Форма и источники права. 2

                                                 Введение

Моя работа будет посвящена  различным источникам (формам) права, которые существуют уже на протяжении многих лет. Эта тема является не только интересной, но и весьма актуальной, так как по источнику явления судят непосредственно и о самом явлении.

Еще при зарождении права  происходил процесс появления первичных  юридических письменных источников ( отдельных законов, кодексов, священных  агрокалендарей), имевших своим назначением регулирование складывающихся новых общественных отношений – производящей экономики. Тогда же подчеркивалась объективная нужда зарождающейся производящей экономики, раннеклассовых государств в новых формах системы социального регулирования. Упорядочить, закрепить социальные отношения во вновь возникающих государственно-организованных обществах можно было только с помощью четких, формально установленных, признанных правил поведения, охватывающих не единичные, а типичные, многократно повторяющиеся явления и процессы в трудовой, бытовой и социально-экономической сфере общественно производящей экономики.

Как мы знаем, для того, чтобы стать реальностью и  успешно выполнять присущие праву  регулятивные, воспитательные и иные функции, оно, так же, как и государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют формой или формами права, в других – источниками, а в третьих случаях их именуют одновременно и формами и источниками права.

 В моей работе  «форма права» будет рассматриваться  как синоним «источника права». В ней не будет придаваться  принципиального значения тем  незначительным по своему характеру  смысловым нюансам, оттенка и  различиям, которые имеют термины  «форма» и «источник» права. Хотя в дальнейшем в своей работе я считаю нужным осветить различные подходы к пониманию этих двух терминов.

Так где же действительно  находятся со всеми присущими  характеристиками, и прежде всего  формальной определенностью, те правила  поведения, которые составляют содержание права? Как это складывалось исторически, и как могучая логика теории права выделила из всего многообразия и многотысячелетнего развития права различные виды формальной определенности права, типизировала их и закрепила в понятийном аппарате юридического сознания? Именно эти вопросы и составляют сердцевину темы о форме (источнике) права.

I.   Понятие и виды форм (источников) права

1.1 Разнообразные подходы к пониманию форм (источников) права

Возникновение вопроса о понятии источника права и его соотношении с «формой права» не является для  отечественных и зарубежных авторов делом вчерашнего, а тем более – сегодняшнего дня.

Стоит сказать, что в  юридической литературе дореволюционных  лет и современных научных произведениях не все авторы разделяют точку зрения о том, что термин «форма права» можно использовать в качестве синонима «источник права». Так, признавая тот факт , что «различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права», Г. Шершеневич , тем не менее, считал, что данный термин является «малопригодным ввиду своей многозначности» [1]

Развивая эту мысль, он вполне справедливо отмечал, что под термином «источник права» понимаются:

а) силы, творящие право. Например, источником права считают «волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть» ;

б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется, например, тогда, когда констатируют, что римское право послужило источником при подготовке германского Гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона;

в) исторические памятники, которые «когда-то имели значение действующего права». Например, о таких правовых памятниках, как об источниках права, говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris civilis, Русской Правдой и т.п.;

г) средства познания действующего права. Этот смысл источника права 

используется, когда говорят, что право можно познать из закона.

Разнообразие значений, придаваемых выражению «источник права», вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением – «формы права». Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. [1]

Хочется отметить, что  ещё в начале ХХ века И. В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся  споры». И добавлял, «между тем споры  основаны на недоразумении: нет ничего проще, устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука». [2]

По мнению автора «  в сущности, почти все ученые» одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами».

Дискуссии, касающиеся проблем  понятия источников права проходили  и в 40-е годы ХХ в., когда под  источником права понимался «тот способ, которым правилу поведения  придается государственной властью общеобязательная сила» или когда под источником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть», а в специальном смысле – «законодательные нормы».

В 60-х гг. ХХ в. в отечественной  литературе также шел спор по поводу терминов «форма» и «источник» права. Предлагалось использовать понятие «форма права» вместо «источник права» ( проф. А.Ф. Шебонов). Однако эта позиция не получила поддержки в науке, а вместо этого предлагалось уточнить термин «источник права» и назвать его «юридически формальный источник права» ( проф. С.А. Голунский, проф. С.Ф. Кечекьян, проф. М.С. Строгович, проф. С.Л. Зивс). Одновременно предлагалось выделять источни-

ки права: 1) в материальном смысле; 2) в идеальном смысле; 3) в  юридическом, или формальном, смысле.

Под источником права  в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей. Иногда данные источники  называют социальной основой права.

Источник права в  идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы.

Источник права в  формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники  являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.

В последующее время  выделяется источник права в политическом смысле, под которым понимается государство  как источник позитивного права. Как полагают авторы этого предложения, именно интеллектуально-волевая деятельность носителей государственной власти является связующим звеном между источниками права в материальном смысле и документальными источниками.

Как мы увидели, существуют разные походы к определению источника  права. Но в современной теории права  особых проблем с этим понятием уже не возникает. Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права – это синоним понятия формы права.

Так же стоит отметить, что понятие источник права имеет  и информационное значение – определяет куда надо «посмотреть» для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им и применять его.

Что же касается формы  права, то нужно сказать, что под  этим термином понимается закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. На протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.

Уже юристы древнего Рима выделяли в праве всех  народов  нечто общее, присущее всем системам, и особенное, те черты права, которые  были характерны для отдельных государств и правовых систем.

В XVIII-XIX веках резко усилилась дискуссия о соотношении естественного и позитивного права. Однако уже в ХХ веке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовыми положениями, вытекающими из самого существования человека(его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права – объектированное закрепление получают все правила поведения в актах и иных источниках.

Некоторые ученые полагают, что в этой связи надо говорить о двух формах права – внешней и внутренней. По их мнению, внешняя форма – это закрепленные в актах и иных источниках правила поведения, а внутренняя – это та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы.

Нормативистами под  формой права понимается объектированное  закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. Те, кто, опираясь на естественно-правовые концепции разделяют право и закон, полагая, что право – естественные, неотчуждаемые права – закрепляется, выражается в различных рациональных построениях, в нравственных началах. Ту же часть права, которая идет от государства, от власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, приверженцы естественно-правовых концепций обозначают как положительное, позитивное или объективное право. Сторонники психологической школы права ( Л. Петражицкий и его сторонники), в понимании формы права предложили различать и такие формы права, как объективное и интуитивное право. Формой интуитивного права является сочетание неких атрибутивных и императивных притязаний, проявляющих себя в комплексе, в эмоциональной сфере адресата права. Таким образом, одной из форм права – интуитивному праву – придается чувственный и рациональный характер. Но Л. Петражицкий это определение формы права использует для критики и  противопоставления объективной, позитивной форме права. Идет речь о крестьянском, рабочем праве или о «нашем», «моем», «чужом» праве и т.д.

Но как я уже отмечала выше, несмотря на существование множества различных походов, самым распространенным считается тот, в котором термины «источник права» и «форма права» используются как тождественные.

Исходя из вышесказанного, можно дать следующее определение:

Форма (источник) права – это исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные и иные формы, способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательной юридической силы.

2. Характеристика форм (источников) права

Итак, какие же формы (источники) права существовали и существуют?

Хотелось бы привести таблицу, которая, как я считаю достаточным  образом отражает ответ на этот вопрос.

Исторически первым источником права был обычай – правило  поведения, ставшее юридической  нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай связан с традицией и способен передаваться из поколения в поколение.

Правовым обычаем называется правило поведения, которое сложилось  исторически в силу постоянной повторяемости  в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай используется достаточно редко. Так ст. 5 ГК признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е сложившееся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того,  зафиксировано   оно   в   каком-либо

документе или нет. [1]

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Правовой обычай, как правило, носит  локальный характер, то есть применяется  в рамках сравнительно небольших  общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией и носит консервативный характер.

Следующим источником (формой) права, который мне хотелось бы рассмотреть  является судебный прецедент. Судебный прецедент – решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, например, в англосаксонской правовой системе ( Великобритания, США).

Судебный прецедент  признавался источником права еще  в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными  образцами для решения всех аналогичных  дел. В результате сложилась целая система преторского права. Однако, родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами, и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушения стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу.

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов,   которые   не   могут

оспариваться, однако, в  толковании прецедента судья обладает полной свободой. Прецедентное право  отличается крайней сложностью и  запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут точнее отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

Стоит отметить, что отечественная  юриспруденция не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные и административные органы должны выступать только правоприменительными органами, а не творить, не создавать право.

Однако, элементы  прецедентного  права имеют место и в российской правовой системе, что связано прежде всего с деятельностью Конституционного, Верховного и Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами.

Я думаю, что все-таки с развитием и укреплением судебной системы в России прецедент получит новый импульс в своем развитии, и прецедентное право станет признанным источником права, что позволит судебной системе быть более гибкой.

Следующий источник (форма) права, который я хотела бы рассмотреть, - правовая доктрина (юридическая наука). Во многих правовых системах она признается источником права. Вообще правовая доктрина – это один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил, принципов, принадлежащих наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение.

Стоит сказать, что в  Древнем Риме суды обязательно ссылались  на вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов – Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана ( II-III вв.). В английских судах также при создании судебного прецедента возможны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных ученых-юристов считаются единственным источником права.

Отечественная наука  и практика не признают юридическую  доктрину официальным источником права. Это означает, что судья при  рассмотрении конкретного дела не вправе в обоснование своего решения  ссылаться на труды ученых. Но исследования ученых принимаются во внимание правотворческими органами при создании новых норм права и разработке новых законов.

Далее стоит сказать  о договорах нормативного содержания (нормативных договорах). Они представляют собой соглашение двух или более  субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые формы права. По содержанию рассматриваемые договоры – это юридические акты, содержащие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей.

Но не всякой договор носит нормативный характер. Данный вид договоров должен содержать нормы права. Важно знать, что он является основным источником международного права, а в ряде случаев используется и во внутригосударственном праве. ( Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской  Федерацией и ее субъектами и др.)

К договорам нормативного характера принято относить различные  международные акты – конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры. Как правило, они устанавливают соответствующие права и обязанности для участников и учитываются во внутригосударственном (национальном) праве.

Следующим источником права  являются религиозные тексты – священные  книги и сборники, которые непосредственно  применяются в судебной и иной юридической практике. В мусульманском праве это  Коран (собрание поучений и заповедей Аллаха) и Сунна (жизнеописание пророка Мухаммеда).

Нужно отметить, что выделяют также такой источник права как  референдум. Референдум — всенародное голосование по какому-либо важному вопросу государственной и общественной жизни. Акт референдума — демократическая форма права.

Очень важно отметить, что выделяется также такой особый источник (форма) права как общие принципы права. Они выступают источниками права практически во всех правовых системах. Это руководящие, принципиальные положения, исходные начала всего права в целом, либо определенной его отрасли.

В романо-германской правовой системе допускается обосновывать судебное решение в случае пробелов в праве общими правовыми принципами.  Гражданским кодексом РФ, например, установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «суд должен быть справедливым».[1]

Общие принципы права  имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Конституции Российской Федерации.

В литературе принято  выделять принципы: общеправовые, межотраслевые  и отраслевые.

К общеправовым принципам  относятся те, которые присущи  всем без исключения отраслям права: справедливости, гуманизма, равноправия граждан, законности.

Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, например, процессуальным. Так, в Арбитражном  процессуальном кодексе РФ названы  такие принципы, как независимость  судей, состязательность, равноправие сторон, гласность.

Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в семейном праве действует принцип равноправия  женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования  брачных о семейных отношений только государством; в экологическом праве – принципы разумного сочетания экономических и экологических интересов, рационального использования ресурсов; в сфере трудового права – принципы свободы труда, охраны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав работников и др.

Надо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую  степень их абстракции, они не остаются неизменными во все времена и  эпохи. Они изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.

Говоря об источниках (формах) права, нельзя не отметить, что  судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно  к современной России это означает, что:

1) в соответствии с  Конституцией у судов общей  юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, «суд, установив при рассмотрении дела несоответствия акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствие с законом». [1] Ранее суд выражал

свое отношение к  закону или иному акту путем его  толкования, уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с  точки зрения его соответствия Конституции  и общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт;

2) суды вправе отменять  акты, противоречащие закону;

3) разъяснения пленумов  Верховного Суда Российской Федерации  и Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами.

Особое положение среди  актов судебной практики занимают решения  Конституционного Суда РФ. Согласно ст. 87 Закона о Конституционном Суде, признание нормативного акта или договора, их отдельных частей не соответствующими Конституции РФ, то есть неконституционными, служит основанием для отмены этого акта, а сам акт не подлежит применению судами и другими государственными органами. Тем самым решения Конституционного Суда Российской Федерации служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта.  [1]

Стоит сказать, что международное  право также приобретает значение важнейшего источника права в  силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними. Такого рода положения содержатся в Конституциях Франции, Италии, ФРГ, Испании, Греции, России, Японии и др.

Нормы международного права  применимы к сфере не только частного права, но и публичного.

Наконец хотелось бы сказать  о нормативных правовых актах – главных источниках права.

Нормативный правовой акт  – официальный письменный документ, изданный компетентным органом или  принятый всеми гражданами государства  в форме референдума, который  устанавливает, изменяет либо отменяет нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Нормативному правовому акту присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок принятия и опубликования.

Право издания нормативных  актов закреплено законом за строго определенными органами. Такие акты, регулируя определенный вид, категорию  общественных отношений, распространяют свое действие на неперсонифицированный круг лиц и органов, применяются неоднократно и действуют постоянно независимо от исполнения. Этим они отличаются от правовых актов индивидуального значения (приговор суда, выдача ордера на получение квартиры, договор аренды и т.д.).

Все нормативные акты находятся между собой в строгой  иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая  сила того или иного акта. Акты нижестоящих  правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить  актам вышестоящих органов.

Нормативные акты классифицируются по их юридической силе, определяемой компетенцией и положением издавших их органов в механизме государства, а также характером самих актов. Различаются конституция и иные законы (конституционные и обыкновенные), а также подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и др.) Более подробно вопрос о нормативных правовых актах будет рассмотрен в следующей главе моей работы в рамках Российской правовой системы.

II. Характеристика форм (источников) права Российской правовой системы

                                   § 1. Подходы к содержанию НПА

Среди многочисленных форм (источников) права важное место  занимают нормативные правовые акты государственных органов. В Российской Федерации существует довольно сложная система нормативных правовых актов. Прежде всего это акты представительных органов власти федерального уровня и субъектов Федерации, выступающие результатом правотворческой деятельности государственных органов, в которых устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.¹

Стоит отметить, что  как раз  таки система нормативных правовых актов в каждой стране определяется конституцией, а также изданными  на ее основе специальными законами, положениями о тех или иных государственных органах, правительственными постановлениями. Законодательством определяется также порядок издания, изменения, отмены и дополнения нормативных правовых актов; указывается, какой орган и в соответствии с какой процедурой издает тот или иной нормативный правовой акт.

Так, согласно действующей  Конституции России предусматривается, что высший представительный и законодательный  орган Российской Федерации –  Федеральное собрание принимает  законы и постановления. Президент  как глава государства издает указы и распоряжения. Правительство Российской Федерации издает постановления и распоряжения. Субъекты РФ принимают «законы и иные нормативные правовые акты»²

Нужно отметить, что все  нормативные правовые акты подразделяются на два вида или группы: законы и подзаконные акты. Основанием их классификации при этом выступает юридическая сила, определяемая положением органа, издавшего тот или иной нормативный акт в общей системе правотворческих органов, его компетенцией и, соответственно, характером самих издаваемых актов.

В зависимости от этих же критериев в каждой стране, а  точнее – в каждой правовой системе  устанавливается строгая иерархия, то есть строгая система расположения, соподчиненности нормативных правовых актов.