечных, об обеспечении ухода за ними и лечении, защите их прав и интересов. Указанные обязанности не возлагаются на попечителей совершеннолетних лиц, ограниченных судом в дееспособности. 5. Если основания, в силу которых лицо было признано недееспособным или ограниченно дееспособным вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами, отпали, опекун или попечитель обязан ходатайствовать перед судом о признании подопечного дееспособным и о снятии с него опеки или попечительства. Статья 112. Права и обязанности опекуна (попечителя) ребенка 1. Опекун (попечитель) ребенка имеет право и обязан воспитывать ребенка, находящегося под опекой (попечительством), заботиться о его здоровье, физическом, психическом, нравственном и духовном развитии. Опекун (попечитель) вправе самостоятельно определять способы воспитания ребенка, находящегося под опекой (попечительством), с учетом мнения ребенка и рекомендаций органа опеки и попечительства, а также при соблюдении требований, предусмотренных статьей 64 настоящего Закона. Опекун (попечитель) с учетом мнения ребенка имеет право выбора образовательного учреждения и формы обучения ребенка до получения им среднего образования и обязан обеспечить получение ребенком среднего образования. 2. Опекун (попечитель) вправе требовать по суду возврата ребенка, находящегося под опекой (попечительством), от любых лиц, удерживающих у себя ребенка без законных оснований, в том числе от близких родственников ребенка. 3. Опекун (попечитель) не вправе препятствовать общению ребенка с его родителями и другими близкими родственниками, за исключением случаев, когда такое общение не отвечает интересам ребенка. 4. Опекуны и попечители несовершеннолетних обязаны проживать совместно со своими подопечными, за исключением случаев, когда подопечные находятся на воспитании или лечении в детском или лечебном учреждении. Раздельное проживание попечителя с подопечным, достигшим шестнадцати лет, допускается с разрешения органа опеки и попечительства при условии, что это не отразится неблагоприятно на воспитании и защите прав и интересов подопечного. Опекуны и попечители обязаны извещать органы опеки и попечительства о перемене места жительства. 5. Опекун обязан не реже одного раза в год представлять органу опеки и попечительства отчеты о состоянии здоровья подопечного и о работе по его воспитанию, а также по управлению его имуществом. Статья 113. Попечительство над дееспособными гражданами 1. По просьбе совершеннолетнего дееспособного лица, который по состоянию здоровья не может осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, над ним может быть установлено попечительство. 2. Попечитель совершеннолетнего дееспособного лица может быть назначен органом опеки и попечительства только с согласия такого лица. 3. Распоряжение имуществом, принадлежащим совершеннолетнему дееспособному подопечному, осуществляется попечителем на основании договора поручения или доверительного управления имуществом, заключенного с подопечным. Совершение бытовых и иных сделок, направленных на содержание подопечного и удовлетворение его бытовых потребностей, осуществляется попечителем с согласия подопечного. 4. Попечительство над совершеннолетним дееспособным лицом может быть прекращено по требованию этого лица. Попечитель лица, находящегося под попечительством, освобождается от выполнения возложенных на него обязанностей в случаях, предусмотренных статьей 115 настоящего Закона. Статья 114. Распоряжение имуществом подопечного 1. Доходы подопечного лица, в том числе доходы, причитающиеся подопечному от управления его имуществом, за исключением доходов, которыми подопечный вправе распоряжаться самостоятельно, расходуются опекуном или попечителем исключительно в интересах подопечного и с предварительного разрешения органа опеки и попечительства. Без предварительного разрешения органа опеки и попечительства опекун или попечитель вправе производить незначительные расходы за счет сумм, причитающихся подопечному в качестве его дохода, необходимые для содержания подопечного. 2. Опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель - давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, или заключать от его имени договор поручительства, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав от наследства по закону и по завещанию, раздел его имущества или выдел из него доли, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Орган опеки и попечительства определяет, каким образом должны расходоваться средства, полученные опекуном в результате указанных сделок. Порядок управления имуществом подопечного определяется законодательством Республики Казахстан. 3. Опекун (попечитель), их супруги и близкие родственники не вправе совершать сделки с подопечным, за исключением передачи имущества подопечному в качестве дара или в безвозмездное пользование, а также представлять подопечного при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечным и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками. Долги подопечного опекуну (попечителю), его супругу или родственникам, возникшие до назначения данного лица опекуном (попечителем), оплачиваются с разрешения органа опеки и попечительства. Статья 115. Освобождение и отстранение опекунов и попечителей от исполнения ими своих обязанностей 1. Орган опеки и попечительства освобождает опекуна или попечителя от исполнения им своих обязанностей в случаях возвращения несовершеннолетнего подопечного его родителям или его усыновителю. При помещении подопечного в соответствующее воспитательное, лечебное учреждение, учреждение социальной защиты населения или другое учреждение орган опеки и попечительства освобождает ранее назначенного опекуна или попечителя от исполнения им своих обязанностей, если это не противоречит интересам подопечного. 2. При наличии уважительных причин (болезнь, изменение имущественного положения, отсутствие взаимопонимания с подопечным и т.п.) опекун или попечитель может быть освобожден от исполнения им своих обязанностей по его просьбе. 3. В случаях ненадлежащего исполнения опекуном или попечителем лежащих на нем обязанностей, в том числе при использовании им опеки или попечительства в корыстных целях или при оставлении подопечного без надзора и необходимой помощи, орган опеки и попечительства может отстранить опекуна или попечителя от исполнения этих обязанностей и принять необходимые меры для привлечения виновного лица к установленной законом ответственности. Статья 116. Прекращение опеки и попечительства 1. Опека и попечительство над совершеннолетними лицами прекращаются в случаях вынесения судом решения о признании подопечного дееспособным или отмены ограничения его дееспособности по заявлению опекуна, попечителя или органа опеки и попечительства. 2. По достижении малолетним подопечным четырнадцати лет опека над ним прекращается, а лицо, осуществлявшее обязанности опекуна, становится попечителем несовершеннолетнего без дополнительного решения об этом. 3. Попечительство над несовершеннолетним прекращается без особого разрешения по достижении подопечным восемнадцати лет, а также при вступлении его в брак и в других случаях приобретения им полной дееспособности до достижения совершеннолетия. Статья 117. Обжалование действий опекунов и попечителей Действия опекунов и попечителей могут быть обжалованы любым лицом в органе опеки и попечительства либо в суде по месту жительства подопечного в интересах последнего. Статья 118. Обжалование решений органов опеки и попечительства Решения органов опеки и попечительства по всем вопросам могут быть обжалованы заинтересованными лицами в судебном порядке. Глава 16. ПАТРОНАТ Статья 119. Патронат 1. Опека и попечительство в форме патроната устанавливается над несовершеннолетними детьми, оставшимися без попечения родителей, в том числе находящимися в воспитательном, лечебном или другом аналогичном учреждении. 2. Основанием возникновения патроната является договор о передаче ребенка (детей) на воспитание, заключаемый между лицом, выразившим желание взять ребенка на воспитание (патронатным воспитателем), и органом опеки и попечительства. 3. Положение о патронате утверждается Правительством Республики Казахстан. Статья 120. Договор о передаче ребенка на воспитание 1. Договор о передаче ребенка на воспитание должен предусматривать условия содержания, воспитания и образования ребенка, права и обязанности патронатных воспитателей, обязанности органа опеки и попечительства по отношению к патронатным воспитателям, а также основания и последствия прекращения такого договора. Ребенок передается на воспитание патронатному воспитателю на срок, предусмотренный указанным договором. 2. Оплата труда патронатных воспитателей и льготы, предоставляемые в зависимости от количества детей, принятых на воспитание, устанавливаются законодательством Республики Казахстан. 3. Досрочное расторжение договора о передаче ребенка на воспитание возможно: 1) по инициативе патронатных воспитателей при наличии уважительных причин (болезни, изменении семейного или материального положения, отсутствии взаимопонимания с ребенком, конфликтных отношений между детьми и других); 2) по инициативе органа опеки и попечительства при возникновении неблагоприятных условий для содержания, воспитания и образования ребенка; 3) в случаях возвращения ребенка родителям или усыновления (удочерения) ребенка. Статья 121. Патронатные воспитатели 1. Патронатные воспитатели по отношению к принятому на воспитание ребенку (детям) обладают теми же правами и обязанностями, что опекуны и попечители. К ним предъявляются требования, предусмотренные статьей 108 настоящего Закона. 2. Подбор патронатных воспитателей осуществляется органами опеки и попечительства. Статья 122. Ребенок (дети), над которым устанавливается патронат 1. Предварительный выбор ребенка (детей) для передачи его по договору патронатным воспитателям осуществляется лицами, желающими принять ребенка (детей) в семью, по согласованию с органом опеки и попечительства. Разъединение братьев и сестер не допускается, за исключением случаев, когда это отвечает их интересам. 2. Передача ребенка (детей) патронатным воспитателям осуществляется с учетом его мнения. Ребенок (дети), достигший возраста десяти лет, может быть передан только с его согласия. 3. Ребенок (дети), переданный патронатным воспитателям, сохраняет право на причитающиеся ему алименты, пенсию, пособия и другие социальные выплаты, а также право собственности на жилое помещение или право пользования жилым помещением. При отсутствии жилого помещения имеет право на предоставление ему жилого помещения в соответствии с жилищным законодательством. Ребенок (дети), переданный патронатным воспитателям, обладает также правами, предусмотренными статьями 52-54, 59 настоящего Закона. Статья 123. Содержание ребенка (детей), переданного патронатным воспитателям 1. На содержание каждого ребенка ежемесячно выплачиваются денежные средства в порядке и размере, установленных Правительством Республики Казахстан. 2. Орган опеки и попечительства обязан оказывать патронатным воспитателям необходимую помощь, способствовать созданию нормальных условий жизни и воспитания ребенка (детей), а также вправе осуществлять контроль за выполнением возложенных на патронатных воспитателей обязанностей по содержанию, воспитанию и образованию ребенка (детей).

3.1.Понятие и значение  опеки и попечительства над  несовершеннолетними детьми

Термин  «опека (попечительство)» используется законодателем в различных смысловых значениях. Это, во-первых, форма охраны прав и интересов гражданина (вид правовой помощи): во-вторых, система правовых связей, правоотношений лиц (закон употребляет термин «опека устанавливается»), в-третьих, институт законодательства.

Институт  опеки (попечительства) - это одна из форм охраны прав и интересов  тех  граждан, которые не в состоянии  самостоятельно осуществлять свои права  и исполнять свои обязанности (недееспособных или неполностью дееспособных граждан).

Охрана  прав и интересов гражданина при  этом не всегда осуществляется с помощью  физического перемещения  подопечного в жилище опекуна (попечителя) или, наоборот, поселения опекуна  к подопечному. Опека (попечительство) как форма охраны представляет собой определение судьбы гражданина, состоящее в прикреплении к нему лица, обязанного совершать фактические и юридические действия в пользу подопечного, - как те, о которых сам подопечный просит, так и те, в которых он объективно нуждается.

Автор отмечает, что значение института  опеки и попечительства  заключается  в том, что посредством данного  правового образования государство  защищает как личные, так и имущественные  права и интересы граждан, которые  сами сделать это не могут, а для  несовершеннолетних опека (попечительство) - еще и способ их устройства на воспитание в семью.

3.2. Основания и порядок установления опеки и попечительства над несовершеннолетними детьми, оставшимися без попечения родителей

Статья 107 Закона РК «О браке и семье» указывает на то, что опека и попечительство устанавливаются органами опеки и попечительства по месту жительства лица, нуждающегося в опеке или попечительстве. В отдельных случаях опека и попечительство могут быть установлены по месту жительства опекуна (попечителя).

 Суд обязан в течение трех дней с момента  вступления в законную силу решения  о признании лица недееспособным или об ограничении его дееспособности сообщить об этом органу опеки и  попечительства по месту жительства такого лица для установления над  ним опеки или попечительства. Опека и попечительство устанавливаются в течение месяца с момента, когда соответствующим органам стало известно о необходимости установления над лицом опеки или попечительства. Назначение опекуна или попечителя может быть обжаловано заинтересованными лицами в судебном порядке.

Основанием  установления опеки (попечительства) над  несовершеннолетним является сложный  фактический состав, который включает в себя:

1) возраст (а также психическое   состояние) ребенка;

2) отсутствие у него родителей,  лишения их родительских прав, ограничения их в родительских  правах, признания родителей недееспособными,  болезни родителей, длительного отсутствия родителей, уклонения родителей от воспитания детей или от защиты их прав и интересов, в том числе при  отказе родителей взять своих  детей из образовательных организаций,  медицинских организаций, организаций,  оказывающих социальные услуги, или аналогичных организаций,  при создании действиями или  бездействием родителей условий, представляющих угрозу жизни или здоровью детей либо препятствующих их нормальному воспитанию и развитию;

3) нуждаемость ребенка в защите  интересов и в устройстве в   семью или в детское учреждение;

 4) назначение опекуна или попечителя, то есть административный акт.

 В соответствии с главой 16 Закона РК «О браке и семье» установление опеки или попечительства возможно и по договору об осуществлении опеки или попечительства (по договору о патронатной семье (патронате, патронатном воспитании).

 4. Правовой статус субъектов семейно-правовых отношений опеки (попечительства) над детьми.

Правовой статус субъектов семейно-правовых отношений опеки (попечительства) над  детьми состоит из трех подразделов, в которых рассматриваются права и обязанности органов опеки и попечительства, правовое положение опекунов, попечителей, опекаемых и подопечных как субъектов института опеки и попечительства. 

4.1. Права и обязанности органов опеки и попечительства

Основными задачами органов опеки  и попечительства в соответствии со ст. 1 Положения об органах опеки и попечительстве РК является:

защита прав и законных интересов  граждан, нуждающихся в установлении над ними опеки или попечительства, и граждан, находящихся под опекой или попечительством;

надзор за деятельностью опекунов и попечителей, а также организаций, в которые помещены недееспособные или не полностью дееспособные граждане;

контроль над сохранностью имущества  и управлением имуществом граждан, находящихся под опекой или попечительством  либо помещенных под надзор в образовательные  организации, медицинские организации, организации, оказывающие социальные услуги, или иные организации, в том числе для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

 Особое место в организации работы по опеке и попечительству в отношении несовершеннолетних занимает обеспечение гарантий права ребенка жить и воспитываться в семье. Данное право закреплено в основных международных документах по вопросам защиты прав и законных интересов детей (в частности, в Конвенции о правах ребенка), а также в казахстанском семейном законодательстве.

Опекуны и попечители как субъекты института опеки и попечительства рассматриваются требования, предъявляемые к личности опекуна или попечителя, установленные гражданским законодательством Республики Казахстан.

В соответствии с нормами национального семейного законодательства устанавливается положение, согласно которому бабушки и дедушки, родители, супруги, совершеннолетние дети, совершеннолетние внуки, братья и сестры совершеннолетнего подопечного, а также бабушки и дедушки, совершеннолетние братья и сестры несовершеннолетнего подопечного имеют преимущественное право быть его опекунами или попечителями перед всеми другими лицами, т.е. речь идёт о предоставлении преимущественного права на получение статуса опекуна (попечителя) для близких родственников лица, нуждающегося в опеке или попечительстве. Однако иерархия внутри группы перечисленных близких родственников опекаемого лица применительно к очередности получения статуса опекуна (попечителя) законом не определена. Такой подход не позволяет на законодательном уровне разрешать коллизии, возникающие при одновременной подаче несколькими лицами из числа близких родственников опекаемого заявления о присвоении им статуса опекуна (попечителя).

4.2.Опекаемые и подопечные как субъекты института опеки и попечительства анализируется правовое положение опекаемых и подопечных в национальном законодательстве Республики Казахстан

Право подопечного на обеспечение  условий  воспитания, образования, содержания напрямую связано с предоставляемой ему  возможностью всесторонне развиваться. Способствует реализации этого права  оказание подопечному со стороны  органов опеки и попечительства различной помощи в получении  им дополнительного образования, приобщении к миру творчества, искусству, расширению знаний благодаря международному туризму и т.п. Уважение человеческого достоинства подопечного ребенка как его права выделяется особо. Делается это с целью помочь осиротевшему ребенку не почувствовать своей ущербности, и это имеет глубокий педагогический подтекст.

  В соответствии с гражданским законодательством  Республики Казахстан право на обращение  за защитой - неотъемлемое право ребенка. До достижения возраста 14 лет он осуществляет это право путем обращения  в орган опеки и попечительства, а по достижении 14 лет вправе обращаться за защитой своих прав в судебные органы.

 Таким образом, в процессе рассмотрения правового  положения опекаемых и подопечных как субъектов института опеки  и попечительства необходимо отметить, что по сравнению с российским законодательством нашим национальным законодательством детально не урегулированы  вопросы охраны, управления и распоряжения имуществом подопечных, не определен  порядок и сроки выдачи органами опеки и попечительства разрешений на совершение сделок и иных действий с имуществом подопечных, предоставления опекуном (попечителем) отчетов, не вводятся положения о привлечении опекунов (попечителей) к ответственности за уменьшение стоимости имущества подопечного.

 В целом, думается, что для исправления  данного положения в семейном законодательстве необходимо принятие нового Закона РК «Об органах опеки  и попечительства», который более детально регламентировал бы упорядочение и совершенствование норм, регулирующих правоотношения, возникающие в связи с установлением, осуществлением и прекращением опеки или попечительства над недееспособными или не полностью дееспособными гражданами.

4.3. Правовые проблемы института опеки и попечительства в гражданском праве Республики Казахстан

Правовые проблемы института  опеки и попечительства в гражданском праве Республики Казахстан состоит из трех подразделов, в которых рассматриваются основания прекращения, правовые последствия прекращения опеки и попечительства, а также выявляются правовые проблемы института опеки и попечительства в Республике Казахстан.Основания прекращения  опеки и попечительства  над несовершеннолетними  детьми» рассматриваются и анализируются способы прекращения опеки и попечительства над несовершеннолетними детьми, оставшимися без попечения родителей.

 Как известно, защита ребенка от злоупотреблений со стороны родителей (лиц, их заменяющих) предусматривается Законом РК «О браке и семье». В литературе термин «злоупотребление» понимается широко: использование антипедагогических приемов воспитания, трата причитающихся ребенку средств на собственные нужды и т.п.

Если  злоупотребление  опекуном (попечителем) своими обязанностями  способно причинить  или причинило  подопечному значительный вред (его  воспитанию, развитию, содержанию и  др.), органы опеки и попечительства вправе прекратить опеку (попечительство) путем отстранения опекуна (попечителя).

 В соответствии со ст. 116 Закона РК «О браке  и семье» опека или попечительство прекращается:

 -в случае смерти опекуна или попечителя либо подопечного;

 -по истечении срока действия акта о назначении опекуна или попечителя;

 -при освобождении либо отстранении опекуна или попечителя от исполнения своих обязанностей.

Таким образом, существует несколько оснований  для прекращения  опеки и попечительства. Опека  над несовершеннолетними  прекращается автоматически по достижении им 14-летнего возраста, переходя в  попечительство. С наступлением совершеннолетия  прекращается и попечительство, установленное  над ребенком. Существуют и некоторые  исключения из общего правила (вступление в брак до достижения совершеннолетия  и эмансипация). Опека и попечительство так же могут прекратить свое существование  вследствие освобождения или отстранения  опекуна (попечителя) от исполнения им своих обязанностей вследствие решения  органа опеки и попечительства.

 Правовые последствия прекращения опеки и попечительства над несовершеннолетними детьми, оставшимися без попечения родителей выявляются правовые проблемы последствии прекращения опеки и попечительства.

 В соответствии с семейным законодательством  лицо, выполнявшее обязанности опекуна или попечителя, не позднее трех дней с момента, когда ему стало известно о прекращении опеки или попечительства, обязано представить в орган опеки и попечительства отчет.

 При прекращении опеки (попечительства) договор об осуществлении опеки (попечительства) прекращается без составления каких либо дополнительных документов. Закон РК «О браке и семье» уточняет вопросы, связанные с прекращением отношений по опеке и попечительству. В частности, закон предусматривает возможность прекращения опеки и попечительства в случае ненадлежащего исполнения обязанностей, возложенных на опекуна (попечителя); нарушения прав и законных интересов подопечного; выявления органом опеки и попечительства существенного нарушения опекуном (попечителем) установленных законом или договором правил охраны или распоряжения имущества подопечного. В законе указано, что опекуны (попечители) отвечают за вред, причиненный по их вине личности или имуществу подопечного, в соответствии с гражданским законодательством об ответственности за причинение вреда. Закрепляется также возможность возмещения подопечному вреда, причиненного как действиями, так и бездействием органа опеки и попечительства.

 Но  все же на сегодняшний в Республике Казахстан для полноценного регулирования  деятельности института опеки и  попечительства необходимо принять  специальный Закон «Об органах  опеки и попечительства» по модели российского законодательства, поскольку  Положение «Об органах опеки  и попечительства», утвержденное Постановлением Правительства РК от 9 сентября 1999 года имеет нормы, которые полностью  не конкретизируют соответствующие  юридические конструкции по вопросам опеки и попечительства, а также прекращения прав опекунов и попечителей. 

Проблемы института  опеки и попечительства  в Республике Казахстан обосновываются проблемы института опеки и попечительства над несовершеннолетними детьми, оставшимися без попечения родителей.

Как известно в любом  государстве  устройство ребёнка, оставшегося  без  родительского попечения в семью  или учреждение, в котором сохраняются  основные черты и особенности  семейного уклада являются приоритетными  в государственной семейной политике соответствующей страны, однако оно  требует значительно больших усилий, чем привычное массово-интернатное. Недостаток средств и специалистов, как на государственном, так и на региональном уровне, сильно тормозит развитие семейного устройства, не позволяет уделять должного внимания информированию, обучению специалистов и граждан, желающих принять ребёнка в семью.

 Проведенное управлениями по делам несовершеннолетних и молодежи и по надзору за законностью  постановлений судов по гражданским  делам обобщение материалов прокурорской практики свидетельствует, что нарушения  законности в работе органов опеки  и попечительства, иных учреждений, занимающихся организацией усыновления  детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, судов  носят распространенный характер. Прокурорский надзор осуществляется во многих регионах ненадлежащее.

Как показало изучение вопроса, социально-экономический  кризис в  стране сказался, прежде всего, на детях. Появилось огромное число  беспризорников, юных бомжей, чье содержание и даже выживание стало сугубо их личной заботой.

 Статьей 20 Конвенции ООН о правах ребенка провозглашено, что устройство ребенка, оставшегося без попечения родителей, в семью - приоритетная форма его воспитания. Однако, в странах постсоветского периода происходит прямо противоположный процесс. Число детей, устроенных в семью (под опеку, попечительство, в приемные семьи, на усыновление), сокращается, но в то же время растет число так называемых «государственных детей», то есть тех, кто воспитывается в детских домах и интернатных учреждениях.

Судьба детей без семьи  трагична, а их права, в том числе и те, которые они могли бы реализовать, став взрослыми, нарушены или находятся под угрозой. Для исправления

положения дел необходима система  мер воспитательной и восстановительной  социальной работы с нерадивыми или  отчаявшимися родителями со стороны государства, общественных организации и формировании.

 В этом деле деятельность органов опеки  и попечительства играет очень важную роль в организации местного самоуправления. Основная задача специалистов, работающих в этом органе – выявление и устройство  детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в сиротские учреждения или на воспитание в семьи. Специалисты по опеке и попечительству выполняют управляющую роль в сфере своей деятельности, руководя процессом защиты прав и законных интересов несовершеннолетних. Цель работы органа опеки и попечительства – помочь детям, подросткам, оказавшимся  в трудной жизненной ситуации. Отделу опеки и попечительства в основном приходится работать с неблагополучными семьями. Семейные неурядицы, социально-опасные ситуации, в которых подчас находятся дети, губительны для них, зачастую приводят их к депрессии, толкают на путь асоциального поведения. Неверие в будущее, социальная несостоятельность – все это часто является причиной правонарушений среди несовершеннолетних даже и в вполне благополучных семьях.

 Поэтому от профессионализма  и личных качеств специалистов  отдела опеки и попечительства  во многом зависит судьба маленьких  граждан, смогут ли они найти  свое место в жизни, все ли  у них будет устроено, как надо, или их жизни по-прежнему будет угрожать опасность.