ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ  УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО  ОБРАЗОВАНИЯ

«РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ ПРАВОСУДИЯ»

УРАЛЬСКИЙ ФИЛИАЛ (г. Челябинск) 

ФАКУЛЬТЕТ ПОДГОТОВКИ СПЕЦИАЛИСТОВ ДЛЯ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ (ЮРИДИЧЕСКИЙ) 
 
 
 

К У Р С О В  А Я   Р А  Б О Т А 

(наименование темы)

                                                                                                                Дисциплина____________________

                                                                                              ______________________________

                                                                                               Форма обучения

                                                                                             ______________________________

                                                                                                Специальность

                                                                                                «Юриспруденция»

                                                                                                Кафедра

                                                                                              ______________________________

                                                                                              ______________________________

                                                                                                Студент(ка)________курса

_______________________группы                                                                                                  

                                                                                                _____________________________

                                                                                              _____________________________

                                                                                                _____________________________

                                                                                                            (фамилия, имя, отчество)

                                                                                                                      Научный руководитель:

                                                                                              _____________________________

                                                                                                _____________________________

                                                                                                              (фамилия, имя, отчество,

                                                                                                                                     ученая степень, звание)

Работа защищена

Оценка____________

Подпись научного руководителя

_____________________________

«______»______________200___г.

Челябинск 2011

Оглавление

Введение

    Данная  тема была выбрана автором в связи с ее актуальностью и познавательностью. В современном мире право и государство неразрывно взаимосвязаны  друг  с  другом,  но  каждая  страна  строит правовую  систему,  беря  во  внимание свои индивидуальные особенности исторического развития.  Поэтому правовые системы различных государств отличаются  друг от друга и имеют свои характерные черты.  Это отличие бывает очень значительным.  Следует заметить,  что  отдельные страны  оказывают  на  другие  государства  непосредственное  влияние, имеющее  как  политический,  идеологический,   так   и   экономический характер.  

       Главной целью этой работы  является изучение особенностей  романо-германской правовой системы,  закономерности ее  становления и развития.

Для достижения этих целей поставлен ряд задач:

раскрыть понятие, формирование романо-германской правовой семьи;

охарактеризовать  правовую семью как объект сравнительного правоведения;

описать структуру  и источники  романо-германской правовой семьи.

    Автор использовал для рассмотрения и  раскрытия своей темы общенаучную и частнонаучную методологию, где явно преобладают методы сравнительного подхода и функционального.

    . 

Глава 1. Аспекты правовой семьи

1. Правовая семья как объект сравнительного правоведения

        Правовая семья — это исторически обусловленная формально-правовая общность источников и системы права, нормативная общность, а также общность правового понятийного аппарата (фонда) с присущим ей специфическим типом юридического мышления.¹

Предлагаемое  определение может привести конкретного  исследователя к ошибочному признанию за правовой семьей статуса предмета науки сравнительного правоведения, что в свое время произошло с феноменом правовой системы. Но такое явление, как правовая семья, исторически преходяще, а предмет компаративистики, как и любой науки, устойчив. Правовая семья выступает всего лишь элементом правового массива, как бы ни смущал современного исследователя сам термин «элемент».

Для науки сравнительного правоведения правовая семья не существует вне сравнения с другой. Простым изучением этого образования могут заниматься другие общетеоретические дисциплины — теория, история права и т. д. Главным образом сравнительной характеристикой и определяется место правовой семьи в компаративистских исследованиях. Несомненно, сравнение может происходить и внутри последней. Но оно будет касаться уже других объектов — правовых систем, отраслей права, правовых институтов, норм и т. д. К тому же и характер исследования здесь будет обусловлен особенностями каждого из объектов. При сопоставлении же правовых семей мы прежде всего обращаем внимание на их типологии.

     Сравнивая различного рода правовые образования, мы в первую очередь должны установить, к какому типу правовых семей они относятся.

Нетрадиционна в отношении типологии семей  позиция Р. Давида, который попытался объединить два критерия — идеологический и юридической техники. В итоге Р. Давид выдвинул идею трихотомии, т. е. деления всего правового массива на три семьи — романо-германскую, англосаксонскую и социалистическую. ²Но ученый переоценил идеологический критерий, в результате чего и обособил социалистическую семью, отличающуюся от романской лишь марксистской доктриной, пророчествующей о скором отмирании права и не признающей «ничего частного». Указанная переоценка также помешала ему объединить религиозные правовые системы в отдельную семью.

Критерий типологии  не должен представлять собой некий  симбиоз крайних позиций. Мысль Р. Давида о существовании в настоящее время трех правовых семей в принципе верна. Но содержание этой типологии представляется другим, как и само типологическое основание.

Формирование правовых семей имеет довольно длительную историю. На определенных этапах элементы формально-правовой общности семьи меняли свое содержание. Так, право континентальной Европы много раз то приобретало окраску прецедентного, то становилось до неузнаваемости кодифицированным. Такие перепады, в частности, наблюдались в периоды обычного права (XIII в.) и законодательного права (конец XVIII — начало XIX в.). Тем не менее каркасом правовой семьи служили давние правовые традиции. Право континентальной Европы базировалось на постулатах римского права, а право англосаксонских стран — на устоявшейся судебной практике. Все религиозно-общинные правовые системы основывались на авторитетных религиозных обычаях. Фундамент каждой семьи был раз и навсегда заложен: римским правом — у современной романо-германской семьи, прецедентным — у англосаксонской, правом религиозно-социального обычая — у религиозно-общинной семьи. И какие бы процессы, связанные с формированием семей, ни происходили в дальнейшем, основа всегда оставалась незыблемой.

Исторический  критерий типологии никоим образом не опускается до уровня формально-кодификационной оценки: право этой семьи кодифицировано, а той — нет. Кодификация является лишь частным и внешним признаком критерия. Содержание исторического критерия типологии составляет специфика регулирования общественных отношений, выражающаяся в устоявшихся принципах, исторически сложившихся в той или иной семье.

Характер регулирования  общественных отношений состоит  в способах воздействия на поведение субъекта, в конечном итоге определяющих и тип юридического мышления. Например, римское право дает гражданину возможность, обращаясь за разрешением дела в суд, в общих чертах догадываться о конкретном исходе дела. Такую возможность он имеет благодаря кодифицированным, принципиально общим актам. Напротив, практика прецедентов не позволяет обращающемуся в суд, да в начале и самому судье даже приблизительно предугадать, каков будет характер решения. Все определяет существующий прецедент, до времени скрытый в длинных списках судебных решений.³

Таким образом, основанием типологии правовых семей являются исторически сложившиеся, устоявшиеся принципы регулирования общественных отношений. При этом в ходе исторической эволюции семьи могут изменяться как само содержание права, так и характер общественных отношений. Но данные принципы остаются неизменными.

Как указывалось  выше, по предложенному основанию предлагается выделить три типа правовых семей: романо-германский, англосаксонский, религиозно-общинный. Их принципиальное различие заключается в степени отчужденности субъектов от правового решения проблем, дифференционной компактности права, степени мобильности правовой семьи.

Указанные три  принципа являются «столпами» правовой семьи. Первого из них мы уже касались, говоря об осведомленности субъекта, обращающегося в суд, в исходе своего дела. Наибольшая степень отчужденности субъектов от правового решения той или иной проблемы характерна для религиозно-общинной семьи. Здесь юридическое решение дела базируется на праве лишь отчасти. Правовое регулирование в подавляющем большинстве случаев происходит на основе общих принципов, сформулированных в религиозном источнике. Широкое поле для толкования этих принципов лишает обратившегося возможности предвидеть исход дела. Причем религиозный постулат может истолковать как судья, так и законодатель, мнения которых не обязательно должны совпадать.

По данному  основанию на втором месте стоит  англосаксонская семья и затем  — романо-германская.

Что касается дифференционной  компактности права, то она должна характеризовать не только систему права — деление ее на отрасли, институты и т. д., но и компактность нормы, понятийного фонда и т. п. Так, норма в романском праве всегда определена и всеобща, в англосаксонском она более индивидуальна. В целом же романскому праву присущи строгая дифференциация на частное и публичное и на отдельные отрасли; особая согласованность норм; определенность правовых понятий, которые очень точны. Романо-германская семья не допускает ни излишней дифференциации своего права, ни избыточной обобщенности. Это семья строгого стиля. Напротив, англосаксонское право характеризуется большей свободой дифференциации и менее тяготится обобщенностью тех или иных правовых элементов.⁴

Дифференционная компактность религиозно-общинного  права характерна для традиционных догм-принципов. В остальном праву предоставлена достаточная свобода.

От характера  описанного принципа зависит предрасположенность  той или иной семьи к изменениям, т. е. ее мобильность. Естественно, что  наиболее подвержена воздействиям англосаксонская семья. Это наблюдалось и в середине XVI веке, когда она чуть было, не утратила свою самобытность. Это происходит и сейчас — при тяготении к различного рода кодификациям. Но прецедентная англосаксонская семья не исчезнет с правовой карты мира. Мобильность — всего лишь свойственная семье черта, а не показатель тенденции к отмиранию.⁵

Вопрос типологии  правовых семей имеет большое  значение не только для установления факта их существования, но и для оценки процессов, происходящих внутри семьи. Основание типологии самым непосредственным образом задействовано в выборе объектов сравнения, так как изначально определяет вид последнего: внутренний или межтиповой. Лишь затем происходит выбор общих и специальных объектов сравнения. Поэтому вопросы типологии правовых семей занимают важное место на страницах компаративистских работ.

2. Формирование  романо-германской правовой системы

Романо-германская правовая система сформировалась в  континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского  права, считается XIII век. До XIII века в европейском праве элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Вообще, о соотношении между германскими и римскими первоисточниками, полученными из районов Древнеримской империи, можно сказать, что исследования последних лет показали, что влияние римского права оказалось намного значительнее, чем это предполагалось ранее⁶.  В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века, Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары – с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим законам. «Законы варваров» регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, очень скоро оказались слишком сложными. Право ученых, которое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое и применялось спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. Право еще существовало, но господство его прекратилось, отброшен был и сам идеал общества, основанного на праве.

Создание  романо-германской правовой семьи связано  с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Одним из важных аспектов возрождения был аспект юридический. Новое общество осознало, что только право может обеспечить порядок и безопасность. Церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих  и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была принята его собственная роль и автономия.

Зарождение  романо-германской правовой системы  в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти и централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия  папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей.⁷

Основным  источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем  самым возрождению права, стали  возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии.

В университетах  не преподавали «практическое право», а учили методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества. В университетах право рассматривали как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений; оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения. Университетская наука обращена к праву во взаимосвязи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные граждане должны следовать в своем социальном поведении. Право, как и мораль, - это должное, а не сущее. Ни один европейский университет не мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом.

Но в  отличие от несовершенных местных  обычаев существовало право, пригодное для изучения и восхищавшее всех – и профессоров, и студентов. Это было римское право.⁸

Основой преподавания права во всех университетах  Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право.

Преподавание  римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и методами, сменяли друг друга. Первая из них – школа глоссаторов  –  стремилась   установить   первоначальный   смысл   римских   законов.   Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто обработке. Таким образом, оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано. Такое право, приспособленное юристами к нуждам нового общества и преподававшееся в университетах, все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках. Эта школа в отличие от постглоссаторов отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматическую систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле Бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая неотъемлемые «естественные права».⁹

Школа естественного права добилась яркого успеха в двух направлениях. Прежде всего, она положила конец невниманию  юристов к сфере публичного права. (Римское право формулировало различие между публичным и частным правом, но лишь для того, чтобы оставить публичное право в стороне). Вопросы публичного права стали занимать юристов со значительным успехом в области уголовного права, со средним – в области административного права и с весьма посредственным – в области конституционного права. Тем не менее, после XVIII века сложилось здание публичного права, которое по всем параметрам близко к традиционному частному праву.

Вторым  направлением, где проявился успех школы естественного права, стала кодификация, явившаяся естественным завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества университетов. Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам и множественности обычаев, мешавших практике.

Целью кодификации должно было стать изложение  принципов обновленного общего права, приспособленного к условиям и нуждам XIX века. Однако закат универсализма и национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае, временно, иной характер. Кодексы   рассматривались   не   как   новое   изложение   общего   права,   а   как   простое обобщение, новое издание «частного обычая», возведенного на национальный уровень, как средство придания праву «национального духа».

В настоящее время этот кризис как будто бы находится на стадии разрешения. Кодексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный позитивизм XIX века. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах. Таким образом, юридический национализм отступает, и модно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификациями XIX и XX веков, носит временный характер.

Все сказанное  выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-германской правовой системы. Теперь надо дополнять  их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее. Романо-германское право – право живое, а это предполагает постоянные преобразования.¹⁰

Определенные  изменения, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь, затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой проведен такой эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос – не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны  изменения, внесенные вправо данной страной, или нет.

Глава 2. Характеристика романо-германской правовой системы

2.1. Источники романо-германского права

Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права – нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен; от психологии автора; философских тенденций, господствующих в данный момент.¹¹

Закон в широком смысле слова – это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны – страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права – законом.

Однако  это подход, как бы много о нем  ни говорили, очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в  законе исключительный источник права  – значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право.

Р. Давид  подчеркивает, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее  время  чувствуют  себя  увереннее  лишь  тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы – одно и то же.¹²

Но для  того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

Даже  в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права».