Что определяет торговую деятельность как предпринимательскую? Указать присущие предпринимательству признаки, проявляющиеся в торговой

 

Западно-Уральский  институт экономики  и права

Негосударственное образовательное  учреждение

Лицензия  № 24-0153 от 26.04.2000г.

Свидетельство о государственной  аккредитации № 25-1070 от 19.07.2000г. 
 
 
 

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ 
 
 

КУРСОВАЯ РАБОТА 
 
 
 

ПРЕДМЕТ:  Коммерческое право. 

      ТЕМА: Что определяет торговую деятельность как предпринимательскую?

      Указать присущие предпринимательству  признаки, проявляющиеся  в торговой деятельности.

                    Выполнила: Абросина Екатерина

                    Александровна,

                    студентка 6-го курса

                    Проверила: Рождественская Лилия Александровна,

                    канд.юр.наук, доцент 
                     
                     
                     

г.Пермь,  2003 г.

 

Оглавление: 

  1. Что определяет торговую деятельность как предпринимательскую?
  1. Указать присущие предпринимательству признаки, проявляющиеся  в торговой деятельности.
  1. Задача.
  1. Список  использованной литературы.

 

Что определяет торговую деятельность как  предпринимательскую?

 

    Для того чтобы ответить на этот вопрос необходимо рассмотреть следующие  вопросы. Что собой представляет торговая (коммерческая) деятельность? Что понимается под предпринимательской деятельностью? Какова же сущность и соотношение в целом понятий: торговая деятельность и предпринимательство?

    Что собой представляет торговая (коммерческая) деятельность?

    «Сам  термин «торговля» (лат. commercium) имеет двоякое значение: в одном случае он означает самостоятельную отрасль национального хозяйства, в другом - торговые процессы, направленные на осуществление актов купли-продажи товаров. Представляется, что коммерческая деятельность связана именно со вторым понятием торговли – торговыми процессами по осуществлению актов купли-продажи с целью получения прибыли».1

      Существует несколько видов торговли. Основными являются внутренняя и внешняя торговля. Первая совершается в пределах определенного государства, между местными производителями; вторая – между различными государствами. Внешнюю торговлю можно подразделить на экспорт – между отечественными производителями и иностранными потребителями; и на импорт – между иностранными производителями и отечественными потребителями; выделяют также транзит.

    Необходимо  также различать оптовую и  розничную торговлю. Оптовая торговля состоит в купле-продаже товаров  между юридическими лицами. Продажа  производится партиями, и товар, как  правило, приобретается непосредственно  у производителей. Розничная торговля заключается в продаже потребителю предметов потребления в размерах, соответствующих его ежедневным потребностям. К разновидностям розничной торговли иногда относят мелочную, или лоточную торговлю, но ее выделяют из розничной по незначительному размеру оборотного капитала.

    Торговая  деятельность коммерческих организаций и учреждений охватывает вопросы изучения спроса населения и рынка сбыта товаров, выявления и изучения источников поступления и поставщиков товаров, организации рациональных хозяйственных связей с поставщиками, включая разработку и представление им заявок и заказов на товары, заключение договоров на поставку товаров, организацию учета и контроля за выполнением поставщиками договорных обязательств. Кроме того, торговая деятельность коммерческих организаций и учреждений включает в себя установление договорных связей с покупателями, проведение оптовой и розничной продажи товаров, управление товарными запасами, формирование необходимого ассортимента, рекламно-информационную деятельность, организацию торгового обслуживания, оказание торговых услуг и другие коммерческие операции.

    Объектом  коммерческой деятельности являются коммерческие процессы, которые по характеру выполняемых  в сфере товарного обращения  функций можно подразделить на технологические и коммерческие или чисто торговые. Коммерческие процессы – это процессы, связанные со сменой форм стоимости и собственника, т.е. с куплей-продажей товаров. К ним также можно отнести и отношения по изучению покупательского спроса, организации хозяйственных связей между поставщиками и покупателями товаров, рекламированию товаров, оптовую закупку товаров.

    Технологические процессы связаны с движением  товара как потребительной стоимости  и являются продолжением процесса производства в сфере обращения. Ими являются хранение, перевозка, упаковка, фасовка, сортировка и др.  

    Что понимается под предпринимательской деятельностью?

    Институт  предпринимательской деятельности как разрешенного и поощряемого  государством занятия - достаточно новое  явление в российском праве последних десятилетий. 

    Еще совсем недавно предпринимательская деятельность воспринималась, как спекуляция, и в Уголовном кодексе (ст. 153 УК РСФСР) за нее была предусмотрена уголовная ответственность. Однако с принятием Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», который впервые дал определение предпринимательства и перечислил его основные признаки, отношение к предпринимательской деятельности изменилось кардинально. Итак, в соответствии с данным Законом предпринимательство – самостоятельная деятельность, осуществляемая в целях системного получения прибыли, осуществляемая под свою ответственность. Но данное определение не является полным, так как в нем не содержится главное – не перечислены сферы предпринимательской деятельности.

    С 1995г. действует Гражданский кодекс, который в ст. 2 восполняет пробел и содержит наиболее полное определение предпринимательской деятельности. Итак, в настоящее время предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

    Однако, и данное определение не совершенно. Например, до сих пор ведутся споры, что следует понимать под систематичностью извлечения прибыли.

    Среди отмеченных признаков, содержащихся в  определении предпринимательской  деятельности, необходимо различать  общие (родовые), присущие любой свободной (частной) деятельности, в т.ч. предпринимательской (это ее самостоятельный и рисковый характер), и специфические признаки предпринимательской деятельности (это ее направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость государственной регистрации).

    В определении перечислены следующие сферы предпринимательской деятельности – продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг (торговля, посредничество, строительство, страхование, инвестиции и любые иные виды деятельность, не противоречащие закону). 

    Какова  же сущность и соотношение в целом  понятий: торговая деятельность и предпринимательство?

    Первичным из них, безусловно, является предпринимательство, предполагающее наличие лица – предпринимателя, располагающего определенными средствами (капиталом) и организующим какую-либо деятельность. Это лицо, как правило, обладая предпринимательской правоспособностью (к аккумулированию капитала и ресурсов, способностью к принятию решения, новаторству и риску), самостоятельно или совместно с другими учреждает юридическое лицо, организует дело, создает возможности для предпринимательской деятельности, совершает любые не противоречащие закону сделки, участвует в обязательствах.

    Функции коммерческой деятельности состоят  в эффективном продолжении всей предпринимательской деятельности. Торговая деятельность состоит, с одной стороны, в эффективном функционировании любого объекта предпринимательской деятельности, а с другой – имеет самостоятельное значение. Она присутствует везде, где осуществляется процесс обмена (купли-продажи) реальных стоимостей (товаров, услуг, денег, технологий и др.).

    «Торговая и предпринимательская деятельность как системное явление обладает собственными внутренними импульсами развития (конкуренция), системой обеспечения и воспроизведения (прямые и обратные связи субъектов хозяйствования), инфраструктурой (биржи, банки, информационные системы, аудиторские компании), системой управления (менеджмент), системой изучения поведения контрагентов (маркетинг), системой оценки результатов своей деятельности (деньги)».2 

    Таким образом, можно сделать вывод, что торговая (или коммерческая) деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности и, следовательно, ей присущи все основные признаки предпринимательства.

 

Указать присущие предпринимательству признаки,

проявляющиеся в торговой деятельности. 

    Из  определения данного в ст. 2 ГК РФ можно выделить 4 основных признака предпринимательской деятельности. Рассмотри подробнее каждый из них.

  1. Предпринимательская деятельность – самостоятельная деятельность. Этот признак указывает на волевой источник предпринимательской деятельности. Граждане и юридические лица самостоятельно, т.е. своей властью и в своем интересе осуществляют предпринимательскую деятельность.

    Предпринимательская деятельность организуется лицом по своему усмотрению. Она не управляется непосредственно каким-либо органом публичной власти, однако, не исключает общего ее регулирования со стороны государства. Так, в ст. 8, 34 Конституции РФ, ст. 18, 49 ГК РФ гарантируется право на занятие предпринимательской деятельностью, не запрещенной законом. Из ст. 1, 13, 16 и других ГК следует, что нерегламентированное законодательством вмешательство государства и его органов в деятельность предпринимателя не допускается. Предприниматель имеет право обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными (полностью или частично) ненормативных актов государственных органов или органов местного самоуправления, а в случаях предусмотренных законом, - нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы предпринимателя. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12 ГК.

    Таким образом, законодательство «конструирует право на предпринимательскую деятельность как частноправовую возможность лица, обеспечивающую ему известную сферу свободы и неприкосновенности. Это право гарантирует защиту предпринимателя от посягательств не только государства, но и других частных лиц. В отношении последних также при наличии к тому оснований может быть учинен соответствующий иск для защиты нарушенного права на предпринимательскую деятельность. Право на свободу предпринимательства – это элемент правоспособности частного лица, обеспечиваемой обязанностью всякого и каждого, в том числе государства».3 Во-вторых, предпринимательская деятельность – это деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Действительно, свобода деятельности предполагает и несение риска последствий соответствующих действий (бездействий). Если деятельность осуществляется не на свой риск, то она не относится к предпринимательской.

  1. Деятельность предпринимателя направлена на приобретение и использование каких-либо благ, удовлетворяющих потребности человека, а именно имущественных благ – прибыли. Однако в силу различных причин этот результат не всегда достижим. В таких случаях говорят о коммерческом риске.

    Коммерческий  риск – это нормальное рыночное явление, связанное с возможностью наступления неблагоприятных имущественных последствий деятельности предпринимателя. Причины таких неблагоприятных последствий могут быть различными: объективными или субъективными.

    Если  причины объективны, независимы от предпринимателя или других лиц (стихийные бедствия и др. чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства), то предприниматели должны учитывать эти обстоятельства и заранее принимать необходимые меры по устранению или уменьшению своих возможных имущественных потерь. К таким мерам может относиться страхование коммерческого риска. Наряду со страхованием конкретных коммерческих рисков в страховых организациях предприниматели могут, а в случаях, предусмотренных законом – обязаны заниматься страхованием путем создания за счет части собственной прибыли резервного (страхового) фонда, предназначенного для покрытия любых непредвиденных расходов.

    С коммерческим риском тесно связаны  неблагоприятные последствия предпринимательской  деятельности, вызванные субъективными  причинами, например, неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств предпринимателем или его контрагентами по договору. В этом случае наступает имущественная ответственность предпринимателя либо его контрагента, что выражается в неблагоприятных имущественных последствиях для соответствующего лица и обусловлено правонарушением с его стороны.

  1. Предпринимательская деятельность – это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (коммерческий характер). «При этом речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Если же извлечение прибыли не является основной целью деятельности лица, то оно не есть предприниматель, а его деятельность не является предпринимательской».4

    В условиях рыночной экономики в качестве цели предпринимательства выступает не только и не столько производство товаров (работ, услуг), сколько систематическое профессиональное извлечение прибыли.

    В конечном счете, для предпринимательства не важна сфера деятельности, какой может быть торговая, посредническая, строительная, транспортная, страховая, банковская, инвестиционная и любая иная деятельность. Для него главное составляет цель деятельности – систематическое получение прибыли. «В этом смысле деятельность в любой сфере экономики является предпринимательской, поскольку она направлена на получение прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой продажи). И чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим вниманием со стороны предпринимателей она пользуется, туда и вливается свободный коммерческий капитал».5

  1. Предпринимательская деятельность – это деятельность, подлежащая государственной регистрации. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации запрещается. Доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке.

    Государственная регистрация, а в определенных случаях  и лицензирование предпринимательской  деятельности необходимы для осуществления  контроля за ней со стороны общества в случаях, прямо указанных в  законодательстве.  

 

Задача. 

    Условие: Согласно договору поставки поставщик «Металлургический завод» поставил покупателю фирме «Коммерсант» 50 комплектов эмалированной посуды. 12 из них оказались с поврежденной эмалью.

    Вопросы: В какой момент могут быть выявлены, и каким образом зафиксированы недостатки товара?

    Как в практике осуществляется приемка  товара?

    Какие меры могут быть предприняты получателем  в случае поступления некачественного  товара?

    В каких случаях дефекты товара являются существенными?

    Ответ: 

    Обязанность поставщика изготовить, приобрести и передать товар в договоре поставки тесно связана с обязанностью покупателя ее принять. Получатель обязан обеспечить приемку продукции по количеству и по качеству в точном соответствии со стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, иными обязательными правилами и договором. Возможность применения в этих случаях Инструкций о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству, утвержденных постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965г. и 25.04.1966г., зависит от наличия или отсутствия ссылки на этот акт в договоре поставки (п.14 Постановления Пленума ВАС РФ № 18).

    При приемке груза от органов транспорта получатель в соответствии с действующими на транспорте правилами перевозок грузов обязан проверить, обеспечена ли сохранность груза при перевозке, в частности:

    а) проверить в надлежащих случаях  наличие на транспортных средствах (вагоне, цистерне, барже, трюме судна, автофургоне и т.п.) или на контейнерах  пломб отправителя или пункта отправления (станции, пристани, порта), исправность пломб, оттиски на них, состояние вагона, иных транспортных средств или контейнера, наличие защитной маркировки груза, а также исправность тары;

    б) проверить соответствие наименования груза и транспортной маркировки на нем данным, указанным в транспортном документе, и потребовать от органов транспорта выдачи груза по количеству мест или весу.

    В случае выдачи груза без проверки количества мест или веса получатель в порядке, установленном правилами  оформления выдачи грузов, обязан потребовать  от органов транспорта, чтобы на транспортном документе была сделана соответствующая отметка. Во всех случаях, когда при приемке груза от органов транспорта устанавливаются повреждение или порча груза, несоответствие наименования и веса груза или количества мест данным, указанным в транспортном документе, а также во всех иных случаях, когда это предусмотрено правилами, действующими на транспорте, получатель обязан потребовать от органа транспорта составления коммерческого акта (отметки на товарно-транспортной накладной или составления акта - при доставке груза автомобильным транспортом). При неправильном отказе органа транспорта от составления коммерческого акта получатель обязан в соответствии с действующими на транспорте правилами обжаловать этот отказ.

    Приемка продукции, поставляемой без тары, в  открытой таре, а также приемка по весу брутто и количеству мест продукции, поставляемой в таре, производится: а) на складе получателя - при доставке продукции поставщиком; б) на складе поставщика - при вывозе продукции получателем; в) в месте вскрытия опломбированных или в месте разгрузки неопломбированных транспортных средств и контейнеров или на складе органа транспорта - при доставке и выдаче продукции органом железнодорожного, водного, воздушного или автомобильного транспорта. При доставке поставщиком продукции в таре на склад получателя последний, кроме проверки веса брутто и количества мест, может потребовать вскрытия тары и проверки веса нетто и количества товарных единиц в каждом месте.

    Приемка продукции, поступившей в исправной  таре, по весу нетто и количеству товарных единиц в каждом месте производится, как правило, на складе конечного получателя.

    Приемка продукции по количеству производится в следующие сроки:

    а) продукции, поступившей без тары, в открытой таре и в поврежденной таре, - в момент получения ее от поставщика или со склада органа транспорта либо в момент вскрытия опломбированных и разгрузки неопломбированных транспортных средств и контейнеров, но не позднее сроков, установленных для разгрузки их;

    б) продукции, поступившей в исправной  таре: по весу брутто и количеству мест - в момент получения, а по весу нетто и количеству товарных единиц в каждом месте - одновременно со вскрытием тары, но не позднее 10 дней, а по скоропортящейся продукции не позднее 24 часов с момента получения продукции - при доставке продукции поставщиком или при вывозке ее получателем со склада поставщика и с момента выдачи груза органом транспорта - во всех остальных случаях.

    В районах Крайнего Севера, отдаленных районах и других районах досрочного завоза приемка продукции производственно-технического назначения производится не позднее 30 дней с момента поступления ее на склад получателя.

    Приемка считается произведенной своевременно, если проверка количества продукции  окончена в установленные сроки.

    Приемка продукции производится лицами, уполномоченными на то руководителем или заместителем руководителя предприятия-получателя. Эти лица несут ответственность за строгое соблюдение правил приемки продукции. 

    При приеме груза по качеству от органов  транспорта получатель в соответствии с действующими на транспорте правилами перевозок грузов обязан проверить, обеспечена ли сохранность груза при перевозке, в частности:

    а) проверить в случаях, предусмотренных  в указанных правилах, наличие  на транспортных средствах (вагоне, цистерне, барже, трюме судна, автофургоне и т.п.) или на контейнере пломб отправителя или пункта отправления (станции, пристани, порта), исправность пломб, оттиски на них, состояние вагона, иных транспортных средств или контейнера, наличие защитной маркировки груза и исправность тары;

    б) проверить соответствие наименование груза и транспортной маркировки на нем данным, указанным в транспортном документе;

    в) проверить, были ли соблюдены установленные  правила перевозки, обеспечивающие предохранение груза от повреждения и порчи, сроки доставки, а также произвести осмотр груза.

    В случае получения от органа транспорта груза без проверки количества мест, веса и состояния его получатель в порядке, установленном правилами  оформления выдачи грузов, обязан потребовать  от органов транспорта, чтобы на транспортном документе была сделана соответствующая отметка.

    Продукция, поступившая в исправной таре, принимается по качеству и комплектности, как правило, на складе конечного  получателя.

    Приемка продукции по качеству и комплектности в соответствии со сложившейся практикой производится на складе получателя в следующие сроки:

    а) при иногородней поставке - не позднее 20 дней, а скоропортящейся продукции - не позднее 24 час. после выдачи продукции  органом транспорта или поступления  ее на склад получателя при доставке продукции поставщиком или при вывозке продукции получателем;

    б) при одногородней поставке - не позднее 10 дней, а скоропортящейся продукции - 24 час. после поступления продукции  на склад получателя.

    В районах Крайнего Севера, в отдаленных и других районах досрочного завоза приемка продукции производственно-технического назначения производится не позднее 30 дней, а скоропортящейся продукции - не позднее 48 час. после поступления продукции на склад получателя. В указанных районах приемка промышленных товаров народного потребления производится не позднее 60 дней, продовольственных товаров (за исключением скоропортящихся) - не позднее 40 дней, а скоропортящихся товаров - не позднее 48 час. после поступления их на склад получателя.

    Проверка  качества и комплектности продукции, поступившей в таре, производится при вскрытии тары, но не позднее  указанных выше сроков, если иные сроки  не предусмотрены в договоре в  связи с особенностями поставляемой продукции (товара). Машины, оборудование, приборы и другая продукция, поступившая в таре и имеющая гарантийные сроки службы или хранения, проверяются по качеству и комплектности при вскрытии тары, но не позднее установленных гарантийных сроков. Приемка продукции по качеству и комплектности на складе поставщика производится в случаях, предусмотренных в договоре.

    Торговые  организации, т.е. организации профессионально  занимающиеся торговлей, имеют право  независимо от проверки качества товаров, актировать производственные недостатки, если такие недостатки будут обнаружены при подготовке товаров к розничной продаже или при розничной продаже в течение четырех месяцев после получения товаров. Акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки, если иные сроки не установлены обязательными для сторон правилами. Когда скрытые недостатки продукции могут быть обнаружены лишь в процессе ее обработки, производимой последовательно двумя или несколькими предприятиями, акт о скрытых недостатках должен быть составлен не позднее четырех месяцев со дня получения продукции предприятием, обнаружившим недостатки. Акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции с гарантийными сроками службы или хранения, должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, но в пределах установленного гарантийного срока. Если для участия в составлении акта вызывается представитель изготовителя (отправителя), то к установленному 5-дневному сроку добавляется время, необходимое для его приезда. В соответствии с постановлением Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 09.04.1996г. № 7823/95 при обнаружении в продукции дефектов, покупатель должен вызвать представителя поставщика для составления акта и устранения этих недостатков. 

    В случае поступления некачественного  товара у получателя возникает право  обоснованного отказа от приемки. Однако, в соответствии со ст. 514 ГК возникает  обязанность принять товар на ответственное хранение с отнесением всех расходов по такому хранению на счет поставщика. Сущность ответственного хранения состоит в том, что покупатель должен обеспечить режим сохранности товара по всем параметрам, например температура, складирование и пр.

    Кроме этого, покупатель обязан известить  поставщика о введении режима ответственного хранения. Получив уведомление, поставщик должен вывести товар или распорядиться им в разумный срок. Этот разумный срок должен определяться в зависимости от вида товара, длительности передачи тех или иных сообщений, срока, необходимого для принятия решения о судьбе товара.

    В соответствии со ст. 518 ГК получатель вправе предъявить поставщику следующие требования – это требования о соразмерном  уменьшении покупной цены, безвозмездном устранении недостатков, замене товара доброкачественным и расторжении договора. При этом, если поставщик не выполнил требования получателя о замене недоброкачественных товаров в установленный срок, последний вправе приобрести аналогичные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов по их покупке.