Формы права и их развитие (исторический и сравнительно-правовой анализ)
Курсовая работа
Теория государства и права
Формы права и их развитие (исторический и
сравнительно-правовой анализ)
2012
СОДЕРЖАНИЕ
Введение 3
Глава 1. Понятие формы (источника) права 5
Глава 2. Система источников права 11
2.1. Правовой обычай 11
2.2. Юридический прецедент 14
2.3. Нормативно-правовой акт 22
2.4. Подзаконные правовые акты 27
Заключение 30
Список использованной литературы 32
Введение
Актуальность темы исследования. Ключевая категория правовой теории «форма (источник) права» традиционно является одним из самых дискуссионных. Множественность концепций форм (источников) права можно объяснить не только невозможностью установления единообразного правопонимания, но и постоянно изменяющимися условиями общественного бытия.
Значимость вопроса о формах (источниках) права связана с процессом кодификации российского законодательства. При этом продолжающаяся дискуссия по этому вопросу обнаруживает свою связь с нормами права. По сути, источник права – это соответствующим образом оформленная норма права, в связи с чем источники логично называют формами права. Еще в советской правовой литературе велись споры о корректности терминов «источник права» (сторонник Г.Ф. Шершеневич) и «форма права» (сторонники – А.Ф. Шебанов, С.Ф. Кечекьян, С.Л. Зивс).
Очевидно, что правоведы конца XIX - начала XX века были склонны широко толковать понятие «источник права», тогда как теоретики правовой мысли XX и начала XXI века формулируют определение, опираясь на менее метафоричное понятие – нормы права.
Понятия формы (источника) права в теории юриспруденции вариьируется в зависимости от типа правопонимания исследователя, а сам их перечень и иерархия различается в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственного организационного общества.
Однако в каждом витке человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения о единообразном понимании и применении базовых научных понятий в целях упорядочения процесса познания явлений окружающей действительности и методологически верного оформления результатов исследования.
Цель настоящей работы состоит в проведении исторического и сравнительно-правового анализа форм (источников) права и их развития.
Для достижения вышеуказанной цели в работе были обозначены следующие задачи:
- провести обзор литературы по теме исследования, рассмотреть основные подходы исследователей к пониманию «форма права» и «источник права», рассмотреть особенности соотношения этих понятий;
- определить систему источников права;
- рассмотреть существующую классификацию источников права, выделить основные особенности их исторического развития в юридической теории, провести сравнительно-правовой анализ всех источников права.
Объектом исследования в данной работе выступают базовые научные понятия «форма права» и «источник права».
Предметом исследования являются теоретические и практические подходы различных авторов к базовым научным понятиям «форма права» и «источник права».
Структура данной работы состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.
Глава 1. Понятие формы (источника) права
Определение понятия «форма права» в юридической литературе увязывается с проведением его соотношения с другой категорией - «источник права». Большинство ученых отдают предпочтение понятию «источник права»; некоторые высказываются за замену термина «источник права» другой категорией - «форма права»; третья группа авторов для обозначения соответствующей темы в учебных курсах используют двойное название - «форма (источник) права». В свое время понятия «источник» и «форма» права отражали резко усилившиеся в XVIII-XIX вв. дискуссии о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Однако в XX в. идеи естественно-правовой доктрины, которая касается прежде всего прав и свобод человека и гражданина, признаны мировым сообществом, приобрели юридическую форму нормативных актов санкционированных государствами, вошли в международные декларации, конституции государств, иные внутригосударственные нормативные правовые акты.
Таким образом, в XX - начале XXI вв. разница между естественным и позитивным правом во многом стирается. Отсюда во многом стирается и разница понятий: источник права (как синонима естественного права) и форма права (как категории, корреспондирующей позитивному праву)»1. В этой связи отдельные (но весьма известные) специалисты полагают, что в соверменные столетия есть основания для идентификации понятий «источник права» и «форма права»; «хотя их отождествление все же условно, но для удобства словоупотребления возможно»2.
Однако, более распространенным является представление, что: «термин «источник права», несмотря на его условность, является удобным в употреблении и к тому же традиционен для мировой юрисдикции»3. Термин же «форма права» менее конкретен, а по содержанию значительно шире, чем категория «источник права», он менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку гораздо более многозначен.
Известный русский ученый - правовед Г. Ф. Шершеневич считал, что термин «источники права» является «малопригодным ввиду своей многозначности». Как отмечает Л.Г. Бирюкова, мнение Шершеневича неслучайно. С точки зрения семантики русского слова «источник», применительно к праву, можно выделить по меньшей мере четыре разных значения, а именно под источником права можно понимать:
- силы, «творящие право, такие общественные институты, слои, классы, сословия и другие группы людей на разных этапах общественного развития;
- те или иные материалы, положенные в основу законодательства, подобно тому, как в основу Кодекса Наполеона были положены принципы римского права;
- собственно исторические памятники, отражающие этапы развития права, и, таким образом, послужившие фундаментом современных правовых систем;
- и, наконец, средства создания действующего права, такие как собственно законодательная процедура и другие.4
Источниками права можно называть материальные, социальные и иные условия жизни общества и общественные явления, которые вызывают объективную необходимость возникновения тех или иных правовых норм в частности и правовой системы в целом. В философском плане источником права могут называться те философские принципы и идеи, которые легли в основу той или иной правовой системы.5
Отвечая на вопрос, Г.Ф. Шершеневич полагает что термин «форма права» более удачен. «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержательных норм». Таким образом, понятием формы можно характеризовать весь арсенал средств, методов и способов, при помощи которых обществом решаются те или иные задачи правового регулирования.
Г. Ф. Шершеневич считал термин «источники права» неоднозначным, однако термин «форма права» вряд ли можно признать в этом плане более удачным. В современном значении «форма [лат. forma] - 1) наружный вид, внешнее очертание; 2) способ существования и выражения какого-либо содержания; 3) устройство, структура чего-либо, система организации чего-либо, например формы правления; 4) установленный образец чего-либо, шаблон... 6) видимость чего-либо, формальность...» . Все эти значения слова «форма» обыденного языка вполне могут быть применены и в правовом смысле.6
Один и тот же круг вопросов может раскрываться в юридической литературе посредством категорий, источников или формы права, хотя анализ научных работ показывает, что нередко речь идет всего лишь о различных терминах, воспринимаемых как синонимы. Так, например, в одной из дефиниций прямо указывалось, что «источник права есть внешняя форма объективизации правовой нормы»7. В сравнении с этим примечательна и инверсия соответствующего тезиса: «Форма, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы, называется источником права в юридическом смысле»8. В виде своеобразного резюме полезно также привести мнение, согласно которому в современной теории проблем с понятием источника права уже не возникает. «Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права - это синоним понятия формы права»9. Со сказанным вполне согласуются и ситуации, в которых, при совпадающем в главных чертах содержании, определение источников права просто исключает упоминание о форме. Так, в частности, С.С. Алексеев пишет, что источники права - это «исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения»10.
И, тем не менее, выбор между «источниками» и «формой» права может приобретать и вполне категориальное значение. Даже при акцентируемой тождественности - «форма (источник) права» - понимание источников права может разворачиваться в различных смыслах, аспектах: материальном, идеологическом, фомально-юридическом и др.11 Но при этом оказывается заметным, что соответствующие аспекты охватывают существенно различные для юриспруденции явления, пусть они и подводятся под общее понятие.
Категории «источник права» и «форма права» тесно связаны между собой, зачастую оба понятия либо признаются равнообъемными, либо категорично разграничиваются.
Формы существования права в реальной жизни многообразны. Так, Л.С. Явич отмечал, что право в соотношении с экономикой выступает в первую очередь как правоотношения, в соотношении с политикой — как закон, иные нормативные правовые акты, прецедент, санкционированные государством обычаи, а в соотношении с нравственными воззрениями, идеологией и иными духовными критериями - как правосознание12.
В общем понимании право и порождаемая им правовая действительность существуют в трех основных формах: в форме правосознания, идеи, представления о праве; в форме правовых норм; в форме общественных отношений, служащих причиной возникновения правовых норм и испытывающих их воздействие. Многообразие форм права обусловлено тем, что с самого начала государственно организованного этапа бытия человечества право осуществляет множество функций в различных сферах общественной и индивидуальной жизни. Позиция ученого — теоретика права относительно сущности и значения каждой из этих форм и составляет, в основном, тип его правопонимания, позволяет отнести его к той или иной правовой школе13.
Правоведы различают внешнюю (внешняя форма выражения правовой нормы) и внутреннюю (внутреннее устройство правовой нормы) формы права14. Подобная дифференциация позволяет отождествлять понятия «источник права» и «форма права» в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы15, однако в материальном смысле данные категории являются разнопорядковыми16. Так, по мнению Л.А. Морозовой, в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые служат «базой процесса зарождения правовых норм»17.
Главная причина отождествления источника и формы права в отечественной доктрине видится в особенностях широко распространенного ранее нормативного типа правопонимания (где источником права признается сама норма), а также в сведении источника права к государственной воле.
Проблема соотношения источника и формы права решается разными путями. Так, некоторые ученые считают целесообразным заменить понятие «источник права» понятием «форма права»; другие предлагают обозначать термином «источник права» источники права в материальном смысле, а юридические (формальные) источники права называть источниками правовых норм (источниками норм права). Однако при этом авторы последнего подхода не объясняют, в каком виде, кроме правовых норм, объективно может существовать право. В этой связи понятия «источник права» и «источник норм права» являются по своей сути тождественными.18
Ефремова С.С. предлагает снять дискуссионность терминов «источники права» и «формы права» следующим образом. Понятие «формы права» (точнее «формы норм») научно, если речь идет о нормативном поле, где нормы обретают формы. Однако если речь идет о методологии права, о правовом поле, то термин «формы права» неточен, так как неясно, что же является правом в данном понятии. Если речь идет о правовой норме, то логичен термин «формы правовых норм», однако его активное бытование не зафиксировано. Что касается термина «источники права», то он логично использует методологические модели истории, где источниками являются любые носители исторической информации.19
Таким образом, термин «источники права» научно обоснован и означает документы и прецеденты (в значении «случай, поступок в прошлом, служащий примером или оправданием для последующих поступков того же рода»), являющиеся носителями правовой нормативной информации.
По нашему мнению, необходимо отказаться от смешения понятий «форма права» и «источник права» и методологически, в целях единообразного понимания категорий науки общей теории права, с определенной долей условности применять понятие «источник права», которое является не только давно сложившимся в юриспруденции, но и позволяет более полно, адекватно характеризовать особенности причин возникновения и форм существования права во всем их многообразии и взаимосвязи.
Глава 2. Система источников права
2.1. Правовой обычай
В современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права. В большинстве исследований термин «правовой обычай» трактуется как правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени и санкционированное государством.
В первобытном обществе обычай непререкаем, человек, соблюдая обычай, еще не имеет свободы выбора. Это обусловлено незыблемостью воплощенного в нем порядка. Правило обычая, проверенное многолетней практикой, отождествляется с тем, как должно быть, поскольку никакого другого варианта поведения, разрешения конфликта или противоречия люди просто не знают.
С усложнением жизни людей, ростом знаний об окружающем мире, появлением новых общественных институтов, новых возможностей разрешения противоречий содержавшиеся в обычае разрешения и запреты, продиктованные интересами всей родовой общности, все больше уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности индивидов. Начинается период сосуществования старых, родоплеменных, и новых, политико-государственных институтов власти. Обычаи все еще обязательны не столько в силу принуждения со стороны государства, сколько потому, что люди признают их таковыми. Акты государства производны от обычая или равны ему по силе.20
Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям страны, семей и каст. Обычай и закон в равной мере были источником права для римских юристов периода империи при составлении юридических формул. 21
Римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка. Для них это был разум предков, который по своей мудрости пересиливал разум ныне живущих поколений. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. В Институциях Юстиниана проводится различие между правом писаным (ius scriptum) и неписаным (ius поп scriptum).
Писаное право - это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право - это нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаям (так называемыми бытовыми). Если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.
По декрету римского папы Григория IX (с 1227 г.) при конфликте закона и обычая применялся обычай, если он был древним и не противоречил разуму.
С появлением письменности многие обычаи записываются. Происходило это чаще всего как результат систематизации обычаев, далеко не всегда имевших государственное одобрение («варварские правды»), В результате отпадала необходимость доказывания в суде факта существования обычая. Но нередко изменение формы означало и превращение обычая в норму закона (Законы XII таблиц).22
С развитием государственного правотворчества значительная часть обычаев «поглощается» законодательством либо (как в Англии) прецедентным правом. Одновременно в рамках права складывается новый «пласт» обычаев (конституционных, судебных и т. д.), которые оказывают значительное влияние на политико-правовую жизнь. Наконец, часть обычаев продолжает действовать в «чистом» виде. Обычай, получивший санкцию государства, считается правовым, т. е. источником права.
Нередко наряду с понятием «обычая» используется понятие «обыкновение», играющее большую роль в регулировании торговых отношений. Обыкновение - это правило, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных отношений. Некоторые исследователи этой проблемы считают, что обычай и обыкновение должны разграничиваться по своей правовой природе. Обычай - это источник права. Обыкновение же, по их мнению, неправовой обычай.
В современном праве место обычая отражает его эволюцию. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных негосударственными организациями.
Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.23
Принимая во внимание разнообразие способов санкционирования, их логично классифицировать по двум большим группам: прямое санкционирование и опосредованное (делегированное), когда государство предоставляет возможность другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы.
В научной литературе выделяются следующие критерии классификации и виды правовых обычаев. 24
По способам санкционирования: а) ссылочные - ссылка в нормативном акте, в правоприменительном решении; б) соблюдаемые в деятельности государственных органов (путем соблюдения в деятельности государственного аппарата); в) международно-признанные; г) договорные; д) неофициально систематизированные правовые обычаи, т. е. через деятельность негосударственных организаций.
По характеру санкционирования: а) непосредственные и б) опосредованные.
По сфере действия: а) местные; б) национальные; в) специальные; г) международные обычные нормы.
По характеру действия: а) основные; б) субсидиарные.
По отраслям права: а) конституционные; б) гражданско-правовые; в) международно-правовые обычаи и другие.
Енгибарян Р.В. и Краснов Ю.К. отмечают, что в российской правовой системе роль обычая исследована явно недостаточно25. Можно согласиться с мнением об очевидности того факта, что с развитием рыночной экономики и частного права роль обычая неминуемо должна возрасти.
2.2. Юридический прецедент
Появление судебного прецедента как источника права тесно связано с особенностями формирования правовых систем древности. Еще в Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и то лишь в течение определенного срока. Однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права26.
Важнейшая из особенностей древних правовых систем - казуальный характер норм, когда законодатель стремился предусмотреть все возможные жизненные ситуации. Для такого способа формулирования норм характерно изложение гипотез и диспозиций путем простого перечисления регулируемых нормой фактических обстоятельств или предписываемых ею действий. В качестве примера можно привести один из разделов Салической правды, носящий название «О краже свиней». Данным документом предусматриваются различные виды штрафов за кражу «молочного поросенка», «поросенка во внутреннем хлеву», «поросенка из запертого хлева», «поросенка, который может жить без матери» и т. д.27
Вместе с тем законодательство не способно при казуальном способе формирования норм права охватить все возможные варианты спорных взаимоотношений. «Казуистические нормы, - отмечал известный российский ученый Н. М. Коркунов, - каково бы то ни было их число, никогда не могут объять всех встречающихся в жизни случаев»28. Поэтому заполнение данной ниши обычно возлагалось на суд, который по мере рассмотрений "различных споров вынужден был формировать правила, на основании которых разрешалось дело.
Таким образом, в древних государствах благодаря судебной практике были созданы многие нормы, в том числе ряд институтов римского права. Например, этим путем создалось в Риме все jus gentium - т. е. все то гражданское право, которое явилось на смену древнейшему jus civile29. Согласно рескрипту римского императора Септимия Севера (годы правления 193-211 н. э.) «в случае сомнений, возникающих из законов, обычай или авторитет дел, постоянно решаемых судами сходным образом, должен иметь силу закона». Придание решениям суда нормативной силы широко практиковалось и в средние века. Так, в Германии имперский надворный суд (Reichsofgericht) уже в ХП в. выносил приговоры, в которых нередко обозначал, что они имеют силу и на будущее время при разрешении других тождественных дел. Многие положения морского и торгового права формировались в торговых купеческих судах. Среди источников права Древней Руси важное место занимала княжеская судебная практика30.
Наибольшее распространение судебный прецедент получил в странах системы общего права, прежде всего в Англии, где зародилось прецедентное право, отсюда оно распространилось в другие страны. Общая доктрина судебного прецедента как обязательного источника английского права формировалась в течение нескольких столетий и завершилась в XIX в. полным признанием принципа, обязывающего соблюдать прецеденты (stare decisis)31. Факт признания данного принципа нашел отражение в различных судебных решениях. Особенностью такого признания является то, что правила применения прецедента не зафиксированы в каком-либо законодательном акте, а основываются на судебной практике.32
Судебный прецедент относится «к весьма сложным и многогранным правовым явлениями, в значительной степени зависящим от исторических, социальных, политических и иных традиций, специфических условий существования правовой среды»33. Судебный прецедент относится к тем понятиям юриспруденции, о правовой природе и юридической силе которых российскими юристами высказываются самые разнообразные точки зрения34. Поэтому первоначально целесообразно обратиться к определению термина «прецедент».
В толковом словаре русского языка это понятие определено как «случай, служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода». При этом дается толкование словосочетания «создать прецедент» и «установить прецедент». Первое означает «дать повод для подобных случаев в будущем», второе - «найти в прошлом сходный случай»35.
В юридическом энциклопедическом словаре понятие «прецедент» (от лат. praecedens, род. падеж praesedentis - предшествующий) трактуется как «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве аналогичных дел»36.
Таким образом, прецедент согласуется с такими понятиями, как пример или образец, применяемый в схожих ситуациях.
Судебный прецедент является разновидностью юридического (правового) прецедента. В.Н. Хропанюк определяет данную категорию как «судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение»37.
М.Н. Марченко указывает дополнительные свойства дефиниции. В частности, автор пишет, что такому решению придается «сила нормы права и им руководствуются при разрешении схожих дел»38. Сказанное является принципиально важным. При наличии таких качеств юридический прецедент может использоваться в качестве источника права.
Правовой прецедент
в зависимости от государственного органа,
который его принял, принято делить на
административный и судебный. Если административный
прецедент понимается как решение административно-
В настоящее время в правоведении нет четкого определения судебного прецедента. Так, например, Р. Давид рассматривает понятие судебного прецедента как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»40.
С.В. Маркин определяет судебный прецедент как решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов41.
П.А. Гук, разделяющий позицию С.В. Маркина, дополняет, что судебный прецедент «выносится в рамках определенной юридической процедуры, содержит правоположение, служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем и публикуется в официальных сборниках»42. В данных определениях подчеркивается, что судебным прецедентом являются решения высших судебных органов, однако ничего не говорится о правотворчестве других судебных инстанций.
Л.Б. Алексеева пишет: «Под судебным прецедентом понимается выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа образец применения закона»43.
С.С. Алексеев под судебным прецедентом понимает «судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение»44.
Наиболее полным нам представляется определение судебного прецедента, представленное Т.А. Васильевой: «судебный прецедент – это источник права, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, содержащее правоположение, которое имеет статус правовой нормы и является обязательным для применения правилом в судах той же или низшей инстанций»45. Автор выделяет признаки судебного прецедента, которые позволяют аргументировать статус правовой дефиниции в качестве источника права.
Во-первых, судебный прецедент может быть создан только судебными инстанциями. Данную позицию разделяет П.А. Гук, который подчеркивает, что «решения именно суда являются той формой, в которой излагаются создаваемые новые правовые правила, осуществляются толкование и разъяснение закона»46.
Данная позиция подтверждает существование «судебного прецедента по вертикали» - нижестоящий суд в аналогичных случаях применяет общеобязательное правило, установленное вышестоящим, а именно высшим судом. При этом не рассматривается вопрос о правотворчестве остальных судов – «судебный прецедент по горизонтали».
Существование «судебного прецедента по горизонтали» подтверждает также Европейский Суд по правам человека. Хотя Суд формально не обязан следовать своим предыдущим решениям, но «в интересах законной определенности, прогнозируемости и равенства перед законом он не будет отклоняться без достаточной на то причины от прецедентов, заложенных в предыдущих делах»47.
При этом важно помнить, что создание прецедента - это не столько правило, сколько исключение из него. В основной своей деятельности судья призван применять существующую норму права, регулирующую и охраняющую спорное правоотношение. Суды рассматривают десятки и сотни тысяч уголовных и гражданских дел, но далеко не каждое из них становится прецедентом. Создание прецедента судом, в особенности судом первой инстанции, достаточно редкий случай. Это не просто создание новой нормы права, это доказательство отсутствия любого другого источника права.