Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Задаток и аванс

МИНИСТЕРСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

КУРГАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

Кафедра «»

Контрольная работа

Дисциплина: «Хозяйственное право»

Тема: «Задаток и аванс»

Выполнила: студентка группы ЭЗ-5729 Безрукова С.А.

Проверила: ст. преподаватель Ревченко Д.А.

Курган 2014

План.

Задаток.

1.1 Понятие и предмет задатка.

1.2 История развития института задатка.

1.3 Юридическая природа и квалификация соглашения о задатке.

Понятие аванса.
Аванс или задаток: что выбрать при свершении сделки?

- Аванс бы нужен, - А что такое "аванс ", барин? - Задаток знаешь? - Кокой же купец задатка не знает.' Так вот, аванс - это задаток, но в два раза больше.'

(из диалога Ф.Н. Плевако с клиентом)

Зада́ток — некоторая денежная сумма, которую одна сторона договора передает другой стороне этого же договора как доказательство заключения договора, в счёт исполнения обязательств по нему и в обеспечение исполнения обязательств по этому договору. В силу одной из своих функций, задаток относится к обеспечениям обязательств.

Во всех случаях условие о передаче задатка должно полностью идентифицировать уплачиваемые в качестве задатка деньги именно как задаток, то есть суммы, передаваемые в счёт исполнения обязательства по договору, в знак заключения этого договора и в обеспечение исполнения обязательств по нему. Если таким образом передаваемые суммы нельзя квалифицировать, то они считаются авансом.

В Российской Федерации (ст. 380 и 381 ГК РФ) задатком могут служить только денежные суммы, однако уже в соответствии с Гражданским Кодексом Украины, например, в качестве задатка могут выступать и движимые вещи.

Основные отличия задатка от аванса:

Если тот, кто дал задаток, несет ответственность за неисполнение обязательства по договору, обеспеченному задатком, задаток полностью остаётся у получившего его;
Если тот, кто получил задаток, несет ответственность за неисполнение обязательства по договору, обеспеченному задатком, получивший задаток обязан вернуть давшему этот задаток в двойном размере.

В остальных случаях задаток (как и аванс) просто возвращается давшему его в однократном размере.

История развития института задатка

Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств и как институт обязательственного права является одним из древнейших институтов гражданского права. Можно смело утверждать, что история задатка насчитывает не одну тысячу лет. Об этом свидетельствуют как дошедшие до нас источники римского права, так и историко-сравнительные исследования, предпринятые в свое время историками обязательственного права, лингвистами, экономистами.

Приступая к изучению задатка по действующему российскому гражданскому праву, необходимо сделать несколько принципиальных замечаний о методологии настоящего исследования.

Комплексность, полнота исследования требуют изучения данного явления в его динамике, с точки зрения исторического развития этого института.

Естественно, что для любого ученого-цивилиста корни практически каждого гражданско-правового института лежат в римском праве, а именно - в основных источниках римского права, ведь именно римское право традиционно признается подавляющим большинством ученых основой современного европейского гражданского права.

Однако догматическое изучение положений римских правовых источников в настоящее время может быть интересно, скорее, в большей степени ученым-романистам, специализирующимся именно на исследовании римского права1. Для целей настоящей работы материал римского права представляет собой первичную почву, на которой развивался правовой институт задатка. По всей видимости, основные тенденции и идеи, которые легли в дальнейшем в основу правовой конструкции задатка, могут быть обнаружены именно в римском праве.

Как нам представляется, дальнейшее историческое изучение задатка возможно посредством изучения соответствующих норм, содержащихся во французском и германском законодательстве, а также праве стран англосаксонской системы права.

Что же касается отечественной правовой истории, то в этом направлении изучение задатка может проводиться следующим образом. Наибольший интерес при изучении задатка представляет, естественно, законодательство Российской Империи, а также русское (в первую очередь - крестьянское) обычное право. Безусловно, нельзя не придавать значения нормам о задатке, которые были выработаны редакционной комиссией по составлению первого отечественного гражданского кодекса - Гражданского уложения Российской Империи. Определенный интерес представляет также развитие задатка в советской России - начиная с ГК 1922 г. и заканчивая Основами гражданского законодательства Союза ССР 1991 г.

Полагаем, что именно подобное, «сквозное» изучение отдельно взятого правового института (в нашем случае - задатка) позволит выявить его принципиальные черты и более полно раскрыть юридическую природу задатка по действующему российскому гражданскому праву.

Задаток по римскому праву. Описание задатка как института договорного права встречается не только в источниках римского права, но и в римской литературе. Это крайне ценное свидетельство развития исследуемого института, так как именно произведения искусства (литература, живопись, скульптура) являются объективным отражателем действительной, в том числе, и хозяйственно-экономической, жизни. Профессор С.А. Муромцев, проводит следующее упоминание о задатке в древнеримской литературе. В комедиях Плавта большую роль играет договор купли-продажи: действующие лица покупают друг у друга рабов, дома и скот. При заключении договора продавец получает обыкновенно от покупателя вперед часть покупной суммы это - задаток (arrabo, позднее - arrha). Задаток гарантирует продавцу солидность намерений покупателя и обеим сторонам, до известной степени, затрудняет отказ от договора, ибо в случае отказа покупателя его задаток остается у продавца, в случае же отказа продавца покупатель получает задаток обратно. В двух пьесах Плавта продавец отказывает покупателю в передаче проданного предмета, в ответ на что покупатель требует от него или самый предмет, или возвращение задатка3.

Таким образом, сам факт того, что задаток как институт договорного права нашел свое отражение в произведениях древнеримской литературы, свидетельствует о распространенности этого правового явления. Кроме того, исследователи литературного наследия Плавта подчеркивают, что материал для своих комедий драматург черпал не из римской, а из греческой жизни. Следовательно, с определенной долей вероятности можно сделать вывод и о том, что задаток как правовой институт был привнесен на древнеримскую почву извне и существовал уже начиная с IV-III вв. до н.э.

Юридическая природа и квалификация соглашения о задатке

В соответствии с п. 2 ст. 380 ГК РФ договоренность сторон обязательства о выдаче задатка оформляется соглашением. Таким образом, именно соглашение о задатке является тем юридическим фактом, который порождает правовые последствия, предусмотренные 7 главы 23 ГК РФ. В связи с этим представляется необходимым выявить основные юридические характеристики этого соглашения.

Однако, прежде всего, необходимо определить, что же именно следует понимать под соглашением о задатке.

Представляется, что выражение законодателя «соглашение о задатке» можно понимать двояко: в узком и широком смыслах. В узком смысле соглашение о задатке является отдельным документом, в котором изложены условия, на которых был выдан задаток. В широком же смысле под соглашением о задатке следует понимать саму договоренность сторон, в соответствии с которой одна сторона выдает, а другая сторона - принимает задаток.

Понятно, что второе, широкое, понимание соглашения о задатке охватывает и первое, узкое толкование. Однако оно им не ограничивается, так как под соглашением о задатке в данном случае можно понимать, в том числе, и условие договора, породившего обеспечиваемое обязательство, в котором помимо прочих условий, необходимых для данного вида договоров, содержится и условие о том, что одна сторона договора выдает другой стороне договора задаток. Можно заметить, что в данном случае под «соглашением о задатке» следует понимать не документ, а волеизъявление сторон, выразивших соглашение выдать и принять задаток. Далее по тексту при употреблении выражения «соглашение о задатке» мы будем придерживаться второго, более широкого понимания этого термина. Случаи употребления выражения «соглашение о задатке» в узком значении этого термина будут нами особо оговариваться.

Форма соглашения о задатке. ГК РФ предусматривает две формы, в которых могут совершаться гражданско-правовые сделки: устная и письменная формы (ст. 158 ГК РФ). Последняя в свою очередь делится на простую письменную форму и письменную нотариальную форму сделки 109.

В соответствии со ст. 159 ГК РФ законодатель имеет право установить для определенного вида сделок соответствующую форму. Именно это и было сделано в отношении соглашения о задатке: в соответствии с предписанием п. 2 ст. 380 ГК РФ соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

В связи с этим законодательным предписанием возникает следующий вопрос: как быть в случае, если соглашение о задатке было заключено сторонами договора, который не должен облекаться в простую письменную форму?

Ответ на этот вопрос не встречает каких-либо затруднений в случае, если основное обязательство (то есть, обеспечиваемое задатком обязательство) может быть совершено в устной форме. В подобной ситуации стороны договора либо должны облечь в простую письменную форму все договорные условия (среди них, в свою очередь, окажется и условие о задатке), либо заключить в простой письменной форме отдельное соглашение о задатке, в котором следует указать все существенные условия этого соглашения.

Более сложным является ответ на вопрос: как следует поступить в ситуации, когда обеспечиваемое обязательство подлежит облечению в письменную нотариальную форму? Следует ли облекать в нотариальную форму и соглашение о задатке?

С одной стороны, норма ст. 158 ГК РФ о том, что письменная форма сделок распадается на два подвида (простая и нотариальная) свидетельствует о следующем: под «письменной формой», упоминающейся в ст. 380 ГК РФ, может подразумеваться и соответствующий подвид письменной формы (соответственно - простая или нотариальная).

Кроме того, логика требований законодателя в отношении формы обеспечительных обязательств является следующей: обеспечительное обязательство должно быть совершено в той форме (подформе), которая установлена законом для основного, обеспечиваемого обязательства. Это следует, например, из абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ (договор залога в обеспечение обязательств, которые возникают на основании нотариально удостоверенного договора, сам, в свою очередь, подлежит нотариальному удостоверению). Следовательно, может иметь право на существование такой подход: если задаток дан по обязательству, которое должно быть облечено в нотариальную форму, то и само соглашение о задатке подлежит нотариальному удостоверению.

Ава́нс (фр. avance) или предоплата — некоторая денежная сумма или другая имущественная ценность, которую при наличии двух встречных обязательств, одно из которых является денежным или имущественным, должник по денежному или имущественному обязательству передаёт своему кредитору во исполнение денежного или имущественногообязательства до начала исполнения встречного обязательства.

Аванс не следует путать с задатком. Эти термины обозначают различные по своему существу юридические действия, хотя и имеющие общие признаки и влекущие частично совпадающие последствия. Различие заключается в том, что при неисполнении договора сторона, ответственная за нарушение, теряет задаток (если ответствен получатель задатка, он возвращает его в двойном размере). К авансу такое правило не применяется. Кроме того, в отличие от задатка аванс передаётся только в качестве исполнения обязательства, но не как знак заключения договора.

Аванс обязателен при поставках на условиях кредита, обычно составляет 10-40 % стоимости контракта и засчитывается при окончательных расчетах; 100 % Аванс применяется редко. При неисполнении обязательств Аванс подлежит возврату. При крупных контрактах возврат Аванса обеспечивается банковской гарантией. Аванс, как и задаток, служит доказательством заключения договора, но, в отличие от задатка, не является способом обеспечения его реального исполнения, поскольку при неисполнении обязательства он подлежит возврату и не более того. Поэтому всякий предварительный платеж считается авансом, если в письменном соглашении сторон договора прямо не указано, что этот платеж является задатком. В международной торговле дорогостоящим оборудованием, сельскохозяйственной продукцией довольно широко распространены покупательские авансы как форма кредитования экспортеров импортерами. Аванс — это любой платеж, произведенный покупателем-заказчиком до отгрузки товара или оказания услуг.

Прямого определения термина «аванс» гражданское законодательство Российской Федерации не имеет. Однако его смысл может быть восстановлен из систематического толкования норм, регулирующих гражданские правоотношения. В деловой практике широко применяется выдача аванса (некоторой условной суммы, которая напрямую не зависит от количества и качества затраченного труда), а затем заработной платы по итогам месяца.

Аванс — в гражданском праве — денежная сумма, уплачиваемая стороной договора, обязанной к денежному платежу, в счет данного платежа, но до фактического исполнения предмета договора. Согласно пункту 3 статьи 380 Гражданский кодекс Российской Федерации всякая предварительно уплаченная сумма признается авансом, если по поводу этой суммы в письменном соглашении не имеется прямого указания о том, что таковая является задатком. Аванс составляет часть суммы, подлежащей платежу.

Аванс или задаток: что выбрать при свершении сделки?

Сегодня для заключения договора уже недостаточно просто ударить по рукам. По этой причине в практике совершения различных сделок, в том числе, и сделок с недвижимостью все чаще используются задаток и аванс. Аванс и задаток являются наиболее распространенными способами предоплаты по сделке. Однако часто люди не видят разницы между задатком и авансом, и это, в свою очередь, может приводить к нежелательным последствиям для участников сделки. Какой же договор следует заключать – об авансе или о задатке? Чтобы разобраться, необходимо понять саму юридическую природу терминов «задаток» и «аванс».

Итак, что же такое задаток?

Задаток, это денежная сумма, выдаваемая одной стороной другой в счет будущих платежей по сделке для обеспечения ее исполнения и подтверждения серьезности намерений по проведению сделки. Задаток является способом обеспечения исполнения обязательств, т.е. прибегать к задатку стоит для того, чтобы обеспечить исполнение договора. Понятие задатка определено в статье 380 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ).

Что такое аванс?

Аванс это сумма, которая передается перед совершением сделки одной стороной другой в счет причитающихся по сделке платежей. Цель уплаты аванса похожа на задаток – подтверждение реальности намерений в совершении сделки, но без обеспечения исполнения. В гражданском кодексе не содержится отдельных статей, посвященных авансу.

В чем отличие?

Отличие заключается в последствиях прекращения и неисполнения обязательства – обеспечительной функции задатка. Если сделка совершена, то различий между авансом и задатком стороны не замечают. Однако если сделка не происходит в случае аванса – он просто возвращается. Сторона, виновная в срыве сделки, по договору об авансе не несет никаких санкций, за исключением случаев, когда стороны в договоре об авансе предусмотрели какой-то штраф. В случае, когда сделка не произошла по вине стороны, передавшей задаток (покупателя), то задаток теряется и остается у получателя задатка (продавца). Если сделка не произошла по вине получателя задатка – сумма задатка должна быть возвращена в двойном размере, т.е. если задаток 100 рублей, то получатель задатка обязан вернуть 200 рублей. Это правило содержится в статье 381 ГК РФ и определяет самые существенные отличия между авансом и задатком. Задаток позволяет сторонам контролировать друг друга. Получатель задатка контролирует деньгами, а плательщик – ответственностью в виде штрафной санкции в размере задатка. В этом и заключается обеспечительная функция задатка.

Вносить ли деньги без составления документов?

В случае сделок с недвижимостью задатки всегда превышают эти суммы, более того, соглашение о задатке всегда должно быть оформлено письменно. Такая норма закреплена в статье 380 ГК РФ. Это позволяет сторонам подтвердить факт внесения денег. Соглашение о задатке может быть составлено в произвольной форме в виде соглашения на бланке организации или агентства недвижимости, и т.д. Самое главное, чтобы оно было составлено правильно и содержало сумму задатка и следующие реквизиты: Ф.И.О. сторон или наименование организации, место их жительства или юридический адрес, паспортные данные или реквизиты организации, сроки исполнения обязательств, предмет соглашения (объект недвижимости) с указанием адреса и иных характеристик, позволяющих точно определить объект, подписи сторон. Эти же правила распространяются и на соглашение об авансе. Хотя в случае с авансом возможно составление односторонней расписки от получателя аванса.

Сомнения – задаток или аванс?

Устное соглашение о задатке влечет последствия, предусмотренные статьей 162 ГК РФ, то есть стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные доказательства. Соглашение в получении задатка или аванса свидетельствует о заключении договора. В случае сомнения в назначении сумм, уплаченных по договору, эти суммы будут считаться не задатком, а авансом, который обеспечительную функцию не выполняет, а является частью будущего платежа. Нарушение формы соглашения о задатке, пока не доказано иное, приводит к таким же последствиям.
В практике риэлторов существует понятие «задатка», однако, если деньги вносятся в агентство недвижимости, этот термин больше подходит к авансовому платежу или обеспечительному взносу. Единственной функцией этой суммы является подтверждение серьезности намерений к проведению сделки, поскольку данный «задаток» обычно возвращается в случае срыва сделки любой из сторон. По этой причине возникает серьезная путаница в терминах и в профессиональной риэлторской среде. Однако если из-за такой путаницы будет составлен документ, в котором сумма будет называться именно задатком, и будет указано, что эти деньги уплачиваются продавцу, это приведет к запуску действия норм о задатке со всеми вытекающими последствиями.

Ограничения в применении задатка

Существуют несколько групп договоров, которые считаются заключенными с момента государственной регистрации. К таким договорам относятся все сделки с жилыми объектами недвижимости. Договоры с нежилыми помещениями и земельными участками считаются заключенными с момента их подписания. Это создает ситуацию, когда включение положения о задатке в договор, который вступает в силу с момента государственной регистрации, и уплата суммы задатка до государственной регистрации такого договора не будут приводить появлению санкций, предусмотренных положениями о задатке. Это связано с тем, что такие договоры считаются заключенными с момента государственной регистрации в силу п.3. статьи 433 ГК РФ. К счастью, при возникновении подобных ситуаций суды склонны признавать данную сумму авансом, и она все же возвращается владельцу, но о двойном возврате в данной ситуации придется забыть.

Это же правило касается и договоров аренды, заключаемых на срок более года, так как договоры, заключенные на меньший срок, не подлежат государственной регистрации. Общая практика работы риэлторов с такими суммами заключается в составлении отдельного документа о внесении задатка.

Для исключения подобной ситуации эти отношения обычно выносятся в отдельный договор, к примеру, предварительный. Такой договор не подлежит государственной регистрации и вступает в силу с момента подписания.

Очевидно, что аванс невыгоден для покупателя, так как в случае, если сделка не состоится, деньги просто возвращаются. Покупатель потерял время, не приобрел недвижимость и не получил никаких процентов от пользования его деньгами продавцом. Некоторые недобросовестные продавцы могут специально брать именно авансы. Целью такой операции может служить беспроцентное пользование чужими денежными средствами, к примеру, нескольких потенциальных покупателей.

Соглашение о задатке является наиболее надежным способом добиться исполнения сделки. Даже если сделка срывается по вине другой стороны, лицо, передавшее задаток, сможет компенсировать свои убытки. Однако по этой же причине получатели задатка не хотят принимать на себя ответственность. Это противоречие решается путем использования простого аванса, который не несет в себе обеспечительной функции, такой полезной для плательщика (покупателя).

Список литературы:

ru.wikipedia.org
«Гражданский адвокат», Новые проекты.spb, март 2008 №4 (22)