Франчайзинг в России

Содержание

 

Введение 3

    1. Понятие и содержание договора коммерческой концессии 5
    1. Понятие договора коммерческой концессии 5
    1. Основные права и обязанности сторон договора коммерческой концессии 9
    2. Коммерческая субконцессия 11
    3. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии  13
    1. Исполнение и прекращение договора коммерческой концессии 15
    1. Исполнение договора коммерческой концессии 15
    1. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии 17
    1. Совершенствование франчайзинговой системы 20
    1. К вопросу о правах и обязанностях франшизодателя 20
    1. К вопросу о правах и обязанностях франшизополучателя 21
    2. К вопросу о необходимости раскрытия информации 21

Заключение 23

Список используемой литературы 25

 

Введение

Коммерческая концессия  представляет собой систему организации  предпринимательской деятельности. Данный вид отношений появился во второй половине XIX века в США. Если совсем точно - 1863 г., когда фирма "Зингер", названная по имени изобретателя, ставших всемирно известными швейных машинок, стала взимать плату с розничных продавцов этих машинок, взамен на право работать на определенной территории и осуществлять послепродажное обслуживание1.

В настоящее время коммерческая концессия распространена во многих развитых странах и играет большую роль в международной торговле.

Смысл коммерческой концессии  состоит в том, что один предприниматель (пользователь) как бы включается в  систему деловой активности, организуемую другим предпринимателем (правообладателем). Правообладатель предоставляет  пользователю свои секреты, метод производства, свое реноме (имидж), свои методы сбыта, накопленные знания и опыт, ноу-хау, товарные знаки, знаки обслуживания и т.п. Тем самым происходит унификация хозяйственной деятельности всех пользователей, состоящих в деловых отношениях с одним правообладателем, что  и является целью данной системы. При этом почти каждый аспект деловой  активности контролируется правообладателем.

Исходя из зарубежного  и международного опыта можно  выделить три группы отношений, называемых в нашем законодательстве коммерческой концессией. Это промышленная коммерческая концессия, предусматривающая производство товаров, сбытовая коммерческая концессия, предусматривающая продажу товаров, и коммерческая концессия на обслуживание, предусматривающая оказание услуг.

Для правообладателя данный вид отношений является очень  удобным способом расширения своего бизнеса, в том числе и в  международном масштабе, так как он избавляется от необходимости открывать огромное количество филиалов и создавать предприятия на удаленных от него территориях. Вместе с тем предприятия, созданные пользователями, вливаются в интегрированную систему правообладателя, который осуществляет над ними необходимый контроль.

Для пользователя коммерческая концессия значительно снижает  предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Оставаясь  хозяином своего предприятия, он получает возможность работать под хорошо известной, "раскрученной" вывеской и выходит на рынок с определенным преимуществом перед конкурентами, лишенными такой возможности.

Особенностью правового  регулирования данного договора является то, что к договору коммерческой концессии соответственно применяются  правила раздела VII ГК о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 и существу договора коммерческой концессии2.

Цель – исследовать договор коммерческой концессии в Российской Федерации.

Задачи:

    1. Раскрыть понятие и содержание договора коммерческой концессии.
    2. Рассмотреть способы изменения и прекращения договора.
    3. Выявить недостатки договора франчайзинга.
    4. Исследовать зарубежный опыт.
    5. Предложить меры по усовершенствованию законодательства.
    1. Понятие и содержание договора коммерческой концессии
    1. Понятие договора коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право  использовать в предпринимательской  деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК).

По своей юридической  природе данный договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним.

Необходимо подчеркнуть, что данный договор может использоваться исключительно в сфере предпринимательской  деятельности, в связи с чем  его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Это - один из немногих сугубо предпринимательских  договоров. Поэтому к отношениям между его участниками применимы  специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении предпринимательской  деятельности3.

Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих  либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение), либо также производимые им товары, выполняемые  работы или оказываемые услуги (право  на товарный знак или знак обслуживания). Договором может быть предусмотрено  предоставление пользователю прав на использование других объектов "интеллектуальной собственности" - изобретений, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.д. Во-вторых, предметом договора является возможность использования принадлежащей  правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-либо специальной  государственной регистрации (ст. 139 ГК), а также его деловой репутации  и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности.

В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны  правообладателя с целью обеспечения  необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или  оказываемых услуг. Наш закон, однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.

Таким образом, в концессионном  договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (термин «франчайзинг» часто используется параллельно с термином «лицензирование»: разрешение на использование объектов исключительных прав)4, договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства, комиссии или агентского договора, так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).

Один из подходов к природе договора коммерческой концессии — рассмотрение его в качестве договора лицензионного типа. Этот взгляд проистекает из необходимости предоставления правообладателем лицензий на использование исключительных прав. В теории  самый  распространенный  аргумент против причисления  коммерческой концессии к лицензионным договорам состоит в том, что в договоре концессии передается не отдельное право, а комплекс исключительных прав, другой аргумент — цель договора коммерческой концессии". Поэтому уместно согласиться с теми исследователями, которые расценивали заключение лицензионных договоров как необходимый, но вспомогательный элемент договора франчайзинга. С 1 января 2008 года требование о выдаче лицензий (абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ) исключено как излишнее, то есть дублировавшее обязанность регистрации договора в   Роспатенте   (ст. 25   Федерального  закона  от  18  декабря  2006   года   № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Договор коммерческой концессии, в отличие от лицензионного, всегда является возмездным; это сугубо предпринимательский  договор, в то время как лицензиарами могут быть и некоммерческие организации, и граждане, обладающие соответствующими исключительными правами. Но главное, что права и обязанности сторон по лицензионному договору по объему не идут ни в какое сравнение с правами и обязанностями франчайзера и франчайзи5.

Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме  под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК). Кроме того, он подлежит государственной  регистрации в органе, осуществившем  регистрацию правообладателя (как  юридического лица или в качестве индивидуального предпринимателя). Если же правообладатель зарегистрирован  в иностранном государстве, то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регистрацию пользователя (регистрации договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, в этом случае не требуется). Необходимость такой регистрации вызывается использованием зарегистрированных ранее средств индивидуализации предпринимателей или производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников имущественного оборота, прежде всего потребителей.

При отсутствии такой регистрации  заключенный в письменной форме  концессионный договор не приобретает  силы в отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК), но связывает заключивших  его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК). С  одной стороны, такое положение  в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование  предоставленного ему комплекса  исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации  договора начать проведение необходимой  подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже  на основе признанного заключенным  договора.

 

 

    1.  Основные права и обязанности сторон договора

коммерческой  концессии

 

Концессионный договор как  предпринимательский всегда является возмездным. При этом он должен содержать  конкретные условия определения  и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает различные формы  такого вознаграждения: разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т.п. (ст. 1030 ГК). Возможно и сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной  части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

Существенными условиями  концессионного договора являются императивно  сформулированные законом обязанности  правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним  относятся:

- обязанность передать  пользователю документацию и  иную информацию, необходимую для  осуществления предоставленных  ему прав;

- обязанность проинструктировать  пользователя и его работников  по вопросам, связанным с осуществлением  этих прав;

- обязанность обеспечить  оформление необходимых лицензий (т.е. регистрацию договора в  Патентном ведомстве) и передачу  их пользователю.

На правообладателя возлагаются  и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением  сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:

- обязанность обеспечить  регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических  лиц);

- обязанность оказывать  постоянное техническое и консультативное  содействие пользователю;

- обязанность контролировать  качество товаров и услуг, производимых  или оказываемых пользователем  на основании договора.

Перечисленные обязанности  сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу  существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать  в конкретном договоре, а регистрация  договора (например, с иностранным  правообладателем) может даже стать  обязанностью пользователя

Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями  концессионного договора. В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:

- обязанность использования  фирменного наименования и коммерческого  обозначения правообладателя лишь  строго определенным в договоре  способом;

- обязанность неразглашения  конфиденциальной коммерческой  информации, полученной от правообладателя;

- обязанность обеспечить  соответствие качества производимых  товаров или оказываемых услуг  качеству аналогичных товаров  или услуг, производимых или  оказываемых правообладателем;

- обязанность соблюдать  инструкции и указания правообладателя,  направленные на обеспечение  такого соответствия;

- обязанность оказания  потребителям дополнительных услуг,  которые предоставляет своим  потребителям правообладатель;

- обязанность информировать  потребителей очевидным для них  способом об использовании средств  индивидуализации правообладателя  в силу концессионного договора.

Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное  договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

Концессионный договор может  предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя  прав либо заключаться без указания срока. Следовательно, срок не относится  к числу его существенных условий.

    1. Коммерческая субконцессия

Субконцессия  – договор, в соответствии с которым пользователь обязуется передать субпользователю весь комплекс полученных им от правообладателя по договору коммерческой концессии прав или их часть. В результате заключения договора субконцессии пользователь по отношению к субпользователю становится правообладателем6.

По условиям конкретного  договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ст. 1029 ГК).

С помощью субконцессий правообладатель  еще более расширяет свою сферу  влияния на соответствующем рынке, создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован  в выдаче субконцессий. Первичный  же пользователь в этом случае берет  на себя дополнительные организационно-управленческие функции в отношении субконцессионеров  и еще теснее связывается с  первоначальным правообладателем.

К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы  о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается прежде всего  содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор  субконцессии зависит от основного  концессионного договора. Поэтому срок субконцессии не может превышать  срока действия основного концессионного договора, а недействительность последнего влечет безусловную недействительность субконцессионного соглашения (абз. 2 п. 1 и п. 2 ст. 1029 ГК).

Вместе с тем традиционные правила о заключении субдоговоров в отношениях коммерческой концессии  подвергаются некоторым изменениям. Во-первых, в случае досрочного прекращения  концессионного договора (заключенного на срок) либо расторжения такого договора (заключенного без указания срока), в заключенном на его основе субконцессионном договоре возможна замена вторичного правообладателя (пользователя по основному  концессионному договору) основным правообладателем (п. 3 ст. 1029 ГК). Ведь последний обычно заинтересован в сохранении концессионных  отношений. Иначе говоря, здесь допускается  замена участника (кредитора) по субдоговору  участником (кредитором) по основному  договору. Замена, разумеется, исключается  в случае отказа самого правообладателя  от принятия на себя прав и обязанностей стороны по такому договору либо в случае запрета такой замены основным концессионным договором.

Во-вторых, за вред, причиненный  правообладателю действиями вторичных  пользователей (по субконцессионным договорам), его контрагент-пользователь (по основному  концессионному договору) по общему правилу  отвечает субсидиарно с субконцессионерами (п. 4 ст. 1029 ГК), если только иное прямо  не предусмотрено концессионным  договором. В обычных субдоговорах (субаренды, субподряда и т.п.) первоначальный должник остается полностью ответственным  перед кредитором за действия "субдолжников" - третьих лиц.

Это объясняется тем, что  предметом концессионных договоров  являются исключительные права, содержащие в себе как имущественные, так  и неимущественные правомочия. Их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно  первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом  этих прав. Речь, в частности, идет о  ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется  вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т.п. Поэтому и  пользователь, переуступивший право  на использование исключительных прав, не исключается вовсе из общей  цепочки правоотношений, о чем  свидетельствует субсидиарный характер его ответственности.

 

    1.  Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Концессионный договор может  предусматривать конкретный объем  использования полученных пользователем  от правообладателя исключительных прав и коммерческой информации (например, по стоимости или количеству произведенных  товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии  или на определенном их количестве и т.п.), причем с указанием или без указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринимательской деятельности, вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.

Вместе с тем по условиям концессионного договора допускаются  известные ограничения (самоограничения) прав сторон (п. 1 ст. 1033 ГК). Правообладатель  может взять на себя обязательство  не предоставлять аналогичные комплексы  исключительных прав для использования  третьим лицам либо также самому воздерживаться от аналогичной деятельности на данной территории. В этом случае пользователь приобретает, по сути, монопольные  возможности на соответствующем  рынке, поскольку на нем уже не могут выступать с аналогичными товарами или услугами ни другие пользователи, ни даже сам правообладатель7.

Со своей стороны, пользователь может принять на себя обязательства  об отказе от конкуренции с правообладателем на территории, где действует концессионный  договор, либо об отказе от получения  аналогичных прав у конкурентов  правообладателя (включая, например, отказ  от приобретения значительных долей  участия в их уставном капитале). Это гарантирует правообладателю  возможность самостоятельного выступления  на определенном рынке. К числу возможностей добровольного ограничения прав пользователя закон относит также  его обязательство согласовывать  с правообладателем место расположения и оформление коммерческих помещений, используемых при реализации предоставленных  правообладателем исключительных прав.

Любые из перечисленных условий  также не должны нарушать установленных  законом антимонопольных запретов (под страхом признания их недействительными). Более того, два вида возможных  ограничительных условий договора заранее объявлены ничтожными (п. 2 ст. 1033 ГК). К ним отнесены условия, по которым либо правообладатель  получает право определять цену реализуемых  пользователем товаров или услуг (как в виде конкретной цены, так  и путем установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место  нахождения или жительства на данной территории).

В ином случае речь могла  бы идти о попытке раздела рынка (путем фактического прикрепления потребителей к строго определенному изготовителю или услугодателю), условия сбыта  на котором, по сути, диктовал бы не участвующий  в нем правообладатель. Исключение территориальных ограничений для  услугополучателей дает возможность  выступать в этом качестве более  широкому кругу потребителей, которым  пользователь по концессионному договору не сможет отказать в предоставлении соответствующих товаров или  услуг.

    1. Исполнение и прекращение договора

коммерческой  концессии

    1. Исполнение договора коммерческой концессии

Правообладатель заинтересован  в надлежащем исполнении пользователем  его обязанностей по договору, прежде всего обязанностей по обеспечению  качества предоставляемых потребителям товаров и услуг. Ведь последний  выступает под его фирмой, поэтому  недостатки в деятельности пользователя непосредственно сказываются на деловой репутации правообладателя. С другой стороны, потребители во многих случаях уверены, что приобретают  товар или услугу у самого правообладателя.

Поэтому в соответствии с  ч. 1 ст. 1034 ГК правообладатель несет  субсидиарную с пользователем ответственность  по требованиям, предъявляемым заказчиком (потребителем) к пользователю в  связи с ненадлежащим качеством  реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь выступает в  роли изготовителя товаров правообладателя, используя его товарные знаки  и другие фирменные обозначения (производственный франчайзинг), правообладатель  отвечает за качество этих товаров  солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034 ГК). Ведь потребитель в этом случае не знает фактического изготовителя товара и правообладатель не может  ссылаться на то, что товары изготовлены  не им, а пользователем.

Во время действия договора правообладатель, остающийся субъектом  комплекса исключительных прав, используемых пользователем, вправе передать эти  права, их часть или отдельное  право другому лицу. В такой  ситуации концессионный договор  сохраняется, однако его участником становится новый правообладатель (в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшим к нему исключительным правам) (п. 1 ст. 1038 ГК). При этом возможно появление множественности  лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших первоначальному правообладателю  исключительных прав).

Аналогичное положение складывается в случае смерти правообладателя - физического  лица, на место которого по общему правилу  встает его наследник (наследники) (либо реорганизации юридического лица, место  которого в договоре занимает его  правопреемник). При этом необходима регистрация наследника в качестве индивидуального предпринимателя  в течение срока для принятия наследства (а правопреемник юридического лица должен быть коммерческой организацией). До этого момента или до принятия наследником наследства осуществление  прав и обязанностей правообладателя  возлагается на назначенного нотариусом управляющего (абз. 2 п. 2 ст. 1038 ГК), который  действует по правилам о договоре доверительного управления. При отказе наследников или отсутствии их регистрации  в качестве индивидуальных предпринимателей в установленный срок договор  франчайзинга прекращается.

При прекращении использовавшегося  по договору франчайзинга исключительного  права, в том числе в связи  с истечением установленного соответствующим  законом срока его действия, договор  сохраняет силу в отношении оставшихся прав, т.е. действует за исключением  положений, относящихся к прекратившемуся  праву (ч. 1 ст. 1040 ГК) (если только речь не идет о праве пользования фирменным  наименованием или коммерческим обозначением)8. Однако пользователь вправе в этом случае потребовать от правообладателя соразмерного уменьшения вознаграждения (если только иное прямо не предусмотрено договором).

Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины, если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).

 

 

    1.  Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

 

Концессионный договор может  быть изменен сторонами в течение  срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров. Однако любые изменения этого  договора подлежат обязательной государственной  регистрации в том же порядке, что и его заключение. Лишь с  момента такой регистрации соответствующие  изменения приобретают силу для  третьих лиц, в том числе для  потребителей (контрагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее  не знали и не должны были знать  о таких изменениях).

При изменении или замене правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, используемых пользователем по концессионному договору (например, в случаях преобразования, изменения основного профиля  деятельности и т.д.), договор сохраняет  силу в отношении нового наименования (обозначения), но лишь при условии  согласия на это пользователя (который  в соответствии со ст. 1039 ГК вправе в  этом случае потребовать расторжения  договора и возмещения причиненных  ему убытков). При этом договор  должен быть соответствующим образом  изменен и перерегистрирован (как  и право пользования новым  фирменным наименованием или  обозначением) за счет правообладателя. Пользователь, кроме того, вправе требовать  соразмерного уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю, поскольку  новое наименование последнего обычно не пользуется такой же коммерческой репутацией, как и прежнее.

Концессионный договор, заключенный  без указания срока его действия, прекращается по заявлению одной  из сторон при условии уведомления  об этом контрагента не менее чем  за шесть месяцев (договором может  предусматриваться и более продолжительный  срок). Концессионный договор, заключенный  на срок, прекращается по общим основаниям прекращения договорных обязательств. При этом досрочное прекращение такого договора, как и расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной регистрации.