Частное и публичное право. 6

Содержание

Введение 3

Глава 1. ИСТОРИЯ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА. 7

 1.1 История становления частного и публичного права в зарубежных странах. 7

 1.2 История становления частного и публичного права в России. 8

Глава 2. КРИТЕРИИ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА. 10

 2.1 Материальный критерий разграничения частного и публичного права. 10

 2.2 Формальный критерий разграничения частного и публичного права. 13

 2.3 Теория централизации и децентрализации 17

Заключение 20

Библиографический список 23

Введение

     Деление права на публичное и частное получило широкое признание в мировой юриспруденции. Оно рассматривается большинством правоведов в качестве очевидного и фундаментального.

     И для этого имеются серьезные  основания в самом строении права, характерные для национальных юридических  систем. Особенно наглядно они выражены в праве стран континентальной  Европы, где при всей сложности  и даже известной «перемешанности» публично-правовых и частноправовых норм довольно четко можно выделить публичное и частное право, порой  прямо по видам законов, кодексов(например, Уголовный кодекс – публичное  право, Гражданский – частное  право). Но и в прецедентном англосаксонском  праве всегда те или иные прецеденты, те или иные источники могут относиться либо к публичному праву (например, прецеденты и обыкновения в деятельности парламента), либо к частному праву (прецеденты в области договоров)¹.

     Идея деления права на публичное и частное вновь возрождается и в современной России. Основной смысл этого деления в этой связи заключается в том, что таким образом конституционная формула «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства»² получает предметно-юридическое воплощение во всей национальной системе права. Например, Гражданский кодекс РФ – это наглядный пример, где частное право является ядром этого нормативного правового акта. Гражданский кодекс РФ закрепляет реальную практику естественно сложившихся отношений между людьми, не навязывая им свои особые правовые нормы. Уже в 1 ст. ГК РФ, закрепляющей основные начала гражданского законодательства, говорится, помимо всего прочего, о «недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела»³. Также, в III части международному частному праву посвящен шестой раздел, где речь идет об имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношениях, возникающих между лицами на международном уровне.

     А, например, в Гражданском процессуальном кодексе РФ свое отражение находит  публичное право, а именно в III подразделе (II раздел), в котором повествуется  о производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений. Здесь с 245 по 261 статьи подробно описываются «дела, возникающие из публичных правоотношений, порядок рассмотрения и разрешения этих дел», говорится о «порядке обращения в суд»⁴ и многом другом, что касается именно публичных правоотношений.

       Таким образом, это деление  означает юридическое признание  сфер общественной жизни, вмешательство  в которые государства и его  органов ограничено законом. Внедрение принципов правового государства и гражданского общества предопределяют активное использование этой идеи в законодательной и правоприменительной деятельности нашего государства.

     Сочетание норм публичного и частного права, их взаимодействие  повышают эффективность права, ускоряя тем самым процесс формирования правового государства и гражданского общества в нашей стране.  
Важность разработки проблем частного и публичного права обусловлена необходимостью совершенствования правового регулирования в современной России. Разработка данной проблемы способствует обогащению и развитию теории права, углублению представлений о праве, его внутренней систематике, формах и методах воздействия права на общественные отношения, усилению его регулятивных возможностей в условиях реформирования Российской государственности.

     Не  менее значимо и то, что разграничение  публично-правовых и частноправовых начал в условиях постсоциалистического  переходного периода необходимо для процесса разгосударствления собственности, психологического освобождения общественного  сознания от веры во всемогущество  государственного патернализма.

     Интеграция  России в сообщество европейских  государств – Совет Европы –  предполагает интернационализацию  российской правовой системы, сближение  национального законодательства с  европейским правом. Понятно, что  деление права на частное и  публичное, признанное правовыми системами  всех европейских стран, будет способствовать решению означенной проблемы⁵.

          Таким образом, весьма актуальным для жизни современного российского общества является деление системы права на отрасли частного права и публичного.

     Важным  моментом является и то, что хотя о разделении права на частное и публичное говорили еще Монтескье («О духе законов»), Гоббс, Гегель, российские правоведы Д. Д. Гримм, К. Д. Кавелин, Н. М. Коркунов, Д. И. Мейер, П. И. Новгородцев, Л. И. Петражицкий, Г. Ф. Шершеневич и другие, вплоть до самого последнего времени разработке проблем частного и публичного права уделялось недостаточное внимание со стороны юристов-теоретиков. Все это обусловливает необходимость комплексного исследования проблем частного и публичного права специалистами в области общей теории права.

     Актуальность  работы обусловлена усложнением общественных связей и отношений, комплексный характер которых требует интеграции права в частноправовые и публично-правовые блоки.

     Итак, как уже видно из вышеперечисленного, объектами данной работы являются правовые общности. К предметам исследования можно отнести частное и публичное право. Цель данной работы заключается в раскрытии сущности частного и публичного права и достигается с помощью решения следующих задач:

• рассмотреть систему права с позиции деления  права на  частное и публичное;
• проследить процесс становления частного и публичного права на различных исторических этапах в зарубежных странах и в России;
• выявить критерии разграничения частного и публичного права на основе различных теорий;

         Представленная работа состоит  из введения двух глав, объединяющих  пять параграфов и заключения.

Глава 1. ИСТОРИЯ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА.

1. История становления частного и публичного права в зарубежных странах.

     Истоки  понимания права и его отличия  от закона, соотношения права с  обществом, государством и личностью  можно найти в трудах древнегреческих  мыслителей. Государство рассматривается  как согласованное правовое общение  его членов, как выражение общего интереса свободных членов. Право, по их мнению, первично по отношению к  позитивному законодательству и  устанавливается природой. О делении права на публичное и частное говорили еще философы античности. По словам Аристотеля, «публичное право защищает то, что вредит обществу, а частное право – то, что вредит отдельным лицам»⁶.

     Это деление довольно строго было зафиксировано  древнеримскими юристами: различалось право частное («jus privatum») и право публичное («jus publicum»). Такое разграничение связывается с именем древнеримского юриста Ульпиана (II в. н.э.), который обосновал его впервые. Приступая к изложению юридических вопросов он начинал так: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное…»⁷ Ульпиан высказал мнение, что публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства, тогда как частное относится к пользе отдельных лиц. То есть предметом публичного права является сфера публичных интересов (интересов общества, государства в целом), а предметом частного права — сфера частных дел и  интересов.

     В Средние века смешение частноправовой точки зрения с публично-правовой было обычным явлением; стоит только припомнить средневековое воззрение на государственную территорию, которая рассматривалась как предмет частной собственности монарха, давалась в приданое, продавалась⁸ и т.п.

     В Средние века объем понятия «частного права» включал в себя такие элементы, как нормы, регулирующие статус лиц и семейные отношения, вещные и наследственные отношения, обязательственные отношения.

     А с выделением купечества в отдельное сословие и расширением международной торговли сформировалась особая подсистема частного    права — торговые обычаи, которые «были искусственно привязаны к римскому праву в результате творчества постглоссаторов»⁹ и впоследствии преобразованы в нормы, регламентирующие торговые отношения.

            С формированием в Новое время свободного рынка труда, функционирующего на основе взаимодействия спроса и предложения, отношения работника и работодателя превращаются в обыкновенную сделку, частноправовую природу которой не изменило даже активное вмешательство государства в регулирование условий труда.

1.2. История становления частного и публичного права в России.

    В русском праве ввиду его специфичного и заметного удельного веса обычаев и «общинного права» деление на публичное и частное право исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах¹⁰.

     Советская правовая доктрина отвергала концепцию  частного права как несовместимую  с природой социалистического строя. В связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса Ленин в 1922 г. выразил свою позицию следующим образом: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»¹¹.   Предполагалось, что «у человека не должно быть сфер жизни, не проницаемых для государства»¹². Исходно такая позиция обусловлена тоталитарной природой социалистического государства, огосударствлением общественной и частной жизни, отсутствием частной собственности и свободы частного предпринимательства.

          Лишь в XIX в. внимание к этому вопросу получает дополнительные импульсы ввиду нарастающего интереса прогрессивной общественности к идеям конституционализма и введения системы законов.

           Подводя итоги, следует отметить, что несмотря на то обстоятельство, что на известных этапах исторического  развития (в условиях средневековья,  в советском обществе) указанное  деление как бы уходило в  тень, а порой и прямо отрицалось, интерес к частному и публичному  праву проявлялся всегда. Разделению права на частное и публичное уделяли внимание Монтескье («О духе законов»), Гоббс, Гегель, российские правоведы Д. Д. Гримм, К. Д. Кавелин, Н. М. Коркунов, Д. И. Мейер, П. И. Новгородцев, Л. И. Петражицкий, Г. Ф. Шершеневич.

Глава 2. КРИТЕРИИ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА.

     Старый  вопрос о делении права на частное  и публичное, а равно и о  наиболее удачном критерии их разграничения, приобретает в настоящее время  снова большой интерес для  нашей русской науки права.

     Так, деление права на частное и  публичное сохраняет свое значение и интерес. Однако для приведения этого деления в соответствие с действительными фактами правовой жизни, безусловно, необходимо правильное определение критерия разграничения  этих двух основных типов правового  регулирования. Только при этом условии  интересующее нас разделение будет  полезным в целях правильного  понимания того живого права, которое, непрестанно изменяя свое конкретное содержание, в зависимости от поступательного  развития экономики, выливает это свое содержание в более или менее  тождественные формы.

     Далее, следует провести небольшой схематический  разбор теорий разграничения, вместе с  установлением наиболее правильного  и целесообразного критерия этого  разграничения. «Несмотря на многообразие и пестроту различных теорий, попытки  отыскания подобного критерия, допускают  сведение их к нескольким основным направлениям, допускают построение определенной схемы теорий»¹³.

1.   Материальный критерий разграничения частного и публичного права.

     Представители материальной теории при отыскании  критерия разграничения частного и  публичного права исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая  внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что собой представляет  содержание того или иного правоотношения. Выставляется, таким образом, материальный критерий разграничения.

     Представителей  материального критерия разграничения  частного и публичного права можно, в свою очередь, разбить на две основные группы.

     При постановке вопроса, что именно регулируют нормы частного и нормы публичного права, одни ученные понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы. Эта точка зрения является древнейшей попыткой разрешения вопроса, она имеет на протяжении истории развития правовой мысли весьма многочисленных сторонников. Ее придерживались еще Аристотель и Демосфен. Из римских юристов классического периода ее развил и отчетливо формулировал Ульпиан. Из представителей этой группы, непосредственных последователей Ульпиана, можно отметить К.Ф. фон Савиньи, Аренса, Меркеля, а среди русских ученных – Шершеневича.

     Против этой группы материальных теорий выдвигаются следующие возражения. Отмечается, что и нормы частого права имеют значение в деле защиты публичных интересов. Всякое право может быть сведено к публичному интересу, если взять не изолированное отношение, а всю совокупность однородных отношений, тот или иной юридический институт. «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого, – говорит И.А.Покровский, – и, тем не менее, все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество. И тем не менее, такой контракт бесспорно принадлежит к области права частного, а не публичного».¹⁴  

     Действительно, так называемые частноправовые отношения  казны или наших государственных  предприятий, имея в виду служение публичному интересу, относятся к частному праву. В этом последнем случае нормы частного права имеют непосредственное значение для защиты публичного интереса. В первом случае – в отношении отдельных частноправовых институтов мы имеем дело с отраженным значением частного права для публичных интересов.

     С другой стороны, – и нормы публичного права служат непосредственно или  отраженно интересам отдельных  частных лиц. Например, правовая организация  таких публично-правовых институтов, как суд, милиция и т.д. Эти учреждения служат интересам отдельных лиц, обращающихся к ним за помощью  и защитой, в некоторых случаях  непосредственно, в других – отражение, путем создания устойчивого правопорядка. 

     Другая  группа сторонников материального  критерия  ставит вопрос, какие интересы защищает те или иные нормы права – имущественные или личные.

     Представителям  данной теории являются Шлоссман и  Кавелин. Они предполагают, в сущности говоря, особое деление, выделяя категорию  имущественного права, охватывающую как  имущественные отношения частных  лиц, так и имущественные отношения  государства и других публично-правовых образований. Для этих ученных вместо противоположения частного и публичного права встает противоположение прав имущественных и неимущественных. Однако практическая ценность предположенного  деления более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком  разнородное (имущественные права  частных лиц и, например, налоговое  право) и разъединяет слишком  тесно связанное между собой (очень  во многих правоотношениях имеется  тот или иной элемент, например, в  авторском праве), чтобы выдержать  оценку с точки зрения целесообразности.  

     Другие  ученные ставят тот же вопрос в  несколько иной плоскости.: для них  частное право это то, которое  регулирует имущественные интересы отдельных частных лиц, неимущественные же интересы частных лиц отходят, по их мнению,  в область права публичного: таковы взгляды Салейля, Ваха, Эндемана и некоторых других.

     Эта группа ученых включает, следовательно, в вопрос «что регулируют» –  «чьи  и какие интересы». Таким  образом, в область публичного права  отойдет значительная часть семейного  права, чистые права личности и вообще все права не имущественного характера. Как мы видим, получится такой  же разрыв однородного правового  материала, как и в только что  разобранных теориях.

     Следует отметить, что изменяемость содержания правовых норм и отношений не позволяет  связывать определенный способ построения или регулирования юридических  отношений с жизненными отношениями  определенного содержания. Отсюда безнадежность  попыток отыскания такого материального  критерия для разграничения частного и публичного права, который бы выдержал испытание с историко-догматической  точки зрения.

2.   Формальный критерий разграничения частного и публичного права.

     Сторонники  формального критерия разграничения придерживаются также весьма существенного друг от друга отличающихся точек зрения, которые могут, однако, быть сведены к трем основным направлениям. Общей чертой всех этих теорий является то, что за основу разграничения они принимают самый способ, прием регулирования или построения тех или иных правоотношений, смотрят на то, как регулирует те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение. В основу разделения кладется формальный критерий.

     Одна  группа представителей   формального  критерия понимают вопрос о том, как регулирует те или иные нормы, в смысле вопроса, кому предоставлена инициатива защиты права в случае его нарушения.

     Право публичное – то, которое охраняется по инициативе государственной власти, в порядке суда уголовного или  административного, а право частное  – то, которое охраняется по инициативе частного лица его обладателя, в  порядке суда гражданского.

     Родоначальником этой теории должен быть признан Иеринг, для которого в понятии (частного) субъективного права важна самозащита интереса.

     В развитом, законченном виде мы находим  эту теорию у Тона, который выставил следующий критерий для разграничения  частного и публичного права: по его  мнению, «решающим признаком являются те юридические последствия, которые  влечет за собой факт нарушения данного  права: если защита права в случае его нарушения предоставлена  самому заинтересованному лицу, его  обладателю, путем частноправового  притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом; если же органы власти должны выступить на защиту нарушенного права, перед нами право  публичное»¹⁵. 

     В русской науке права выставленная Тоном теория инициативы защиты как  критерия разграничения частного и  публичного права нашла своего последователя  в лице профессора Муромцева, учившего, что гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц – их субъектов, напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти.

     Против  теории инициативы защиты можно привести следующие возражения.

1. Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берет болезненное состояние права (правоотношения), а не правоотношение как таковое.
2. Возбуждение уголовного преследования возможно и по частному почину, так же, как и защита публичных субъективных прав граждан.
3. Нередко наиболее затруднительным является выяснение вопроса, кому же в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не дает никаких, даже косвенных указаний для разрешения этого вопроса.

     Другие  представители формальных теорий берут  правоотношение само по себе и усматривают  различие между публичным и частным  правом в том или ином положении  субъекта в правоотношении активного  и пассивного, то есть субъекта права  и субъекта обязанности.

     Этим  путем решают вопрос о разграничении  частного и публичного права Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бирман, Бирлинг, Роген, среди русских ученых –  Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошин  Тарановский.

       Согласно этой теории, частное  право есть совокупность правоотношений  между лицами, подчиненными стоящей  над ними власти и в этом  смысле равными друг другу.  Публичное право – совокупность  правоотношений, в которых непосредственным  или посредственным субъектом  права или обязанности является  государство, как организация,  обладающая принудительной властью¹⁶.

     Принудительная  власть, которой обладает государство, его властное положение в том  или ином правоотношении, придает  особый характер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

     Следует обратить внимание на то, что для  публично-правового отношения существенно  важно не то, что субъектом в  нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой власти в правоотношение.

     Против  рассматриваемой теории выдвигаются  два нижеследующих возражения.

1. Существуют публично-правовые отношения между самоуправляющимися союзами и их членами. Однако субъектом права и обязанности в этих отношениях является всегда не только данный отличный от государства союз, но вместе с тем и само государство, который наделяет этот самый союз принудительной властью.
2. Государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти. В некоторых случаях по соображениям практической целесообразности оно отказывается от своих преимуществ и становится в равное положение с частными лицами. Например, когда выступает в правоотношения на территории другого государства, за пределами своего территориального верховенства.

Но  оба эти возражения являются результатом  недостаточного уяснения

сущности  и значения рассматриваемой теории, главным образом недостаточного понимания ее строго формального  характера¹⁷.

     Следует отметить, что разграничение частного и публичного права, проводимое с  точки зрения формального критерия, именно благодаря устойчивости формальной стороны в праве, будет соответствовать  любому положительному праву.

     Таким образом, в основу разделения права  на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться  в зависимости от способа построения и регулирования юридических  отношений присущего системе  частного и системе публичного права. 

2.3. Теория централизации  и децентрализации

     К только что разобранной теории положения субъекта в правоотношении близко примыкает теория централизации и децентрализации, к которой следует отнести Рудольфа Штаммлера, наметившего некоторые основные положения этой теории и, затем, профессора Петражицкого и И.А. Покровского.  Они различают публичное и частное право в зависимости от того, исходит ли юридическое регулирование из единого центра (юридическая централизация) или юридически значимые решения принимаются множеством отдельных субъектов, выражающих собственную волю и действующих по собственному разумению и инициативе (юридическая децентрализация). В первом случае мы имеем дело с областью публичного права, а во втором – частного права.

     В сфере публичного права единый центр  – государство своими нормами  определяет место и роль каждого  отдельного лица в публично-правовых связях, его права и обязанности  по отношению к государству как  целостности. Исходящие от государственной  власти указания не могут изменяться или отменяться частной волей  отдельных лиц. Издаваемые государством нормы имеют безусловный, принудительный характер, будучи императивными¹⁸. Предоставляемые публичной властью права являются вместе с тем и обязанностью, и должны осуществляться: неосуществление права есть не исполнение обязанности и квалифицируется как бездействие власти, халатность. Типичный пример – правовое регулирование военных дел государства¹⁹. Здесь все сводится к одному единственному управляющему центру, от которого только и могут исходить нормы, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного человека. Никакие частные соглашения не могут изменить в этом положении ни одной черточки. Все здесь подчиненно одной руководящей воле, одному командующему центру: все здесь централизовано. 

     К совершенно иному приему право прибегает  в тех областях жизненных отношений, которые относятся к праву  частному. Здесь государственная  власть, в виде общего правила, воздерживается от детального регулирования отношений; здесь она не ставит себя в положение  единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое  регулирование множеству иных маленьких  центров, которые рассматриваются  в качестве некоторых единиц, в  качестве субъектов центра.