Холдинги как предпринимательские объединения: правовое положение

Холдинги как  предпринимательские объединения:

правовое положение

ОГЛАВЛЕНИЕ

1. Общие положения  о холдингах

1.1. История возникновения и развития холдингов                                            2

1.2. Понятие и виды холдингов                                                                           18

2. Правовое положение  холдингов

2.1. Правовое регулирование холдинговых отношений                                   38 

Основания возникновения и структура холдинговых отношений              

2.2 Основания возникновения и структура холдинговых отношений 61 Правовое регулирование холдинговых отношений                                  

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ  О ХОЛДИНГАХ

1.1. История возникновения  и развития холдингов

Упоминания о предпринимательских  объединениях в законодательстве зарубежных стран обусловлено необходимостью поддержания конкурентной среды, государственного регулирования экономики, и ограничения  монополистической деятельности.

Гражданский кодекс Франции 1804 года¹, известный так же как Кодекс Наполеона, в титуле IX «Об обществе» (в редакции Закона от 4 января 1978 года № 78-9 с последующими изменениями) содержит гл. 3 «О простом товариществе». Она говорит о том, что участники общества могут объединиться в некое общество без прав юридического лица и без его регистрации, которому присваивается название простого товарищества. Это объединение признается субъектом права, и факт его создания в силу ст. 1871 Гражданского кодекса может быть доказан всеми иными способами (кроме регистрации). В ст. 1872.1 Кодекса Наполеона упоминается о торговом характере объединения (деятельности) участников простого товарищества, в связи, с чем можно провести сходство с договором простого товарищества по действующему российскому гражданскому законодательству.

Несколько позже в 1897 году в Торговом уложении² Германии в третьей книге «Предписания для всех коммерсантов» упоминаются концерны (ст. 290), в состав которых входят предприятия, находящиеся под единым руководством материнской компании в пределах страны, если материнскому предприятию принадлежит участие в других (дочерних) предприятиях. Участие в других предприятиях, находящихся под единым руководством материнской компании, возможно в случае, если головной компании принадлежит:

1) право назначать или  отзывать большинство членов  «административного, руководящего  или наблюдательного органа»  дочернего предприятия, и оно  одновременно является участником;

2) большинство голосов участников;

3) право оказывать определяющее  влияние на деятельность дочернего  предприятия на основании заключенного  с ним договора об управлении  или в силу его устава.

За материнской компанией  закреплена обязанность вести баланс концерна и отчет о состоянии  дел концерна в целом, то есть вести  консолидированную бухгалтерскую  и налоговую отчетность.

Примерами крупнейших предпринимательских  объединений Германии служат Германский калийный синдикат, Рейнско-Вестфальский угольный синдикат и др.³

В США Антитрестовский  закон Шермана 1890 года в первом разделе закрепил, что любой контракт, объединение в форме треста или какой-либо иной форме или сговор с целью ограничить торговлю или коммерческую деятельность среди нескольких штатов или с иностранными государствами объявляются незаконными⁴. Под контрактом в данном случае понимаются как договор о создании хозяйственного объединения, так и любой иной договор, имеющий цель ограничить конкуренцию. За нарушение данной нормы налагались как административная ответственность в форме штрафа или конфискации объединенного (участниками) имущества, так и уголовная ответственность, налагаемая на лиц, вступивших в подобное объединение (сговор), в форме лишения свободы.

В истории промышленно  развитых стран имеется опыт образования  патентных картелей, целью создания которых является скупка патентов на новые изобретения. В зависимости  от экономической ситуации рынка  некоторые из приобретенных патентов на изобретения направляются в сейф, а остальные внедряются в производство. Нередко территория образования таких картелей не ограничивалась одним государством. В результате картельного соглашения между американскими и германскими химическими компаниями концерн миллиардера Дюпона получил возможность выпускать пластмассы по монопольным ценам⁵.

Английское антимонопольное  законодательство содержит следующие  акты: «О монополиях и ограничительной  практике» (1948 года), «О ценах за перепродажу» (1964 года) и «О монополиях и слияниях» (1965 года)⁶. В целях государственного регулирования по вопросу «запрещенной практики» (то есть, монополистической деятельности) создавалась особая комиссия. Судебным органом выступал специализированный суд по ограничительной практике, который нередко обязывал компании расторгать заключенные договоры, направленные на установление монопольных цен.

Интересно, что в Японии, поощрялось создание объединений предприятий (так называемых антикризисных картелей и картелей периода рационализации), примером тому является Антитрестовский закон 1947 года с поправками 1953 года. Закон «О чрезвычайных мерах по рационализации в угольной промышленности» 1955 года даже предоставил возможность предпринимать совместные действия по ограничению производства и установлению цен на уголь. По сути, деятельность монополий не ограничивалась, а подлежала государственному регулированию. Это было продиктовано необходимостью восстановления страны после Второй мировой войны.

Важным этапом в процессе появления предпринимательских  объединений выступает период с  начала XIX до середины XX века. В Англии и США предпринимательские объединения  стали активно образовываться в  различных сферах экономики. К примеру, консорциумы банков⁷. Размещение ценных бумаг было монополизировано небольшим количеством крупных банков. Так, в США с 1938 по 1947 годы 17 инвестиционных банков и корпораций контролировали 69% всех операций по выпуску ценных бумаг. В то время выделялись постоянные консорциумы, специализирующиеся на определенных видах инвестиций (ценных бумаг одной страны), например группа Ротшильда (размещавшая займы австро-венгерского правительства), группа Мендельсона (размещавшая займы царского правительства).

Консорциумы сыграли важную роль перед Второй мировой войной, когда группа банков США во главе с «Chase National Bank» и «Dillon, Reed & Co» финансировали создание военно-экономической базы германской агрессии. В послевоенные годы американские банки способствовали перевооружению Западной Германии.

Одновременно с консорциумами (договорными объединениями) в Англии и США активно образовывались концерны (холдинговые объединения). Во главе концернов могла стоять крупная организация, осуществляющая производственную деятельность, или  организация (руководящий орган), не осуществляющая никаких производственных функций, но владеющая пакетами акций  и долей уставных капиталов других компаний, входящих в концерн. Примерами  концернов, возглавляемых крупными организациями (головными компаниями), служат: в США - концерн Моргана  с центральным органом - Банкирским домом «J.P. Morgan & Co»; в Англии - концерн Ротшильда с центральным органом - Банкирским домом «N. M. Rothschild & Son»; в Бельгии - концерн Сольве во главе с Банкирским домом «Solvay & Co »⁸ и другие.

Концерны позволяли не только монополизировать рынок товаров (работ, услуг), но и скрывать прибыль  от налоговых органов, создавать  схемы ухода от налогов в крупных  размерах и целые организации, следящие за деятельностью конкурентов. Осуществлению  подобных сомнительных с точки зрения закона действий способствовал качественный состав концерна. Так, в состав концерна Моргана входили крупнейшие промышленные тресты, железнодорожные линии, страховые общества, банки; группа компаний американского миллиардера Рокфеллера с основным ядром - нефтяным трестом «Standard Oil» обладала рядом банков.

В целом законодательство, ограничивающее создание подобных объединений, имело достаточно много пробелов, что позволяло его обходить. Еще  на стадии принятия соответствующих  антитрестовских актов в законопроекты  умышленно, под влиянием крупных  банкиров вносились лазейки. Тем  не менее, законодательство зарубежных государств было в состоянии обеспечивать поддержание конкурентной среды  на рынке и запрет монопольных  цен.

Что же касается  России, то В.А. Лаптев⁹ предлагает рассматривать историю возникновения хозяйственных (предпринимательских) объединений в пяти этапах. В основу такой периодизации кладутся действующие на соответствующем этапе законы, сложившаяся система экономических отношений, механизмы регулирования деятельности хозяйствующих субъектов, факты возникновения соответствующих форм предпринимательских объединений. Анализ, исходя из этой точки зрения, позволяет проследить историческое развитие и закономерности появления тех или иных форм объединений.  Отправной точкой данной периодизации будет служить начало ХХ века, потому что именно к этому времени складывается экономическая обстановка, позволившая хозяйствующим субъектам создавать объединения для успешного достижения целей своей деятельности. 

Первый этап возникновения хозяйственных (предпринимательских) объединений связан с периодом с конца XIX века до 30-х годов XX века. Существующие еще в царской России объединения предпринимателей - синдикаты получили наиболее широкое распространение в СССР после 1921 года, в свете принятия  Наказа Совнаркома РСФСР от 9 августа 1921 года «О проведении в жизнь начал новой экономической политики»¹⁰, позволяющего государственным предприятиям перейти на систему хозяйственного расчета, что дало им возможность реализовывать свою продукцию на свободном рынке, в отличие от существующей ранее системы сбыта и снабжения исключительно через центры главков Всероссийского совета народного хозяйства (ВСНХ).

Действующие в то время  предприятия, или тресты в целях  упорядочения сбыто-снабженческой деятельности, а также для скорейшей реализации своих планов хозяйствования стали образовывать торговые объединения - синдикаты¹¹ (от латинского «syndico» - рассматриваю, проверяю). Такое объединение обладало двумя особенностями. Во-первых, с частноправовой точки зрения синдикат характеризуется как хозяйствующий субъект, деятельность которого направлена на организацию эффективного механизма закупки сырья и сбыта готовой продукции, а также получения полезного результата (реализации хозплана, достижение прибыли и т.д.). Во-вторых, с публично-правовой стороны можно было увидеть, что синдикатное объединение осуществляло управление определенными отраслями экономики.

Итак, синдикаты, по сути, могли  быть как некоммерческими объединениями, имеющими цель координировать деятельность участников синдикатского объединения, так и  коммерческими (предпринимательскими), осуществляющими хозяйственную  деятельность.

Второй этап - период деятельности производственно-хозяйственных комплексов (производственных и промышленных объединений) - связан с утверждением Общего положения о всесоюзном и республиканском промышленных объединениях Постановлением Совета Министров СССР от 2 марта 1973 года № 140¹² и Положения о производственном объединении (комбинате) Постановлением Совета Министров СССР от 27 марта 1974 года № 212¹³.

Хозяйственные системы данного  периода делились на системы первичного или основного (производственные объединения, предприятия), среднего (промышленные объединения, системы союзно-республиканских  министерств союзных республик) и высшего звена (производственно-хозяйственные  комплексы, возглавляемые союзными министерствами и республиканскими министерствами союзных республик).

Принципиальным отличием производственного объединения  от промышленного было то, что производственные объединения создавались как  вертикальные комплексы, в то время  как промышленные объединения могли  быть как вертикальными, так и  горизонтальными.

Итак, объединения данного  периода (производственные и промышленные) обладали следующими признаками:

1) в объединении осуществлялись  специализация и кооперирование, вызывающие к жизни хозяйственные  связи между его подразделениями; 

2) в объединении наука  соединялась с производством;

3) в деятельности объединения  сочетались планово-организационные  и производственно-хозяйственные  функции;

4) объединение или его  орган управления обладали хозяйственной  компетенцией;

5) подразделениями объединения  выступали предприятия, производственные  единицы и другие организации;

6) деятельность объединений  строилась на основе хозрасчета;

7) объединения обладали  имуществом, необходимым для осуществления  его деятельности¹⁴.

Третий этап. Конец 80-х годов XX века - период развития кооперации и хозяйственной деятельности в России. В это время принимается Закон СССР от 26 мая 1988 года № 8998-XI «О кооперации в СССР»¹⁵ (далее - Закон о кооперации), сфера действия которого распространяется на хозяйственную деятельность кооперативов. В соответствии со ст. 16 Закона о кооперации кооперативы имеют право на добровольных началах объединяться в союзы или объединения кооперативов, решение об образовании которых принималось на съездах, собраниях делегатов (уполномоченных) кооперативов. Подобные объединения кооперативов классифицировались по видам (отраслям) деятельности, в которой создаются объединения, а также по территории (от отдельно взятого района до страны в целом).

Деятельность союзов кооперативов регулировалось, помимо законодательства, их уставами. Примечательно, что Закон  о кооперации признает как за кооперативом отдельно, так и за союзом (объединением) кооперативов права юридического лица.

Принципиальным положением Закона о кооперации было то, что  по решению съездов, собраний делегатов (уполномоченных) кооперативов на союзы (объединения) кооперативов могло быть возложено централизованное выполнение отдельных производственно-хозяйственных  функций. К тому же, союз (объединение) мог осуществлять хозяйственную  и иную деятельность с момента  его государственной регистрации. Это, безусловно, подтверждает то обстоятельство, что союзы (объединения) кооперативов были предпринимательскими или коммерческими  объединениями, в отличие от союзов, создаваемых в настоящее время  в соответствии с Гражданским  кодексом РФ.

Четвертый этап истории возникновения хозяйственных (предпринимательских) объединений связан с принятием Закона СССР от 4 июня 1990 года № 1529-1 «О предприятиях в СССР»¹⁶ и Закона РСФСР от 25 декабря 1990 года № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»¹⁷, в которых закреплялось правовое положение объединений предприятий. Данными законами предусматривалась возможность объединяться в союзы, ассоциации, концерны, межотраслевые, региональные и другие объединения. Некоторые из подобных объединений обладали правами юридического лица (ассоциации, союзы), некоторые - нет (концерны).

Данная форма объединения  основывалась на договоре, заключенном  между его участниками в целях  производственного, социального, научно-технического развития, а также для координации  деятельности, обеспечения защиты их прав, представления общих интересов  в соответствующих государственных  и муниципальных органах, в международных  организациях.

Обязательными требованиями при объединении были:

1) сохранение за предприятиями  - участниками объединения хозяйственной  самостоятельности и взаимодействие  между ними на основе договоров;

2) свобода выбора организационно-правовой  формы объединения;

3) соблюдение антимонопольного  законодательства;

4) добровольное вхождение  и выход из объединения.

Такое объединение носило гибкий договорный характер, что позволяло  ее участникам свободно выходить из его  состава с соблюдением (исполнением) обязательств, принятых ими на себя по договору об объединении.

Наличие у объединения  собственного наименования с указанием  его организационно-правовой формы, устава, самостоятельного и сводного балансов, расчетного и иных счетов в учреждениях банков, печати и  иные положения законодательства позволяют  заключить, что объединения предприятий  рассматривались в качестве организаций  с правами юридического лица, в  состав которых входят самостоятельные  организации с правами юридического лица. Процедура регистрации и  ликвидации объединений предприятий  сходна с процедурами регистрации  и ликвидации обычных организаций с правами юридического лица, за изъятиями, установленными в договоре об образовании объединения относительно распределения имущества.

Позитивным моментом было закрепление в ст. 23 Основ гражданского законодательства СССР и республик  от 31 мая 1991 года № 2211-1¹⁸ понятия хозяйственного объединения. Оно определялось как добровольное объединение юридических лиц – хозяйственных обществ и товариществ, производственных кооперативов, государственных, арендных, коллективных и иных предприятий, созданное ими по отраслевому, территориальному или иному принципу в целях координации деятельности, обеспечения защиты их прав, представления общих интересов в государственных и иных органах, а также в международных организациях. По согласованному решению участников на объединение могло быть возложено централизованное выполнение отдельных производственных и других хозяйственных функций. Были закреплены две возможных формы хозяйственного объединения: хозяйственные ассоциации (союзы) и концерны.

Пятый этап в истории развития законодательства о предпринимательских объединениях начался, по мнению Лаптева В.А., в середине 90-х годов ХХ века и продолжается по сей день. В данный момент в России представлены все основные виды предпринимательских объединений - холдинги, финансово-промышленные группы и объединения, основанные на договоре простого товарищества. В рамках данной главы этот период нами рассматриваться не будет. Но в свете предстоящей глобальной реформы гражданского законодательства, полагаем, вскоре станет возможным говорить о начале нового этапа этой истории.

А сейчас перейдем к собственно холдингам. Холдинговые конструкции были знакомы еще юридической науке имперской России, и отдельные холдинговые черты прослеживаются на государственных предприятиях СССР. Однако холдинги получили свое развитие в России только в начале 90-х годов ХХ века, когда началась реструктуризация и приватизация государственных предприятий в соответствии с Законом РСФСР от 3 июля 1991 года «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации»¹⁹ и Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 года          № 1392²⁰.

Однако надо отметить, что  институт холдинга был заимствован  российским правом из европейского и  американского права.  Появление  концепции холдинга в Европе прослеживается в 20-х годов девятнадцатого столетия. Одним из первых холдинговых обществ было «Societe Generale des Pays-Bas pour favoriser l'industrie nationale»²¹. Основной целью общества, созданного еще  в 1822 году, было, прежде всего, государственное управление и финансирование, а с 1835 года - финансирование путем создания частных предприятий и приобретения долевого участия.

В середине XIX века и в  других государствах континентальной  Европы были учреждены общества, цель деятельности которых состояла в  том, чтобы аккумулировать средства для дальнейшего их инвестирования. Типичными представителями были так называемые общества принятия ценных бумаг, которые аккумулировали неспособные  к эмиссии доли небольших предприятий, а затем выпускали собственные  акции и облигации.

В конце девятнадцатого столетия появилась новая форма холдинговых  обществ. Капитал, накопленный во время  фазы индустриального строительства  и развития, инвестировался в новые, более рентабельные области. Возникли такие общества, как, например, «Банк  восточных железных дорог», целью  которого было вложение капитала в  виде долевого участия в хозяйственные  общества, находящиеся за пределами  Европы. В противоположность этому  в США образовались холдинговые  общества, главным образом для  управления и господства над объединениями  предприятий. Надо заметить, что антимонопольное  законодательство США (к примеру, названный  выше Закон Шермана 1890 года) достаточно быстро объявило незаконной деятельность по монополизации рынков, причиняющую вред конкуренции, однако оно допускало образование обществ, целью которых было долевое участие и единое руководство зависимых предприятий, объединенных перед этим в трест.

Было много периодов возрастания интереса к данной модели ведения бизнеса. И каждый раз рост интереса к холдингам был связан с определённой целью. Так, в 20-х годах прошлого столетия они служили, прежде всего, привлечению капитала через использование ценных бумаг, в качестве надежного средства «завуалирования» финансовых сделок, а также как инструмент для уменьшения налогов. В 60-х же доминировали налоговые аспекты при организации холдинговых компаний.

При исследовании вопроса  возникновения холдингов можно  выделить две основные позиции, которые  обосновывались в работах ученых, изучавших холдинги.

1. Первая позиция²² основывается на том, что местом рождения холдинговых компаний являются Соединенные Штаты 1870 – 1890-х годов. В доказательство приводятся основание «Pensylvania Railroad Company» в 1870 году и создание домицильного права для холдинговых компаний в Нью-Джерси в 1889 году.

Развитие экономики США  в период, совпадающий с основанием холдинговых компаний, происходило  в годы общей высокой конъюнктуры (1850 - 1873 годы). Затем наступило замедление экономического роста (1873 - 1895 годы). Соединенные  Штаты смогли до начала 1860-х годов  занять видное положение среди промышленно  развитых государств, но потом произошло  ощутимое снижение темпов роста вследствие Северо-Американской гражданской войны между индустриальными северными штатами и рабовладельческими южными (1861 - 1865 годы).

После войны строительство  железных дорог, являющееся уже с 1840-х  годов ведущей отраслью экономики, определяло экономическую динамику, а позднее, из-за поспешного роста, не отвечающего потребностям инфраструктуры, - и первые экономические кризисы. Избыточные производственные мощности привели к значительному снижению цен, а в некоторых случаях  в железнодорожном строительстве - к замораживанию железнодорожных  проектов.

В качестве меры против разрушительной конкуренции в области цен  в  60-х и 70-х годах, когда были значительно снижены железнодорожные тарифы, железнодорожные компании договорились, прежде всего, о создании картелей. Так как эти объединения, основанные на договорных началах, всегда разваливались из-за значительных противоречий интересов, то возникло стремление объединиться капиталом, создав единое головное общество, которое должно контролировать отдельные юридически самостоятельные железнодорожные компании. По такой схеме объединения предприятий была, например, создана в 1870 году упомянутая выше «Pensylvania Railroad Company».

Аналогичные объединения  создавались также в нефтеперерабатывающей, сталелитейной, сахарной и табачной промышленности. В отличие от объединений  в системе железных дорог Соединенных  Штатов эти объединения создавались  не как «кризисный картель» против разорительных конкурентных отношений, а с целью установления более  сильного господства на рынке. Формой объединения в этих отраслях был выбран трест, который, как форма слияния, был впервые официально применен в основанной в 1882 году «Standard Oil Company».

В период действия антимонопольного законодательства, которое стремилось к ограничению монополизации, наносящей  вред конкуренции, образование трестов  было объявлено незаконным. Это привело  к тому, что в сталелитейной  и нефтеперерабатывающей промышленности были созданы компании, целью которых  было исключительно владение долями участия и единое руководство зависимыми хозяйственными обществами, объединенными ранее в трест.

2. В работах других  ученых²³ родиной холдинга называется континентальная Европа или Великобритания. Даты основания первых холдинговых компаний попадают на период между 1822 и 1890 годами. Например, в 1822 году была основана компания «Societe Generale de Belgique», в 1886 году в Лондоне была создана «The Nobel Dynamit Trust Company», а в 1879 и 1890 годах в Швейцарии были учреждены холдинговые компании «Банк восточных железных дорог» и «Швейцарский железнодорожный банк».

Надо заметить, что европейские  холдинги развивались по другому  пути, нежели американские холдинги. Иной ход развития европейских холдинговых  компаний можно объяснить, по существу, двумя причинами. Во-первых, следует  констатировать, что в Европе тенденция  к концентрации была значительно  слабее, чем в экономике США. Во-вторых, в Европе привлечение предприятиями  финансовых средств резко отличалось от такового в Соединенных Штатах.

В то время как предприятия  США уже в фазе индустриального  строительства пользовались при  создании и расширении компаний в  первую очередь таким инструментом финансирования, как акция, финансирование промышленности в Европе осуществлялось, прежде всего, через накопление прибыли, а также путем личного займа  или долевого участия. Зато рефинансирование через банковские кредиты ограничивалось к началу фазы индустриализации в  Германии предоставлением вексельных кредитов, так как в целом банковская система больше ориентировалась  на покрытие государственной потребности  в кредите, чем на финансирование частной экономики.

В то время как ряд основанных еще до середины 50-х годов XIX века банковских институтов в Германии представлял  собой эмиссионные банки, имеющие право на выпуск банкнот, начиная с 1848 года стали возникать во все большем количестве частные банки без привилегии на выпуск банкнот. Целью предпринимательской деятельности этих частных банков стало уже не финансирование государства, а финансирование частного сектора экономики. Причем, как и прежде, основной формой инвестирования было инвестирование через прямое долевое участие банка и выпуск ценных бумаг (акций и облигаций). В ходе дальнейшей экономической экспансии и первой фазы индустриализации прежде всего крупные железнодорожные и энергетические компании ощутили возрастающий дефицит финансирования. Причина этого заключалась в том, что конечными получателями дорожного материала и электрического оборудования были мелкие местные дороги или местные электростанции. Их возможности финансирования путем выпуска ценных бумаг были сильно ограничены из-за высокого инновационного риска и небольшого значения этих компаний.

В рассматриваемых условиях производители оборудования сами создавали  местные дороги и электростанции и осуществляли их финансирование путем  прямого долевого участия. Фактически финансирование дочерних компаний сводилось  к их созданию путем вклада уставного  капитала. Причем продукция, изготовленная  железнодорожными и энергетическими  компаниями, представляла собой основной акционерный капитал.

Это привело к тому, что  ни производители продукции, ни связанные  с ними банковские институты не могли  или не хотели добывать необходимые  финансовые средства для дальнейшего  развития предпринимательской деятельности основной (головной) компании. Вместе с  банковскими институтами производственные предприятия основали так называемые общества по хранению ценных бумаг. Эти  общества принимали доли участия  компаний, не имеющих эмиссионной  способности, и рефинансировались  сами путем эмиссий собственных  долей и облигаций.