Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Юридический позитивизм

Толкования

Переводы

Книги

Фильмы

Энциклопедия юриста

ПОЗИТИВИЗМ ЮРИДИЧЕСКИЙ

(лат. positivus - положительный)

направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением позитивного права.

Возникновение П.ю. относится к первой трети XIX в. и было связано с процессами утверждения промышленного капитализма в странах Западной Европы. Решающую роль при этом сыграли процессы формирования в наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации пережитков средневекового партикуляризма, расширения сферы законодательного регулирования общественных связей и установления единого для всей страны правопорядка. На этой почве сложились ранние концепции П.ю., для которых были характерны идеи верховенства закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями государственной власти. П.ю. пришел на смену доктринам естественного права, господствовавшим в правовой мысли Западной Европы XVII - XVIII вв..

Начало теоретическому обоснованию П.ю. положил английский юрист Джон Остин (1790-1859), последователь утилитаризма И. Бентама. В 1832 г. он опубликовал книгу "Определение предмета юриспруденции" - первую часть своих лекций, прочитанных в Лондонском университете. Полностью его "Лекции по юриспруденции, или философии позитивного права" были изданы посмертно, в 1863 г. Под влиянием работ Остина в правовой науке Англии и США сформировалась школа, получившая название аналитической юриспруденции. К ней принадлежали Э.Ч. Кларк, Т. Холланд, В. Маркой, Дж. Сальмонд, М. Амос и др.

Предметом юриспруденции, поОсти-ну, является позитивное право. Остин не отрицал естественное право и оценочный подход к законам, действующим в государстве, но вывел эти проблемы за рамки юридической науки. Согласно его взглядам, существует несколько видов законов: а) божественные законы (данный термин представлялся ему более точным, чем естественное право); б) законы позитивной морали, основанные на мнениях (например, законы чести);

в) позитивные законы, установленные политической властью. Эти законы, соответственно, изучают такие науки, как этика или деонтология (к ее ведению относятся вопросы критики позитивных законов с точки зрения божественного права), наука морали и юриспруденция. Задачу юридической науки Остин видел в том, чтобы построить систему взаимосвязанных правовых понятий - источника права, юридической обязанности, правонарушения, санкции и т.д. - путем анализа их содержания и логического объема.

Остин стремился отделить правоведение от смежных областей знания, исключить из юридической науки проблемы этико-философского порядка. Юриспруденция, писал он, "имеет дело с позитивными законами, или законами в строгом смысле слова, без рассмотрения того, хороши они или плохи". Впоследствии эти идеи широко использовались сторонниками П.ю., выступавшими за разграничение теории права и науки политики права как самостоятельных юридических дисциплин.

По учению Остина, позитивное право состоит из императивных велений или приказов суверенной государственной власти. Право есть "совокупность норм, установленных политическими верхами". Его источник - воля суверена (в Англии суверенитет принадлежит королю, пэрам и электорату палаты общин). Как подчеркивал Остин, суверен не связан принятыми законами, так как в любой момент может их изменить - в противном случае он не суверен. Ограничениями государственной власти в действительности служат божественное право и мораль. В концепции Остина были разработаны основы императивной теории права, согласно которой законы государства обращены исключительно к подвластным и не способны ограничить волю суверена. Международное право, по этой теории, содержит лишь нормы морали, поскольку в нем нет императивных предписаний.

В первой половине XIX в. идеи П.ю. получили распространение во Франции, где была проведена наиболее полная для того времени кодификация права. Господствующее положение во французском правоведении занимали тогда концепции экзегезов - комментаторов Ко-декса Наполеона (А. Дюрантон, III. Тулье, Ф. Лоран, Ш. Демоломб и др.). Отождествив право с законом, экзегезы свели задачи юридической науки к формально-догматическому описанию и комментированию действующего законодательства. Результатом их творчества явились многотомные постатейные комментарии к Гражданскому кодексу (А. Дюрантон написал "Курс французского права в последовательности статей

Гражданского кодекса" в 19 томах:

Ш. Демоломб - "Курс Кодекса Наполеона" - 31 том). Экзегезы уделяли много внимания анализу правовых норм, приемам и способам толкования законов, но крайне редко обращались к общетеоретическим и методологическим проблемам правовой науки.

\'; Сфера распространения П.ю. Значительно расширилась во второй половине XIX в., когда позитивистские доктрины утвердились в правоведении европейских стран. К этому же времени относится зарождение П.ю. в России. Виднейшими его представителями являлись: в Гер-мании - Карл Бергбом (1849-1927). во Франции - Аремар Эсмен (1848- 1913). в России-Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912).

П.го. претерпел в этот период ряд изменений. Во-первых, позитивисты конца XIX - начала XX в. стремились расширить философско-методологичес-кое обоснование своих концепций,в том числе за счет положений, воспринятых из позитивистской философии и социологии (например, Г.Ф. Шершеневич социологические методы исследования ставил в один ряд с догмой права). Это обстоятельство породило непрекращающуюся до сих пор дискуссию о соотношении П.ю. с философским позитивизмом О. Конта, Г. Спенсера и др. (ранний П.ю. не имел связей с позитивистской философией - ее влияние на догматическую юриспруденцию прослеживается лишь с конца XIX в.). Во-вторых, на рубеже XIX-XX вв. последователи П.ю. отказались от многих положений императивной теории права и разработали концепцию правового самоограничения государства. Согласно последней, нормы позитивного права обращены к самому государству. П.ю. приобрел тем самым более последовательный характер. В нем появляются доктрины, полностью отрицающие естественное право (К. Бергбом), выделяются идеи создания "чистой теории права" (Э. Рогэн, Бельгия). В связи с этим наметилась тенденция к сближению П.ю. с концепциями правового государства и господства права. В-третьих, принципы П.ю. с конца XIX в. получают распространение в науке международного права, что приводит к отказу от прежних учений, отождествлявших право с законами государства. Со временем в П.ю. утверждаются идеи так называемого монистического подхода к праву, т.е. трактовка международного права и национальных правовых систем как структурных элементов единого правопорядка.

Развитие П.ю. в XX в. глатзным образом было связано с такими доктринами,

как нормативизм и лингвистическая теория Г. Харта. "

Лит.: Зорькин В.Д, Позитивистская теория права в России. М., 1978;

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2-х т. М., 1995; S h u m a n S.I. Legal positivism, its scope and limitations. Detroit. 1963; H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxf., 1994;0tt W.DerRechtsposi,tivismus. Berlin (W.), 1976.

ВоратилинE.A.

ПОЗИТИВИСТСКАЯ МОДЕЛЬ ПРАВОПОНИМАНИЯ

Основы юридического позитивизма были разработаны английским юристом Остином в его фундаментальном труде "Чтение по юриспруденции" (1832 г.). Остин объявлял право, как и явления природы, реальным, существующим фактом. Реальность праву придает государство, которое закрепляет конкретные нормы в принимаемых им письменных источниках "в целях руководства разумной сущностью".

По Остину, право образуют четыре элемента: приказ, санкция, обязанность исполнения и суверенная власть. Сущность же права составляет приказ власти, адресованный подчиненному под угрозой применения санкции в случае его невыполнения. С учетом такого понимания права основная задача юридической науки сводится к анализу позитивных, принятых государством законов, иных нормативно-правовых актов, не вдаваясь в оценки содержащихся в этих источниках норм с позиции добра и зла, справедливости и прочих нравственных категорий.

Таким образом, юридический позитивизм решительно порывал с принципами и положениями теории естественного права. Если последняя признавала права и свободы человека первичными и требовала их непременного признания государством, то позитивисты, наоборот, единственным источником права признавали государство. Обосновывая предложенное понимание права и задач правовой науки, позитивисты подвергли суровой и основательной критике естественные права человека и проповедующую их теорию. По мнению позитивистов, естественные права представляют собой не более чем предположения, гипотезы, являются источником заблуждения умов.

Признавая государство единственным источником действующего права, позитивисты приложили немало усилий по разработке правовых средств, конструкций, способных обеспечить неукоснительное действие права, применение принудительных мер к правонарушителям, и добились в этом направлении заметных успехов.

Значительная часть понятий и принципов современной теории права была разработана в недрах юридического позитивизма. Его несомненной заслугой является обоснование таких важнейших принципов теории права, как:

1) верховенство закона и наличие иерархической связи между законами и иными нормативно-правовыми актами, исключающей наличие в действующем праве противоречивых норм;

2) недопустимость отказа в правосудии по мотивам наличия в действующем законодательстве пробелов или неясных норм права;

3) требование неукоснительного исполнения действующих законов государственными органами, гражданами и иными лицами (принцип законности);

4) подчинение судьи закону.

Логическое завершение юридический позитивизм получил в нормативистской теории Кельзена (1-ая пол. XX в.). Теория Кельзена получила название "чистой теории права", которая стремится описать право таким, как оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой. Юриста не должны интересовать внешние связи права с такими явлениями, как психология, социология, политика.

Юридический позитивизм, несмотря на ряд отмеченных достижений в разработке отдельных проблем правоведения, не сумел правильно раскрыть сущность права и впал в неразрешимые противоречия:

1) понимание права как совокупности установленных государством норм права содержит логическую ошибку в виде определения неизвестного через столь же неизвестное.

2) сведение права к закону, иным нормативно-правовым актам приводит к утрате всяких критериев, позволяющих отличать правовые нормы от голого произвола государства. С точки зрения позитивистской теории все законы фашистского государства являются правом и законопослушным гражданам не остается ничего иного, как терпеливо их выполнять.

3) отрицая существование права вне закона, в общем и целом, юридический позитивизм вынужден признать независимое от закона существование права в частном случае, на стадии правоприменения и реализации.

Советские юристы вели активную борьбу с юридическим позитивизмом и нормативизмом, как и другими буржуазными правовыми теориями. И тем не менее их определения сущности права и теоретические представления о механизме правового регулирования оставались по преимуществу позитивистскими.

С небольшими изменениями это определение права доминирует и по настоящее время в российском правоведении.

Юридический позитивизм в современном правопонимании :

автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования.

Вопросы правопонимания можно без преувеличения отнести к "вечным" вопросам в теории права. Попытки выявить сущность права, найти смысл такого общественного явления, как право, увидеть определенные закономерности в нем продолжаются уже не одно столетие, эти вопросы, так или иначе, волновали общество в разные периоды его развития. Интерес к феномену права проявляют не только профессиональные юристы, но и другие представители гуманитарных наук, например, философы и социологи. Этот вопрос не потерял своей остроты и актуальности до сих пор, поэтому многие ученые не прекращают исследования в этой области.

В данной работе рассматриваются ключевые проблемы основного, во многом доминирующего сегодня направления правовой мысли - юридического позитивизма. Юридический позитивизм как направление научной мысли рассматривается на современном этапе правопонимания, однако для того, чтобы выявить специфику позитивизма, в работе также дана характеристика позитивизма в период его становления и развития. Данная работа не ориентирована на формирование собственного определения, понятия позитивного права, а является попыткой увидеть те особенности, которые характерны для него на разных этапах развития, прежде всего в современный период. В работе нет возможности рассмотреть особенности позитивизма в каждой из существующих в настоящий момент правовых семей, а также проблематику соотношения позитивизма и международного права, поэтому основное внимание будет уделено современному отечественному позитивизму, а также специфике позитивизма в англосаксонской правовой семье.

Представляется, что анализ современного позитивизма в романо-германской правовой семье не столь актуален в силу его существенного сходства с отечественной правовой системой, прежде всего в понимании позитивизма как системы, установленной законодателем. Учитывая вышеуказанное сходство, рассмотрение романо-германской правовой семьи не позволило бы выявить все многообразие современного позитивизма как типа правопонимания. Тогда как англосаксонская правовая семья, позитивизм в ее трактовке, имеет существенные особенности, в основном обусловленные ролью судейского права в ее рамках. Таким образом, сходства и различия отечественного и англосаксонского позитивистского правопонимания позволят выявить наиболее актуальную проблематику современного позитивизма, его особенности и тенденции развития.

Также представляется необходимым рассмотреть иные актуальные современные типы правопонимания, которые, так или иначе, в определенной мере влияют на развитие позитивизма, формируют тот мировоззренческий фон, ту палитру правопонимания, которая зачастую отражается в проблематике современного позитивизма. Что касается своеобразия современного отечественного правопонимания, то в особенности представляется важным проанализировать либертарное правопонимание, в связи с необходимостью определить место юридического позитивизма во всем спектре современных отечественных подходов к праву. Либертарное правопонимание, пожалуй, претендует на роль главного оппонента современного отечественного позитивизма и поэтому необходимо подробно остановиться на том, каковы аргументы либертаризма против позитивизма и какие альтернативы позитивизму он способен предложить.

Степень научной разработанности темы. Учитывая тот факт, что проблематика правопонимания является одной из самых важных в правовой науке, она имела обширную теоретическую базу в разные периоды своего развития. В советской и постсоветской юридической науке проблемы правопонимания исследовались в работах таких авторов как Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, А.Г. Бережнов, А.Б. Венгеров, Н.Н. Вопленко, В.Г. Графский, Д.А. Керимов, И.Ю. Козлихин, С.Ф. Кечекьян, В.В. Лапаева, О.Э. Лейст, Р.З. Лившиц, Г.В. Мальцев, О.В. Мартышин, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянц, П.А. Оль, А.А. Плотниекс, А.В. Поляков, В.М. Сырых, P.O. Халфина, И.Л. Честное, В.А. Четвернин, Л.С. Явич.

Непосредственно юридический позитивизм как тип правопонимания в период его становления и на современном этапе рассматривали такие авторы, как М.И. Байтин, Е.А. Воротилин, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, В.Д. Зорькин, О.Э. Лейст, С.В. Пахман, Л.В. Петрова, С.А. Пяткина, Т.Н. Радько, Г.Ф. Шершеневич.

Проблемы юридического позитивизма разрабатывались следующими зарубежными классическими авторами: Ш. Амос, И. Бентам, К. Бергбом, Г. Кельзен, Дж. Остин; а также продолжают оставаться предметом интереса современных зарубежных теоретиков: Ж.-Л. Бержеля, Б. Бикса, Э. Боденхеймера, Дж. Гарднера, Дж. Глана, К. Гринуолта, Р. Дворкина, Р. Кара, Ш. Коила, Ж. Колемана, Т. Кэмпбелла, Н. Маккормика, А. Мармора, Дж. Раза, Г. Харта, К. Химма, С. Шапиро, С. Шумана.

Объектом диссертационного исследования является юридический позитивизм как тип правопонимания, его состояние на современном этапе развития.

Предметом диссертационного исследования являются тенденции развития, выявление характерных черт и особенностей современного юридического позитивизма.

Целями диссертационного исследования являются определение основных подходов к понятию «юридический позитивизм», выявление особенностей и специфики юридического позитивизма как типа современного правопонимания, места современного юридического позитивизма во всем спектре современных взглядов на право, факторов, влияющих на формирование современного юридического позитивизма.

Для достижения указанных целей были поставлены следующие задачи диссертационного исследования: выявление и установление особенностей формирования проблематики правопонимания, анализ существующих современных подходов к правопониманию, анализ существующих подходов к понятию «юридический позитивизм», определение основных этапов развития юридического позитивизма, выявление ключевых особенности развития юридического позитивизма, анализ специфики современного отечественного позитивизма, анализ особенностей современного англосаксонского позитивизма, анализ критики современного позитивизма в рамках различных подходов к правопониманию.

Методологическая основа исследования обусловлена целями и задачами работы. В работе используются общенаучные методы, в частности, диалектический, общелогические методы, такие как анализ, синтез и аналогия, а также теоретические методы: абстрагирование, обобщение, восхождение от абстрактного к конкретному, исторический, системного анализа. Что касается частных правовых методов, то исходя из специфики работы, используется сравнительно-правовой метод исследования.

Теоретическую основу исследования составляют работы отечественных правоведов-теоретиков, исследовавших проблематику правопонимания и, в частности, юридический позитивизм, а также, в значительной степени, работы англо-саксонских теоретиков права.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в работе обосновывается необходимость понимания юридического позитивизма как юридического направления правовой мысли, в основном не зависящего в настоящее время от философского позитивизма. В работе выявлены тенденции определения юридического позитивизма в качестве явления, носящего общесоциальный характер, в частности, сложившегося под влиянием других подходов к правопониманию, а не являющегося исключительно продуктом государственного принуждения. В работе показана актуальность юридического позитивизма как в теоретическом, так и практическом плане в связи с необходимостью нормативной регуляции все более усложняющейся социальной реальности, что, в свою очередь, приводит к противоречивости целей и задач юридического позитивизма. В диссертации проанализированы современные подходы к позитивизму в англосаксонской правовой доктрине, которые не являлись до настоящего момента предметом детального изучения отечественных теоретиков права.

Проведенное исследование позволило сформулировать, обосновать следующие положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Современный юридический позитивизм суть явление юридическое, которое развивается в рамках юридической науки и приобрело в значительной мере самостоятельный характер по отношению к философскому позитивизму. Философский позитивизм как метод используется юридическим позитивизмом, равно как и

другими подходами к праву, однако главным фактором, детерминирующим современный юридический позитивизм, является производность позитивизма от государства, публичной власти. В отечественном правопонимании позитивизм не исчерпал себя к началу XX века. Нормативизм, который пришел на смену позитивизму, как утверждали некоторые исследователи, не является подходом к праву, принципиально отличающимся от позитивизма. Современный нормативизм, по сути, и является юридическим позитивизмом.

2. Позитивизм - единственная концепция правопонимания, которая в полной мере реализует свой научный потенциал в отраслевых правовых науках. Современный юридический позитивизм как тип правопонимания зачастую не является предметом изучения отечественных теоретиков права. Свое ведущее положение юридический позитивизм сохраняет в основном за счет отраслевого правового научного знания.

3. Позитивизм зачастую выступает в качестве некоего презюмируемого базиса, в том смысле, что работы в отраслевых науках, как правило, не содержат определения права и не отсылают к тому или иному правопониманию. Что касается теории права, то, основываясь на позитивизме, исследуются источники права, система современного права, процесс правотворчества и правоприменения. Однако если анализировать отечественные научные работы непосредственно о правопонимании (исключая учебники по теории государства и права, задача которых - дать базовые знания о всех типах правопонимания), то здесь существенных и глубоких исследований позитивного правопонимания, за некоторыми исключениями, крайне мало.

4. Если традиционно предполагалось, что позитивизм никак не оценивает правовую реальность, а лишь беспристрастно фиксирует наличие тех или иных норм права без всяких попыток осмыслить сущность права, то современный позитивизм отходит от такой позиции. Так или иначе, отличительной чертой современного отечественного позитивизма является попытка осмыслить социальную и нравственную ценность права.

5. Вопрос о сущности права решается позитивистами различно, хотя очевиден уклон в сторону признания общесоциального и общечеловеческого характера права. При этом позитивизм стремится органично сочетать эти ценностные подходы с главным признаком позитивизма - производностью права от государства. Современный позитивизм функционирует в определенном ценностном поле, существует наряду с другими концепциями правопонимания и вынужден учитывать и реагировать на эти, влияющие на него факторы.

6. В зависимости от той или иной правовой семьи формы проявления позитивизма зачастую различаются. Например, современный англосаксонский позитивизм находится под влиянием доктрины судебного прецедента, так или иначе вся проблематика позитивного права прочно увязывается и осмысляется в связи с судейским правом. Причем роль судейского права и проблема его эффективности в рамках позитивистской доктрины, очевидно, носит здесь первичный характер по отношению к нормативно-правовым актам, установленным законодателем. Англосаксонский позитивизм предстает в динамике, в процессе правоприменения, который отождествляется с самим правом. Англосаксонская доктрина не осмысляет позитивизм как нормативно-правовую данность, а

пытается понять, должен ли и будет ли судья руководствоваться установленными нормами при принятии решений.

7. В работе проанализированы ключевые проблемы, преимущественно обсуждаемые в рамках позитивистского правопонимания в англосаксонской теоретико-правовой литературе. Можно выделить три темы, которые являются актуальными для англосаксонской позитивистской проблематики.

1) Разделение права и морали. В данном вопросе конкурируют две точки зрения: так называемый «мягкий позитивизм» (soft positivism) и «строгий позитивизм» (hard positivism). Мягкий позитивизм подразумевает минимальное содержание естественных прав в системе права, возможность обращения к морали в качестве критерия определения права. Строгий позитивизм исключает какие-либо отсылки к морали в ходе формирования права. Исходя из этого, мягкий позитивизм определяют как включающий мораль (inclusive positivism), а строгий позитивизм - как исключающий мораль (exclusive positivism).

2) Проблема конвенциональности позитивного права. Конвенциональность права, прежде всего, указывает на то, что право суть социальный продукт и само оно, включая критерии его действительности, конвенциональны. Конвенционалисты полагают, что именно в рамках конвенциональности определяется, что является правовым или неправовым. В свою очередь, теоретики, скептически относящиеся к конвенциональному подходу к позитивизму, считают, что в основе правового, системы позитивного права, лежит не конвенция, а принуждение, особая юридическая сила.

3) Вопрос о задачах позитивистского правопонимания. По данному вопросу представлены две противоположные точки зрения: так называемый «теоретический позитивизм» (descriptive positivism) и

«этический позитивизм» (ethical positivism). Теоретический позитивизм как доктрина видит в качестве задачи юридического позитивизма беспристрастное, безоценочное теоретическое описание права как явления. Этический позитивизм является критикой теоретического позитивизма, считает его бесполезным философствованием о морали и праве, не имеющим никакого отношения к актуальным практическим правовым вопросам. Соответственно, сторонники этического позитивизма понимают позитивизм как систему норм, применяемую на практике и которая должна соответствовать современным представлениям о демократии и правовом государстве.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Работа продолжает исследование важнейшей для теории права темы правопонимания и, в частности, места юридического позитивизма в рамках современных подходов к праву. Исходя из этого, работа имеет значение для развития теоретико-правовой научной мысли. В рассматриваемой работе также уделяется внимание вопросу влияния позитивистского подхода к праву на отраслевые юридические науки. Проблема правопонимания, казалось бы, сугубо теоретическая, играет существенную роль при формировании текущей правовой практики.

Апробация результатов исследования. Результаты исследования были представлены в научных статьях, опубликованных автором. Основная проблематика исследования обсуждалась на заседаниях кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ, а также на выступлении на международной межвузовской научно-практической конференции студентов и аспирантов в 2009 году «Традиции и новации в системе современного российского права» в МГЮА.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух

глав, включающих по три параграфа - каждая, заключения и библиографии.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, выявляются степень разработанности проблемы, объект и предмет исследования, формулируются цель и задачи исследования, указываются и обосновываются элементы научной новизны, освещается теоретическая и практическая значимость исследования и его апробация, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

В первой главе «Юридический позитивизм как тип современного правопонимания», состоящей из трех параграфов, рассматривается типология современного правопонимания, специфика современного понятия «юридический позитивизм», дается общая характеристика становления и развития юридического позитивизма как одного из ведущих направлений теоретико-правовой мысли.