Источник и форма права : соотношение понятий и характеристика видов

Оглавление

Введение 3

1. Понятие формы и источника права, их соотношение 5

1.1. Понятие формы права 5

1.2. Понятие источника права 12

1.3. Соотношение понятия источника права с понятием формы права 15

2. Виды источников права 20

2.1. Правовой обычай 20

2.2. Правовой прецедент 21

2.3. Международное право 24

2.4. Общие принципы права 25

2.5. Нормативный правовой акт 26

2.6. Нормативный договор. 28

2.7. Доктрина и религиозные тексты 30

Заключение 33

Список использованных источников 35

Введение

Актуальность исследования. Проблемы источников образования права, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей, теоретиков и, отчасти, практиков.

Вопросы, касающиеся источников права, являются в своем роде отправной  точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права.

Особую важность представляют для теории и практики вопросы  понятия источников права, их структуры  и содержания, соотношения источников права с формами права, вопросы  классификации источников права  и их иерархического построения,  иных источников права и характера  их соотношения с другими источниками  права и др.

Одной из причин недостаточной  теоретической разработанности  данной проблемы является неоднозначность  и нечеткость самого понятия источника  права. Под источником права понимают: материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле); основание юридической обязательности норм (источник права в формальном и юридическом смысле); материалы, посредством которых мы познаем  право (источники познания права). Кроме  того, ряд отечественных и зарубежных ученых выделяют исторические источники  права, имея в виду вклад права  конкретного государства в создание какой-либо правовой системы¹.

Исходя из всего вышесказанного, при рассмотрении конкретных форм и источников права представляется целесообразным, в начале, обратить внимание на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем рассмотреть сложившиеся представления о формах и источниках права в рамках наиболее распространенных правовых теорий и различных правовых семей и систем.

Цель исследования –  рассмотреть соотношение понятия  формы и источника права.

Для достижения данной цели необходимо решить ряд следующих  задач:

- определить понятие  формы права;

- определить понятие  источника права;

- указать соотношение  формы и  источника права;

- рассмотреть виды источников права.

Объектом исследования выступает теоретические взгляды  различных ученых на понимание формы  и источников права.

Предметом исследования является закономерное и особенное в содержании и функционировании источников права.

Структура исследования определена целью и задачами и состоит  из введения, двух глав, разделенных  на параграфы, заключения и списка использованных источников.

1. Понятие формы и источника права, их соотношение
1. Понятие формы права

Форма права и его содержание, независимо от того, какой своей стороной - ценностной, волевой, социальной, материальной или любой иной, - оно проявляется, выступают как две различных плоскости, два разных среза одного и того же явления, именуемого правом².

В отечественной и зарубежной литературе по вопросу о понятии формы права, также как и по проблемам определения понятия самого права, высказано множество различных точек зрения и суждений. Причем, если одни из них касались формы права в целом, то другие - форм отдельных его составных частей — норм, отраслей, институтов.

Некоторые авторы рассматривали, например, в качестве «двух основных форм права», к которым «причислялись» и с  помощью которых упорядочивались  нормы права', основные направления (теории) и подходы к праву, такие, как позитивное право и естественное право¹. В данном случае термин «форма права» явно использовался слишком широко, не по прямому назначению. При этом вполне справедливо подчеркивалось, что форма («источник») права не должен смешиваться с «источниками правоведения», или «источниками нашего познания о праве»².

Другие авторы высказывали мнение о том, что «в качестве формы выражения  права выступает юридическая  норма». При этом они поясняли, что  юридическая норма проявляется  как внутренняя форма права, «сообщающая  ему общеобязательность». В качестве внешней формы права выступают «нормативные акты государства». Эта форма определяет «место данной нормы в общей системе их соподчинения»³.

Данная точка зрения о норме  как о внутренней форме права, высказанная еще в 60-е годы, подвергалась сомнению и вполне- обоснованной критике со стороны ряда авторов как в момент ее обнародования, так и во все последующие годы. Еще задолго до появления данной точки зрения было высказано весьма обоснованное, разделявшееся и разделяемое поныне многими теоретиками права положение, согласно которому правовая норма - «это не форма права, а самое право»⁴.

Подвергая критическому анализу суждение о норме права как его форме, А. Ф. Шебанов в конце 60-х годов резонно замечал, что «если согласиться с утверждением, что юридическая норма - форма права, то, логически рассуждая, нужно признать, что право по отношению, к норме выполняет функции содержания. Но право есть совокупность норм. Тем самым выходит, что целое выступает как содержание по отношению к своей части». Наконец, заключает автор, если признать правовую норму формой права, то «надо сделать вывод, что право как совокупность норм включает в себя только формы...»⁵.

Рассматривая в плане  выяснения понятия, «форма права» мнение о норме права как о его (внутренней) форме, следует заметить, во-первых, что норма права как одна из его многочисленных микрочастей ни теоретически, ни тем более практически не может выступать в качестве формы всего права в целом. Она может рассматриваться (на структурно-организационном уровне) лишь в качестве формы «заложенного» в нее правила поведения, а точнее - конкретной модели требуемого от юридических и физических лиц поведения.

А, во-вторых, никакая, отдельно взятая норма не может претендовать на внутреннюю организацию всего права и называться его внутренней формой. В качестве таковой может считаться лишь (чтобы быть точным) система норм, рассматриваемых в структурно-организационном аспекте и подразделяемых в зависимости от выработанных в юридической науке критериев на правовые институты, отрасли права, подотрасли и т. д.

Система же норм, рассматриваемых  под углом зрения «заложенных» в них правил поведения и составляющих их внутреннее содержание, может и должна одновременно рассматриваться в качестве содержания всего права.

Наподобие того, как в отдельно взятой правовой норме «следует различать, какое в ней установлено правило поведения (содержание) и как это правило поведения структурно организовано (внутренняя форма)»⁶, так и в праве, выступающем в виде единого целого, образованного в результате взаимосвязи и взаимодействия существующих в той или иной стране (национальная правовая система) норм, следует различать систему правил поведения - содержание права и структурную организацию этой системы правил - внутреннюю форму права, или, что одно и тоже, согласно общепринятой терминологии - систему права.

Наряду с названными точками  зрения и подходами к определению понятия формы права в научной литературе по данному вопросу высказывались и многие другие суждения.

Среди авторов, занимающихся проблемами определения понятия права и его форм, по-прежнему дискутируется вопрос о норме как о форме или - содержании права, о соотношении формы права с сущностью и содержанием права, о подразделении форм права на внутренние и внешние формы, о значимости такого деления, и др.²

Подчеркивая важность ряда традиционных подходов к исследованию права и его форм, Д. А. Керимов верно констатирует, что проводимое различие «между сущностью и содержанием права, между внутренней и внешней формами права позволяет более глубоко уяснить единство содержания и формы права, их соотношение и взаимодействие»; Это различие имеет «и непосредственное практическое действие». Так, если сущность права указывает на то, «волю какого именно государства право выражает и закрепляет, то содержание права определяет, какие именно требования эта воля предписывает. Если, далее, внутренняя форма придает всем правовым нормам обязательную силу, то внешняя форма определяет степень юридической силы каждой правовой нормы по отношению к другим правовым нормам»⁷.

Весьма важным представляется в  свете тех радикальных изменений, которые произошли за последние  годы не только в российском государственном  и общественном строе, но и во всем мире, и соответствующим образом  отразились на сознании и восприятии людьми окружающего мира, не упустить из поля зрения эти изменения и своевременно внести, обусловленные самой жизнью, объективно необходимые коррективы в наши прежние государственно-правовые представления. Речь при этом идет, разумеется, не в последнюю очередь, о наших прежних представлениях о праве и формах права - их понятии, роли, значимости в жизни общества и государства и т. д.

В частности, исходя из общей, тенденции  на повышение роли права в жизни  общества и государства вполне оправданным  и целесообразным представляется акцентировать  внимание в процессе исследования права  и его форм, не только на формах собственно самой правовой материи - формах права, но и на формах организации неправовых - экономической, социальной, политической и других сфер жизни общества с помощью права - правовых формах.

В юридической литературе издавна указывалось на то, что  следует разграничивать два внешне сходных, но по существу далеко на одинаковых понятия: понятие «формы права» и понятие «правовой формы»⁸.

Однако, во многих научных исследованиях, как показывает их анализ, такое  разграничение проводилось далеко не всегда последовательно.

Говоря о данных разновидностях форм по существу, необходимо отметить, что сходство этих форм заключается в том, что они: а) являются однопорядковыми явлениями и категориями, а именно - формами и б) соотносятся с одним и тем же видом материи - правовой.

Что же касается их различий, то они  проявляются, прежде всего в том, что «форма права» и «правовая форма» имеют разный объект воздействия и «организации». Форма права имеет дело непосредственно с самим правом, с правовой материей, организует правовую материю. В то же время, как правовая форма опосредует и организует одновременно и неправовую материю. В повседневной жизни она выступает в виде правовой формы экономических, политических и иных отношений.

Соответственно, форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее - выражения содержащихся в нормах права правил поведения. В то же время как правовая форма выступает в виде способа (приема, средства) опосредования и соответствующего воздействия права на экономику, политику, социальную сферу жизни общества и другие сферы.

Говоря о различиях между  формой права и правовой формой необходимо также обратить внимание на то, что  они как общеправовые и одновременно общефилософские понятия и категории - «формы» соотносятся с разным «содержанием». Формы права выступают как парные категории сугубо юридического содержания. В то же время как правовая форма опосредует и соотносится с иным, неюридическим содержанием.

Что же касается соотношения правовой формы и опосредуемого ею материального или любого иного неправового содержания, то в этом случае форме и содержанию придается несколько иной смысл. А именно: правовая форма рассматривается не только и даже не столько как средство или прием опосредования и организации неправовой материи, сколько как способ воздействия на нее. Соответственно, содержание при этом рассматривается преимущественно не как соотносящаяся, с формой категория, а как объект или предмет воздействия со стороны правовой формы, точнее - со стороны всего права.

Совершенно справедливым в связи  с этим следует признать утверждение  о том, что когда говорят о  правовых формах, то непременно имеют в виду «право как определенное социальное явление, отличающееся от иных идеологических форм, таких, как: политика, нравственность, религия и т. п. и что понятие «правовая форма» ориентируется «на право в целом, его место среди других идеологических явлений, его роль по отношению к экономическому базису общества»².

В отличие от «правовой формы» «форма права» ориентируется не столько на право в целом (хотя это также имеет место, ибо право по своей природе и характеру формально), сколько на его различные составные части в виде норм, институтов, субъективных прав и обязанностей, процессуальных форм и т. д.

В результате такой «ориентации» у любого национального права  складывается не одна, а целая система взаимосвязанных между собой, взаимодействующих друг с другом и дополняющих друг друга форм. Каждая из них занимает свое, строго определенное место в системе форм, опосредующих содержание различных правовых компонентов и права в целом, и играет определенную роль в их организационном оформлении и внешнем проявлении. Пребывая именно в таком «организационно-оформленном» виде, со своими внутренними и внешними формами, опосредующими все его юридическое содержание, право выступает как относительно самостоятельное явление, «накладывающееся» на другие - экономические, политические и иные неправовые явления (институты, отношения и пр.) и оказывающее на них регулятивное воздействие. Именно на таком срезе право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.

Вместе с тем не следует  упускать из виду, что право, имея свои собственные формы и свое особое, содержание, как относительно самостоятельное, самоценностное явление может выступать и выступает не только как форма экономических и других неюридических явлений, институтов и отношений.

Одновременно оно проявляется  и-как форма духовного освоения действительности, как одна из форм не только отражения, но и освоения общественного бытия. Окружающий нас многообразный мир познается не только через эстетическое, этическое и иное восприятие, но и сквозь призму существующих в том или ином обществе моральных стандартов, правовых институтов и норм⁹.

Разумеется, речь при этом идет об отражении и освоении действительности не только через правовые формы, играющие в данном процессе немаловажную роль, но и через другие, неразрывно связанные с ними правовые компоненты, такие, в частности, как сущность права, содержание права и др. .

Особую значимость в  рассматриваемом процессе имеют  формы права. Внешние формы дают представление о том, как, каким способом отражается в праве окружающая его материальная среда и вместе с тем, в самом общем виде - какая это среда. Вполне понятно, например, что рыночная среда порождает одни формы права и консолидирующие правовой массив принципы.

В то же время как нерыночная государственно-организованная  экономическая  среда порождает совсем другие внешние  формы права и принципы.

Аналогично обстоит дело и с  внутренними формами - организационными структурами права и его отдельных составных частей. Также как и внешние формы, они не только формируют общее представление о том, как отражается в структуре и содержании права окружающая и влияющая на него среда, но и позволяют в определенной мере узнать, какая это среда.

Разница между этими видами форм права с точки зрения их влияния  на процесс освоения действительности (общественного бытия) заключается  в том, что если внешние формы  способствуют созданию определенного представления о ней, отражая эту действительность в себе и выражая различные правовые веления вовне, то внутренние формы делают то же самое, отражая эту действительность через содержание права и одновременно «организуя» само право.

2. Понятие источника права

Универсальный характер права  как регулятора разнообразных общественных отношений предполагает широкий  спектр источников его формирования. Условно их принято подразделять на:

1) источники права в  материальном смысле. К ним относят:  способы производства материальной  жизни, материальные условия жизни  общества, систему хозяйственно-экономических  связей, а также признаваемые  государством формы собственности.  В любой национальной правовой  системе заложено материальное  содержание, отражающее господствующие (исторически сложившиеся) в обществе  экономические, а значит, и социальные  связи;

2) источники права в  идеальном смысле. Под эти видом  источников понимается правовое  сознание, признаваемое личностью,  обществом и государством;

3) источники права в  юридическом смысле, т.е. форма  выражения объективизации государственной  воли, которой придается нормативный  характер.

Например, Р.А. Ромашов придерживается точки зрения о том, что источники  права делятся на "идейно-теоретические" (источник рассматривается как идея или концепция) и "формально-юридические" (источник рассматривается как юридическая форма, посредством которой правовая норма получает внешнее выражение и юридическое закрепление)¹⁰.

Таким образом, право имеет  своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная потребность в регулировании  которых возникает в жизни  конкретного общества и должна быть осознана законодателем, то есть пройти через его правосознание.

В юридической литературе оценочное понятие "источник права" традиционно принято рассматривать  в двух аспектах: в широком - как причины и закономерности правообразования и генезиса права; в узком - как способ закрепления и существования норм права¹¹.

Анализируя сложившиеся  в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права - его понятии, сущности, содержании и назначении, нельзя не прийти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны. Однако, это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление.

Источник права как  явление и отражающее его понятие  следует рассматривать как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах.

При рассмотрении источника  права с философской точки зрения, в философском плане основное внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и проч.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права, на базе каких философских конструкций создается та или иная правовая система и, соответственно, система права.

Когда же речь идет об источнике права, рассматриваемом в формально-юридическом  плане, то основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения вовне.

В подобных случаях иногда говорят  об источнике права, выступающем «в специально-юридическом значении». При этом источник права понимается не иначе, как «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности» или как «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»¹.

Следует заметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым.

При этом очевидно, сказывается своеобразная, издавна сложившаяся в юридической науке и практике традиция сведения реального (материального, духовного и иного) источника права к формальному. А кроме того (и это,, по-видимому, главное), - широкая доступность формального понимания источника права, его гораздо большая, по сравнению с другими видами и представлениями об источниках права, определенность и в силу этого неизмеримо большая по сравнению с ними возможность его практического применения и его практическая значимость.

Однако,- «выдвижение» на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения.

В научной литературе, например, периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. При этом субъективное право определялось «с подачи» Б. Чичерина («Философия права» - 1900 г.) «как нравственная возможность, или иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а объективное право рассматривалось как «самый закон, определяющий эту свободу». В настоящее время эта «традиция» в значительной степени сохранилась.

В отечественной и зарубежной юридической  литературе, в настоящее время, по прежнему сохраняется также и другая своеобразная «традиция» - рассмотрения материальных, социальных, естественных и иных им подобных (реальных) источников права преимущественно в теоретическом плане, а формально-юридических источников, - как правило, преимущественно в практическом плане.

Применительно к позитивному, а  отчасти, и к естественному праву  в настоящее время, как и раньше, предпринимаются попытки не только многопланового, разностороннего рассмотрения источников права, но и попытки классификации их по самым различным критериям. В частности, в зависимости от природы, характера, содержания, степени определенности и формы выражения все источники права подразделяются на реальные и формальные, на первичные (материальные и иные) и вторичные (формально-юридические)¹², и др.

Однако, независимо от критериев классификации  источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием.

С определенной долей условности можно  утверждать, что каждой национальной правовой системе и, соответственно, системе права свойственна своя собственная система источников права и, наоборот. Оговорка о «некоторой доле условности» данного утверждения обусловлена тем, что в ряде случаев одни и те же источники права выходят за рамки отдельных национальных правовых систем и «обслуживают» целые их общности - различные правовые семьи. Это касается в первую очередь формально-юридических источников права, выступающих в виде законов, декретов, статутов и многих других нормативно-правовых актов.

1.3 Соотношение понятия источника права с понятием формы права

Рассматривая вопрос о понятии, содержании и системе источников права, нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия - преодоленными», тем не менее, «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»¹³.

Вопрос о соотношении «формы права» и «источника права» отечественными и зарубежными авторами всегда решался  и ныне решается далеко не одинаково¹⁴. Традиционно существует два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг с другом варианта решения данного вопроса и подхода.

Суть первого из них заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права - к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин' «источник права».

В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу М. И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляется с «источником права», а обозначающие их термины считаются равнозначными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, - понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»¹⁵.

Суть второго подхода к решению  проблем соотношения источников и форм права заключается в том, что их понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а отражающие их термины - как далеко не равнозначные друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим, несмотря на то, что понятий «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, но они не совпадают друг с другом. Ибо если «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения»¹⁶.

Анализируя данные варианты и подходы  к решению вопроса о соотношении  формы права и источника права  и, соотнося их с реальной действительностью, не трудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула - «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права, а именно - или к тому, что они полностью совпадают друг с другом, тождественны друг другу или же, наоборот, что они не тождественны и не совпадают друг с другом, не соответствует реальному положению вещей.

Разностороннее изучение понятия  и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

Совпадение формы и  источника права имеет место  тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках, права. Последние нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание².

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых сами по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет.

Одна из причин этого заключается  в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях .и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники - факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим - материальным и иным реальным сферам жизни.