Понятие форм (источников) права

 

Содержание:

Введение………………………………………………………………………….……. 3

Глава 1. Понятие форм (источников) права …………..……………………….. 5

    1. Соотношение понятий «форма права» и «источник права» …………. 5
    2. Понятие форм права и источников права ………………..……………. 8

Глава 2. Виды форм (источников) права …...………………………………...... 12

    1. Правовой обычай ……………………………………............................. 12
    2. Правовой прецедент …………………………..………………….…..... 15
    3. Нормативные правовые акты …………………………..………..…..... 17
    4. Нормативный договор …………………………………………..…...... 20

Глава 3. Проблемы форм (источников) права в Российской Федерации….…. 25

Заключение………………………………………………………………………...... 31

Список используемых источников ……………………………............................… 33

 

Введение.

Актуальность выбранной  темы заключается в социальной значимости рассматриваемых вопросов, так как  вопросы,  касающиеся источников права,  являются отправной точкой в процессе познания самого права

Целью контрольной работы является изучение понятий  источников и форм права, анализ соотношения этих понятий, ознакомление с видами источников (форм) права: нормативно-правового акта, правового прецедента, нормативного договора и правового обычая; исследование проблем источников (форм) права в Российской Федерации.

Объектом исследования являются источники(формы) права, их виды и проблемы источников (форм) права  РФ.

Средствами достижения поставленной цели являются: изучение нормативной и специализированной литературы, интернет источников, анализ действующего законодательства с использованием таких научных методов исследования, как формально-логический, а также специально-юридический, сравнительно-правовой, документальный, метод анализа и толкования правовых актов.

Работа состоит из введения,3 глав, заключения и списка использованных источников.

Люди первобытнообщинного  строя не знали права и руководствовались  в своей деятельности обычаями и  традициями. Большую роль в их жизни  играли мифы, ритуалы, обряды, произошло  зарождение моральных и религиозных  норм. Право возникло гораздо позднее  и его судьба в значительной мере связана с появлением такого важного института как государство. Самой первой нормой права стал именно правовой обычай, однако, он все реже используется несмотря на то, что является самым древним. Юридический прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. Нормативный договор также может выступать источником права, но только в том случае, если в нем содержатся нормы общего характера.

В системе юридических  наук теория государства и права  всегда занимала и занимает главенствующее положение, выполняя как академическую  так и (опосредованным путем) прагматическую, сугубо практическую роль.

Поиск научного правопонимания ведётся тысячелетиями, со времен перехода человечества к цивилизации, регулированию  общественных отношений политическими  государственными средствами. И поскольку  общество, условия жизни в нем  людей постоянно развиваются, то изменяется и представление людей  о праве. Право является одним  из сложных общественных явлений, вызывающих к себе необычайно широкий интерес  человека. Для того чтобы понять сущность права, его социальную природу, его универсальное назначение человечество затрачивает огромные интеллектуальные усилия, однако каждый исторический этап развития общества, а следовательно, и соответствующий этап познания права приводят к состоянию, когда  возникает необходимость оценивать  новые стороны правовой деятельности, формировать новые определения  понятия права.

Со временем меняется общество, а вместе с ним и государство. Имея в виду неразрывную связь  государства и права, можно с  полной уверенностью сказать, что каковым  по своей сущности  и назначению является государство, таковым будет  и право. Какова социально-классовая  роль в обществе государства, такова будет и  роль права. Следует отметить, что  государство и право не только взаимозависимы, они сохраняют  и определенную самостоятельность.  Если государство, принимает правовые акты, обеспечивает их соблюдение и  в случае неисполнения содержащихся в них требований применяет принудительную силу, то право в свою очередь, активно  воздействует на государство путем  установления общеобязательных для  всех его органов, должностных лиц  и организаций правил поведения. С помощью норм права закрепляется их статус, определяются рамки их деятельности, устанавливаются их структура, порядок  деятельности и взаимоотношений.

  1. Понятие форм (источников) права
    1. Соотношение понятий «формы права» и «источники права».

Понятие «источник права» существует много веков, его толкуют  и применяют правоведы многих стран. Впервые данный термин был  введен в научный оборот древнеримским  мыслителем Титом Ливием, который  называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. С тех пор проблема единообразного понимания сущности источника права  как базовой категории юриспруденции  стала актуальной.

Проблема соотношения  понятий "форма" и "источник права" имеет многовековой опыт. Высказаны  разнообразные точки зрения относительно разделения и отождествления дефиниций, предложено отдать предпочтение одному из терминов. Именно поэтому прежде чем анализировать различные формы (источники) права, необходимо сначала рассмотреть соотношение понятий "форма права" и "источник права"

Определение понятия «источник  права» в юридической литературе связан с проведением его соотношения  с другой категорией – «форма права». Большинство зарубежных ученых отдают предпочтение понятию «источник  права»; некоторые высказываются  за замену термина «источник права» другой категорией – «форма права»; третья группа авторов для обозначения  соответствующей темы в учебных  курсах используют двойное название – «форма (источник) права»1. В 18-19 вв. понятия «источник» и «форма» права отражали резко усилившиеся дискуссии о соотношении естественного и позитивного права. Но в 20 в. идеи естественно-правовой доктрины, которая в первую очередь касается прав и свобод человека и гражданина, приобрели юридическую форму нормативных актов санкционированных государствами, вошли в международные декларации, конституции государств, иные внутригосударственные нормативные правовые акты. И так в 20-начале 21 вв. разница между естественным и позитивным правом во многом стирается. Отсюда во многом стирается и разница понятий: источник права (как синонима естественного права) и форма права (как категории, корреспондирующей позитивному праву).

Вопрос о соотношении  формы права и источника права  отечественными учеными всегда решался  и поныне решается далеко не одинаково. Традиционно существует два значительно  отличающихся друг от друга и несовместимых  друг с другом варианта решения данного  вопроса и подхода.

Первый подход говорит  о полном отождествлении источника  права с формой права, в сведении источника права к форме права  и, наоборот, формы права к источнику  права. Во избежание недопонимания  при рассмотрении формы права, после  написания данного термина «форма права», как правило, в скобках, в  виде тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права». Совпадение формы  и источника права имеет место  тогда, когда речь идет о нетипичных, вторичных, формально-юридических источниках права. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где  форма указывает на то, как, каким  образом организовано и выражено вовне юридическое содержание, а  источник – на то, каковы те юридические  и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права  и ее содержание2.

Суть второго подхода  заключается в том, что их понятия  рассматриваются как абсолютно  несовпадающие друг с другом, а  отражающие их термины – как далеко не равнозначные друг другу. Такого совпадения не может быть, в отношении первичных, типичных источников права, которые  рассматриваются сами по себе, в  виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества.

Отдельные (но весьма известные) специалисты полагают, что в наше время есть основания для идентификации  понятий «источник права» и «форма права»; хотя их отождествление все  же условно, но для удобства словоупотребления  возможно.

Однако, более распространенным является представление, что: термин «источник права», несмотря на его условность, является удобным в употреблении и к тому же традиционен для мировой юрисдикции. Термин же «форма права» менее конкретен, а по содержанию значительно шире, чем категория «источник права», он менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку гораздо более многозначен.

Я придерживаюсь позиции М.Н. Марченко, который считает, что совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о так называемых вторичных, формально юридических источниках права.3 Тем самым подчёркивается, что идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как и каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и её содержание, т.к. материальные, социальные и другие источники- факторы воздействия на процессы образования правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни, что касается форм права, они неизменно ассоциируются с формальными (формально- юридическими) сферами жизни общества, а точнее- с формально- юридическими аспектами материальных, социальных и других реальных сфер жизни общества. Исходя из этого можно сделать вывод, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменяемые, во всех других случаях, подобная взаимозаменяемость исключается.

    1. Понятие форм и источников права

Право, как целостное явление  социальной действительности, имеет  определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности  структуры содержания, они представляют собой способы организации права  вовне. 4

Различают внутреннюю и внешнюю  форму права5. Внутренняя форма права — это его структура, т.е. внутреннее строение, внутренняя организация его структурных элементов и прежде всего норм права. Внешняя же форма права — это его проявление вовне, которое характеризуется формами внешнего выражения юридических норм. Внешне юридические нормы могут быть выражены в различных формах. Они могут быть выражены в форме обычаев, санкционированных государственной властью в качестве общеобязательных правил поведения, в форме правил, установленных государственными или негосударственными органами и организациями, в форме положений, сформулированных учеными-юристами и признанных государством в качестве норм права, и т.д. Российский юрист, профессор, доктор юридических наук и известный специалист в области теории государства и права Малько А.В. дает такое определение формы права: «Форма права — способ выражения вовне государственной воли, объективированию юридических правил поведения».

Формы внешнего выражения  юридических норм в юриспруденции  именуют также источниками права, понимая под ними не вообще источники  права, а источники права в формальном, юридическом смысле. Дело в том, что понятие «источник права» не имеет однозначного толкования и может употребляться в гносеологическом, идеологическом, политическом и некоторых других смыслах.

Проблема понятия источник права недостаточно разработана. Одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы являются именно многозначность и нечеткость самого понятия источника права. считается что это понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права»- это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением6.

Неоднозначность толкования понятия «источник права» возникает  так же по причине одновременного обозначения с помощью единого  термина материальных  и формальных источников права. Если исходить из общепринятого значения слова "источник" как основания, корня и причины, исходной точки то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора7:

  1. источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности; людей и: т, п.)- причины возникновения правовых норм, связанные с материальными условиями жизни общества, формами собственности, интересами и потребностями людей
  2. источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т. д.)- причины возникновения правовых норм, связанные с различными правовыми идеями, представлениями, мнениями, учениями, доктринами, правосознанием
  3. источник в формально-юридическом смысле — это и есть форма права.

Так же слово «источник», применительно к объяснению правовых явлений и процессов, можно понимать и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение неписаных норм права.

Выделяют основные признаки источника права8:

  • Правотворческая значимость (либо создается в процессе специальной правотворческой деятельности, либо его практическое значение выражается в установлении норм права , созданных в особом порядке);
  • Содержание в виде юридически оформленной государственной воли (государственная воля получает свое выражение в наиболее важных источниках права государства (конституционное законодательство, различные кодексы) и конкретизируется в подзаконном текущем законодательстве и других ведомственных и локальных правовых актах);
  • Государственная обязательность и гарантированность (т.е. источник права представляет собой юридический документ, служащий основанием для применения мер государственного принуждения);
  • Особая юридическая форма (право выражается в определенных источниках в результате правотворческой работы компетентных органов государства и в процессе спонтанного правообразования; закрепление правовых норм в источниках права сопровождается их юридической формализацией, использованием средств законодательной техники и официальным характером самой деятельности по формулированию их содержания и внешней формы);
  • Установление основ правового регулирования в определенных сферах общественной жизни (каждый источник права «монополизирует за собой регулирование особой сферы общественной жизни и целенаправленно воздействует на строго определенные виды общественных отношений).

Большой юридический словарь  дает следующее определение: «Источники права – формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм. Основными  видами источников права являются нормативные  правовые акты и правовые обычаи, прецеденты судебные, а также международные  договоры и внутригосударственные  договоры (договоры нормативного содержания)»9. Таким образом, в справочном издании источники права трактуются однозначно: как формы внешнего выражения (закрепления) права. Действительно, как бы однозначно и четко не читалось предписание правовой нормы, такое сущностное качество как общеобязательность правовая норма приобретает, только принимая определенную форму (например, формы закона или указа). В подавляющем большинстве случаев главы учебных пособий, посвященные раскрытию этой темы, озаглавлены как «Источники (формы) права». Таким образом, подразумевается тождественность понятий «форма права» и «источник права».

 

  1. Виды форм (источников) права
    1. Правовой обычай

Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Он характерен для ранних этапов правового развития всех народов.

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся  в обществе в результате его многократного  и длительного применения10. Это один из древнейших и важнейших источников права.

Необходимо выделить основные способы  государственного санкционирования обычаев: законодательный; правоприменительный; ведомственный и других государственных  органов; договорной; "молчаливый" санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных  органов и учреждений; признание  государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и  признанных негосударственными организациями.

Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные  организации; государства как субъекты международного права.

Принимая во внимание разнообразие способов санкционирования, их логично  классифицировать на две большие  группы: прямое санкционирование и  опосредованное (делегированное), когда  государство предоставляет возможность  другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы.

В основном правовые обычаи имеют те же характерные черты  и особенности, что и неправовые обычаи, но при этом с одной весьма важной разницей. Правовые обычаи санкционированы  государством, приобретают юридическую  силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Неправовые обычаи, не обладая юридической  силой и не будучи источником права, обеспечиваются лишь мнением общественности.

Мнений о том каким  именно должен быть правовой обычай для  того чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения несколько,  в той или иной степени они  различны, но в целом они схожи.

Например, по мнению Г. Ф. Шершеневича, о правовом обычае можно говорить только тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение», при этом правовой обычай должен отвечать следующим требованиям11:

  1. содержать в себе нормы, которые основываются на «правовом убеждении» и проявляются в «более или менее частом применении»;
  2. не противоречить разумности;
  3. не нарушать добрых нравов;
  4. «не иметь в своем основании заблуждения».

С точки зрения одного английского  правоведа, правовой обычай должен  быть прежде всего разумным, не противоречить законам, быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». При этом  разумность правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. А в других- с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

По мнению французского правоведа  М. Ориу, непременное требование,  которому должен отвечать правовой обычай как источник национального права – это, обычай должен  являться результатом работы того или иного национального института и действовать в рамках которые свойственны всей национальной жизни. Если же всего этого не происходит, то на такие обычаи и традиции просто нельзя ссылаться перед судом даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая.

Можно выделить признаки правового  обычая, которые позволяют относить его к формам права: определенность содержания (это означает возможность  единообразно понимать и применять  его к жизненным отношениям), стабильность в регулировании общественных отношений (содержание обычая не выражено в какой- либо точно определенной формуле- оно живет в сознании народа12). Есть также признаки, ярко отражающие оригинальность правового обычая: локальный характер (препятствует широкому использованию обычного права) и нравственность содержания (т.е. соответствие имеющимся в обществе представлениям о приличиях, моральных требованиях, содержании добрых нравов).

Место правового обычая в  системе форм (источников) права  в разных странах определяется не однозначно в зависимости от различных  факторов социокультурного характера. Есть страны, которые совсем отрицают правовой обычай как форму (источник) права. Как  правило - это тоталитарные страны. В других странах правовой обычай используется как дополнительный источник права, т.е. правоприменительные  органы ссылаются на правовой обычай в том случае, если по данному  вопросу отсутствует нормативно - правовой акт. В третьих странах  правовой обычай используется как форма (источник) права наравне с другими  формами, в частности с законом. В некоторых странах правовой обычай имеет равную с законом силу только в  определенных сферах общественных отношений, например в торговых.

    1. Прецедент

Ни один источник права  не вызывает столько споров в юридической  науке, столько различных мнений и подходов, как прецедент. Это  обусловлено его сложностью как  источника права.

Правовой прецедент вышел из недр римского права, где преторы, обладавшие административно-судейскими полномочиями, издавали свои эдикты, выступавшие  моделями разрешения тех или иных правовых ситуаций. В настоящее время  прецедент присущ, в основном, странам  с англосаксонской правовой системой, которая основывается на деятельности судьи — истинном творце права. В тех или иных формах правовой прецедент используется и в других современных развитых странах. Данная форма права была характерна для всех народов на ранних этапах формирования права и государственности.

Правовой прецедент занимает важнейшее место среди форм (источников) права, так как он является не только выражением воли закона, но и отражает объективное мнение на данное дело.

Прецедент - решение судебного  органа по конкретному делу, которое  рассматривается в качестве образца  при рассмотрении таких же, аналогичных  дел13. Существует два вида прецедента: судебный и административный.

Наиболее распространенным считается судебный прецедент. Его  наличие говорит о том, что  правотворческой деятельностью  занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права.

Особенностью прецедентной формы права является его надгосударственный характер: суды одних государств могут  использовать и используют прецеденты других.

По отношению к закону прецедент находится в подчиненном  положении. Это проявляется в  частности в том, что законом  может быть отменено действие судебного  решения, и в том, что суды обязаны подчинятся в первую очередь законодательному акту. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент, как источник права, зарождается тогда, когда данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, которые содержатся в законе. В противном случае суд действует как правоприменитель, но не как законодатель. Другими словами, суд в ряде стран только применяет уже существующие в законе нормы права, но не творит новые, создавая прецедент.

Всё, что касалось судебного  прецедента как источника права  с определёнными оговорками можно  отнести и к административному  прецеденту.

Административный прецедент- это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при подобных обстоятельствах. Другими словами административный прецедент- такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах14

В России административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются  правила поведения, которые реально  действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последние. Но вопрос – «административный прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо.

У правового прецедента есть свои преимущества и недостатки. Преимуществом  можно считать больший динамизм, нежели у других источников права, так  как правоприменитель способен принять  решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире, а так же то что  прецедент — это результат  логики и здравого смысла, поэтому  правоприменитель руководствуется  своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом и исходя из этого выносит своё решение. Главным недостатком правового прецедента является возможность произвола, но и к недостаткам можно отнести отсутствие авторитета, который присущ нормативному акту.

    1. Нормативные правовые акты

Среди многочисленных форм (источников) права важное место  занимают нормативно правовые акты государственных  органов.

Нормативно правовой акт - изданный в установленном порядке  компетентными официальными органами документ, содержащий нормы права15 и характеризующийся следующими признаками:

  1. является результатом официальной правоустановительной деятельности компетентных органов и должностных лиц;
  2. содержит должностные нормы;
  3. принимается и реализуется в особом процедурно - процессуальном порядке;
  4. всегда имеет строго определенную документальную форму

Все нормативно - правовые акты, по своему характеру -  государственные. Они издаются только органами государства, в них содержится и через них  преломляется государственная воля. За нарушение велений, которые содержатся в нормативно - правовых актах, наступают  различные юридические последствия, например уголовно - или гражданско- правовые.

Нормативно правовыми  актами являются законы, декреты, указы, постановления правительства, приказы  министров, председателей государственных  комитетов, решения и постановления, принимаемые местными органами государственной  власти.

Понятие форм (источников) права