Формы (источники) права. 3
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ
ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ
ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ
«РОССИЙСКАЯ ПРАВОВАЯ АКАДЕМИЯ
МИНИСТЕРСТВА ЮСТИЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
(РПА Минюста России)
ИРКУТСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ)
(ИрЮИ (ф) РПА Минюста России)
КАФЕДРА ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА
Курсовая работа студентки 1 курса
заочной формы обучения (на базе высшего профессионального образования)
Морозовой Инги Александровны
Научный руководитель:
Минникес И.В.
Иркутск 2013
ВВЕДЕНИЕ. Неоднозначность
в понимании форм (источников) права…………………………………………………………………
- ПОНЯТИЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА……………………. 4
- ОСНОВНЫЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА………………….. 6
- Правовой обычай как форма (источник) права……………...8
- Юридический прецедент как форма (источник) права……………………………………………………………..
12 - Нормативный правовой акт как форма (источник) права……………………………………………………………..
16 - Нормативный договор как форма (источник) права……………………………………………………………..
.22 - НЕТИПИЧНЫЕ ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА……………….. 25
ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………………………………………………
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ…………………….. 33
ВВЕДЕНИЕ. Неоднозначность в понимании форм (источников) права.
Вопрос о форме (источнике) права – это один из важнейших вопросов понимания права. Ведь для того, чтобы стать реальным инструментом и успешно выполнять присущие ему функции, право, также как и государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют формой или формами права, в других – источниками, а в третьих именуют одновременно и формами, и источниками права. Таким образом, можно сделать вывод о том, что понятие «источник права» в теоретико-правовой науке неоднозначно. Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие - источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивают многообразие проявления их сущности. Автор данной курсовой работы будет придерживаться традиционной точки зрения, которая отождествляет понятия «источник» и «форма» права, понимая их как синонимы одного понятия.
Формальная определенность, т.е., доступная для восприятия форма выражения права, является одним из его признаков. А поскольку именно эта характеристика права и отражена в категории «форма (источник) права», то данному вопросу и будет посвящена представленная курсовая работа.
1.
Понятие формы (источника)
Об источниках права говорят, имея в виду факторы, влияющие на появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа) и, в конечном счете, материальные условия жизни общества. Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др. Однако есть и более узкий смысл понятия «источник права», указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.
Форма права характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе, но это идеал, который часто не соответствует действительности.
Обычно говорят об источнике права в трех аспектах:
- материальном – как о совокупности всех объективных условий жизни общества, обуславливающих возникновение и содержание правовых предписаний (в т.ч., потребности общества, интересы индивидов и т.д.). Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.
- идеологическом – как о совокупности идей, представлений, воззрений о праве, о том, каким оно должно быть. Под источником права в идеологическом (иногда говорят – в идеальном) смысле понимают правовое сознание;
- юридическом (формальном) – как о форме выражения правового предписания, источник, из которого узнают содержание права (нормативный правовой акт, правовой прецедент, правовой обычай и т.д.), т.е., имеют в виду различные формы (способы) выражения нормативной государственной воли.
Как отмечает профессор О.В.Мартышин, «понятие «источник (форма) права» следует отличать от понятия «правовая форма» (особая форма государственного воздействия на различные стороны общественной жизни, включая экономику, политику и т.д.). Источник (форму) права нельзя отождествлять и с источником информации о праве – газетой, журналом, телевидением. Источник права – это, как правило, сложившийся или определенный государством способ оформления веления, содержащегося в норме права. Как именно это веление будет доведено до адресата – выбито на камне, напечатано в газете, либо вообще не дойдет до него – в данном случае значения не имеет». 1
Источники (формы) права в различных правовых системах отличаются своеобразием, которое обусловлено особенностями исторического развития, национальных правовых культур и традиций. Так, в англосаксонских странах (т.н. семья «общего права») судьи определенной компетенции имеют полномочия при рассмотрении дел формулировать, отменять или даже изменять норму права. В российском праве решение суда общей юрисдикции по конкретному делу не признается источником права – российские судьи правомочны применять существующее право, а не создавать его. Таким образом, даем понятие:
- источник (форма) права – это признаваемая государством форма выражения норм права.
Учитывая вышеизложенное, я могу сделать вывод, что понятие «источник права» можно считать синонимом понятия «формы права». Поэтому в моей курсовой работе ключевые термины я буду обозначать так: «формы (источники) права».
2.Основные формы (источники) права.
В работах некоторых авторов существует историческое разделение «форм (источников) права» на эпоху варварскую (которой соответствует система обычного права и религиозных норм), и цивилизационную (которой соответствует система статутного права). Традиционно в теории права выделяют следующие источники (формы) права:
- правовой обычай
- юридические прецеденты (судебные и административные)
- нормативные правовые акты (законы и подзаконные акты)
- нормативный договор
- правовая доктрина
- религиозные нормы
Кроме того, в качестве источников права также могут рассматриваться правосознание, правовые принципы (в т.ч., общепризнанные принципы и нормы международного и национального права), акты референдума и прочие формы прямого волеизъявления народа. В годы становления советской власти, в период складывания новой системы права, суды были вынуждены руководствоваться «революционным правосознанием». Не стоит умалять роль правосознания в процессе правотворчества (например, при формулировании нормы права), но вряд ли уместно относить правосознание к источникам (формам) права. Скорее, это источник права в идеологическом, а не в юридическом смысле.
В связи с расширением
Конституция Российской Федерации (часть 4 ст. 15) предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы России. Кроме того, в ГК РФ (статья 6) установлено, что в случае пробелов в праве и невозможности применения аналогии закона необходимо руководствоваться общими началами и смыслом гражданского законодательства (аналогия права) и требованиями добросовестности, разумности и справедливости. Все вышесказанное дает основания делать вывод о том, что не только принципы международного, но и национального права могут быть признаны источниками права.
Акты же прямого волеизъявления
народа (например, Конституция РФ) можно
рассматривать как
В представленной работе более подробно будут рассмотрены несколько основных форм (источников) права - правовой обычай, юридический прецедент, нормативный правовой акт (НПА), нормативный договор.
2.1.Правовой обычай как форма (источник) права
Данный источник права считается исторически самым древним. Современной науке известно немалое количество правовых памятников, в основу которых легли обычаи. Сразу необходимо отметить, что во избежание смысловой путаницы правовой обычай следует отличать от обычая вообще.
Так, обычай в широком понимании – это исторически сложившееся правило поведения, установленное обществом и ставшее обязательным в силу своего многократного применения в течение длительного времени. Основные его признаки – единообразие в применении, консервативность, всеобщее признание и общественная поддержка. Многие обычаи носят локальный характер.
Правовой обычай – обычай, ставший таковым при его одновременном одобрении и общества, и государства. В этом случае правило, сложившееся в виде обычая, получает защиту в виде возможности применения к нарушителю не только мер общественного воздействия, но и принуждения со стороны государства – обычай становится нормой права. Таким образом, даем определение понятию:
- Правовой обычай – это обычай, признаваемый (или допускаемый) государством.
Понятно, что не все обычаи приобретают характер правовых. Правовой обычай следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Только те устоявшиеся правила поведения, которые служат предметом правового регулирования и отвечают государственным интересам, становятся правовыми обычаями.
Как же происходит процесс санкционирования обычая государством? Эта процедура может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. Как правило, государство в исходящем от него нормативном правовом акте устанавливает, что правовая регламентация определенных общественных отношений осуществляется в соответствии с обычаями в данной сфере общественной жизни, т.е., делает к ним отсылку. При этом содержание обычая в акте не производится. Иначе – обычай утрачивает свою самостоятельность в роли источника права, а источником права становится нормативный правовой акт, в котором этот обычай фиксируется.
Здесь нельзя не упомянуть об обычном праве – системе норм права, базирующейся на обычаях.
Мнение, что обычное право - это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, является спорным. Эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле - и водопользование, имущественные отношения и т. д. Особенно известны такие своды обычаев, как Законы XII таблиц (Рим, V в. до н.э.), законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.), Салическая правда (франкская монархия, VI в.), Русская Правда (Древняя Русь, XI в) и др.
Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах. В этой связи в ряде стран к ХХ веку появились биюридические системы. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно-брачной сфере.
Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.
По мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:
а) содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;
б) не противоречить разумности;
в) не нарушать добрых нравов; и
г) «не иметь в своем основании заблуждения».4
Правовой обычай как источник права имеет немало достоинств. Вот почему он на протяжении многих веков использовался людьми, а во многих современных африканских государствах он и сейчас является основным источником права. Среди достоинств обычая можно назвать следующие:
1) возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;
2) выражение им определенных
закономерностей, существующих
3) устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
4) большая степень
Однако обычаям присущи и существенные недостатки:
1) косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир меняется очень быстро;
2) неопределенность, что является
результатом
3) небольшая сфера
Место обычая в системе источников современного права отражает его эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания к признанию обычая в качестве субсидиарного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону.
Например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония, Бразилия и т. д.), к отношениям в сфере торговли применяются нормы торгового права, независимо от того, являются они нормами законодательства и обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: 1) торговые законы; 2) торговые обычаи; 3) гражданские законы.
Вряд ли будет верно полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча договорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно.
2.2.Юридический (правовой) прецедент как форма (источник) права
Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права в странах англосаксонской системы права, или «общего права» - Великобритании, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и др.
Дадим понятие термину. Что такое «правовой прецедент»?
- «Юридический (правовой) прецедент» - это решение судебного или административного органа по конкретному делу, создающее норму права и являющееся образцом для решения аналогичных дел.
Если таковым решением устанавливается, изменяется или отменяется норма права, то это решение будет являться правовым прецедентом. Правовое предписание в решении прямо не формулируется, оно может быть выведено логически исходя из т.н. «основания решения» (ratio decidendi), т.е., той его части, которая и является обязательной, поскольку объясняет вывод суда.
Обычно правом создавать правовые прецеденты наделяются только высшие судебные или административные органы, а созданные ими прецеденты являются обязательными только для нижестоящих органов и органов соответствующего звена. Например, в Великобритании решения Палаты лордов (высшего судебного органа государства) являются обязательными для всех судов.
Главным недостатком использования правового прецедента как источника права многие специалисты считают громоздкость такой правовой процедуры, т.к. она предполагает проверку наличия необходимых прецедентов.5 А с другой стороны, использование правового прецедента как источника права обеспечивает единообразное разрешение аналогичных дел и позволяет судьям самостоятельно устранять существующие пробелы и коллизии в праве.
Рассмотрим процедуру формирования прецедентов. Законы имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле заключается социальная ценность и смысл закона. Но здесь заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изобретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных отношений. Поэтому, применяя закон, суд часто сталкивается со сложной логической задачей. Прежде всего, ему надо решить: относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе. И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора. Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу целиком или какими-то нормами.
Но суд
не может в современных правовых
системах отказать субъектам права
в правосудии из-за неполноты или
неясности закона. Вот тогда-то и
возникает необходимость
Существует два вида прецедентов:
- судебный (например, решения, принимаемые по гражданским и уголовным делам)
- административный (решения, принимаемые административными органами или административными судами).
Как мы уже знаем, условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports). Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права, вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т. е. выступают в роли законодателей. При этом обязательным является не все судебное решение, а лишь та его часть, которая называется ratio decidendi - принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи. Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения). Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.
Вместе с
тем надо считаться и с тем,
что суд может создавать
Прецедентное право, как следует из вышеизложенного, имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:
1) прецедент – это результат
логики и здравого смысла, использование
которых, как правило,
2) прецедент обладает большей убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;
3) прецедент характеризуется
Но – есть и недостатки:
1) прецедент не имеет того авторитета, а, следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному акту;
2) прецедент допускает
3) объем действия прецедента не определен.
Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.
- Нормативный правовой акт (НПА) как форма (источник) права
Принимается в определенном процессуальном порядке и имеет особую, строго письменную форму.
- Нормативные правовые акты - акты, содержащие нормы права и принятые в особом порядке государственными органами или уполномоченными государственными лицами. Данный источник права устанавливает нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера.
Роль НПА неуклонно возрастала, и в настоящее время он является важнейшим в большинстве национальных правовых систем. В отличие от других источников права, НПА преимущественно исходит от государства, но в определенных случаях правом осуществлять правотворческую деятельность наделяются специально уполномоченные лица. Все без исключения нормативно-правовые акты являются государственными по своему характеру актами. Они издаются или санкционируются только органами государства, имеют волевой характер. В них содержится и через них преломляется государственная воля. С нарушением велений, содержащихся в нормативно-правовых актах, связывается наступление уголовно-правовых, гражданско-правовых и иных юридических последствий. Законодательством определяется также порядок издания, изменения, отмены и дополнения нормативных правовых актов; указывается, какой орган и в соответствии с какой процедурой издает тот или иной нормативный акт.
Вся совокупность действующих НПА данного государства образует четкую иерархию – своеобразную пирамиду. На ее вершине – конституция государства, ниже располагаются законы (в первую очередь, конституционные), затем - различные подзаконные акты.
Нормативный правовой акт всегда имеет внешнюю структуру: определенные реквизиты, которые позволяют его относить к соответствующему виду, например, различать - закон это или постановление, а также определить, когда он был принят, когда вступил в действие, кем принят, утвержден, подписан и т.д.
Но нормативный правовой акт имеет и внутреннюю структуру: членение на разделы, главы, статьи, параграфы, пункты, подпункты, части, абзацы, предписания и т. п. Такое строение нормативного правового акта - результат длительного нормотворческого развития. Все это служит, с одной стороны, последовательному и четкому изложению правового материала в акте, а с другой, удобству пользования им. Кроме того, подобное строение акта реализует, как уже упоминалось, формальную определенность права.
Нормативные акты при разумном и умелом их составлении - могучее орудие преобразования общества, поэтому к нормативным актам имеется ряд обязательных требований:
1. Чтобы иметь большую
2. Нормативные акты должны иметь структуру, а не представлять хаотичный набор нормативных положений.
3. Нормативные акты должны быть доступными для понимания гражданами - законодатель должен ориентироваться не на интеллектуалов, а на людей среднего или даже ниже среднего интеллектуального уровня. Нормативные акты должны излагаться простым, ясным языком, отличаться строгостью стиля, соответствовать законам формальной логики, а также не носить слишком абстрактного характера, но одновременно и не увязать в деталях. В них не должно быть сложных юридических терминов.
Теоретикам права пришлось немало потрудиться, чтобы классифицировать нормативно-правовые акты, найти четкие критерии этой классификации, сделать ее удобной для научного и, главное, практического потребления. Наиболее важные критерии, по которым непосредственно или по их сочетанию выделяются виды нормативно-правовых актов – это:
- содержание нормативно-правового акта,
- процедура его принятия,
- орган, принимающий акт,
- круг лиц, на которых распространяется его действие,
- пространство и время, которые охватываются действием акта,
- утрата юридического значения,
- системность,
- внутренняя структура,
- организационные этапы и ряд других критериев.