Понятие и историко - теоретические основы становления юридического прецедента

Оглавление

Введение

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение, которое одни ученые называют формами права, другие - источниками, а некоторые - формами и источниками одновременно. Источниками права можно называть материальные, социальные и иные условия жизни общества и общественные явления, которые вызывают объективную необходимость возникновения тех или иных правовых норм в частности и правовой системы в целом. В юридическом смысле источник - это внешняя форма выражения и закрепления норм права.

В соответствии с нормативистской концепцией правопонимания нормы права содержатся в нормативных актах. Однако юридическая история общества дает и иные примеры способов объективации правовых норм. Теория права выделяет также в качестве источников права договоры, правовые обычаи, и в том числе, прецедент.

Юридический прецедент – это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах. Он является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики.

Актуальность данной темы определяется не только необходимостью построения цельного учения об источниках права. Во многом возросший интерес к этому, на первый взгляд, не типичному для нашей страны источнику права объясняется идущими в мире процессами интеграции. Политические, географические, исторические и иные факторы, обусловившие обособленное развитие и различие правовых систем, в настоящее время способствуют их сближению. И хотя это не означает замены одной системы другой, все же без изучения зарубежного опыта невозможно развитие национальных правовых систем в данное время.

Таким образом, целью курсовой работы является комплексный историко-теоретический анализ юридического прецедента как источника права.

В связи с этим для достижения поставленной цели задачи рассматриваемой курсовой работы представляется необходимым свести к следующим:

• рассмотреть понятие и правовую природу юридического прецедента, а также историю развития прецедентного права;
• выявить комплекс ключевых взглядов на юридический прецедент, представленный ведущими правовыми учениями юриспруденции;
• изучить понятие, признаки юридического прецедента; 
• проанализировать влияние юридического прецедента на российское право;

Предметом исследования являются феномен прецедента и его относимость к российской правовой системе, а объектом исследования – общественные отношения, возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся по поводу применения юридического прецедента в РФ.

Методами, используемыми в данном курсовом исследовании являются: историко-правовой, диалектический, статистический,  индукция, дедукция, формально-логический, формально-юридический, системного подхода, а также сравнительно-правовой.

Теоретической основой курсовой работы являются фундаментальные труды таких российских юристов, как Бабаев, Венгеров, Мальцев, Черданцева, Марченко, Нерсесянц, Протасов, Пиголкин и др.

Курсовая работа состоит из двух глав. В первой главе анализируются понятие и особенности юридического прецедента, в том числе история становления прецедентного права. Вторая глава посвящена изучению особенностей юридического прецедента в Российской Федерации.

По результатам проведенного исследования будут сделаны соответствующие выводы, которые будут отражены в заключении данного курсового проекта.

Глава 1. Понятие и историко - теоретические основы становления юридического прецедента

1.1. Юридический прецедент: историко - правовой  аспект

В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти1.

Однако постепенно многие, наиболее удачные, с точки зрения интересов господствующего класса - рабовладельцев, положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали, таким образом, устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Прецедент широко использовался в Средние века как источник права. После того, как Вильгельм I Завоеватель захватил Англию в 1066 году, создаются королевские разъездные суды, которые от имени Короны решали дела с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право».

Прецедентное право в Англии продолжало действовать и после революции. Прецедентное право было выработано в предшествующую эпоху в системе королевских судов (общее право) и в суде лорда-канцлера (право справедливости). Это прецедентное право составляли основу английского права и превосходили по значению статутное право, обновленное во время революции.

После революции XVII века в английском праве сложилось противоречие между прецедентным правом и судейским правотворчеством. В общем праве намечалась тенденция к отходу от прецедентного права в сторону увеличения судейского правотворчества. Многие устаревшие правила не соответствовали новой ситуации в обществе, поэтому судьи общего права пытались освободить право от этих правил2.

Судебная реформа 1873—1875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее, полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор.

Принцип судебного прецедента окончательно оформился в XIX веке в связи с реформированием судебной системы в Англии. После этой реформы обязательными решениями стали решения Суда Палаты Лордов, Апелляционного суда и Высокого суда.

В XX веке произошло дальнейшее ослабление права прецедента в Англии. По заявлению лорда-канцлера в 1966 году Палата Лордов не связана своими прецедентами, и может не придерживаться своих прежних решений. Палата лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так по невнимательности.

В США в связи с особенностями государственного устройства, силу судебного прецедента имеют не только решения Верховного Суда, но и решения судов уровня штатов.

В странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве.

Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами (например, Палатой Лордов в Англии и Уэльсе) обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях (stare decisis)3.

Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы «не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами»4. Так, в Англии принято ссылаться не на закон, а на прецедент, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначно. Одними теоретиками права и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицался как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы (источника) права. Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими странами.

Таким образом, можно сделать вывод, что юридический прецедент - своего рода "эталон", "клише" для решения спора, созданный не правотворческим органом, а непосредственно судьей во время осуществления им процесса отправления правосудия. По образу и подобию данного решения должны рассматриваться впоследствии сходные юридические ситуации и другими судьями.

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением.

1.2. Понятие и правовая природа юридического прецедента в странах романо - германского и англо - саксонского права

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Юридический прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Юридический прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Как уже было сказано, юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Юридический прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.

Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме палаты лордов).

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов (law reports)5. Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права, вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - "объявляют или создают" - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму6.

В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным являются не все судебные решения, а лишь его часть. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему будут и следовать суды. Наряду с составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные. Если ratio decidenti (т.е. обязательный) является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов7.

Определение характера прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий как ratio от obiter "внутри" судебного решения, так и собственно прецедентов от фактической основы дела8. В отличие от законодателя суд не обладает свободой выбора тех норм и политики, которые он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. При этом отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.

Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении прецедента и закона, необходимо учитывать по меньшей мере три фактора:

• утрату прецедентом со второй половины XIXв. своего верховенства в правовой системе;
• неоднозначность "взаимоотношений" закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;
• надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

• решения, вынесенные высшей судебной инстанцией - палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
• решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений - гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
• решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Особенностью юридического прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности9.

С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, т.е. Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что "право по данному поводу молчит" (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона10.

Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство - в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ)11.

Следует отметить, что прецедентное право существует в Российской Федерации. Существовало оно и в СССР. В большей степени это правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.)12 был подтвержден соответствующий Конституции страны запрет на создание политических партий, в названиях которых присутствует название конкретной религии, либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в некоторых странах Европы. Например, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз).

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:

• новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда13.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Для придания единообразия регулируемым правам общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

Таким образом, можно сделать вывод, что прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права прецедент играет второстепенную роль и, скорее всего, не будет иметь то же значение, что и закон.

Глава 2. Характеристика и свойства источников права. Юридический прецедент как источник права в Российской Федерации

2.1. Понятие, сущность и классификация источников права

Слово "источник" используется в правовой науке не как самостоятельное, а в устойчивом словосочетании "источник права" и становится юридическим термином или специальным именем понятия "источник права", смысл и значение которого определяется и смыслом, вложенным в понятие "право" (а это зависит от правопонимания), и контекстом его употребления.

Теория государства и права обнаруживает самые разные научные подходы и методологические направления, с позиций которых рассматривается проблема источников. Существовали разные традиции в изложении этого вопроса, свои особенности имеют подходы к пониманию права и его источников в Древности, в Средние века, в Новое время и в XX в. Тем не менее, во всем многообразии правовых теорий можно выделить три основных подхода к пониманию источников права14.

Первый из них предполагает, что источники права – это исходная идея, сила, воля, основная норма и т.д., из которой "проистекает" право. В этом смысле нередко в качестве синонимов употребляют выражения "почва права", "основания права", "корни права", "отправная точка права" и т.д. Здесь вопрос об источниках права в значительной своей части совпадает с вопросом о сущности права и становится сердцевиной всей теории правопонимания. Такой подход в рассмотрении источников права характерен для философско-правовых доктрин, стремящихся постичь сущность права, его основные качества, объяснить социальную роль права и его значение для социализации человека и гуманизации общества.

В основе второго подхода лежит понимание права в более узком значении: право рассматривается как система "действующего", "позитивного" права. Как правило, эта часть теоретических разработок имеет своим предметом проблемы объективирования и приобретения нормами права общеобязательного характера. Теории этого класса чаще относят к источникам права формы внешнего выражения права или, в некоторых случаях, систему "правообразующих" факторов, определяющих характерные черты содержания права.

Третий подход характерен для правовых концепций, которые можно назвать переходными. Эти концепции имеют разную степень логичности, завершенности, стройности. Однако их объединяет одна ярко выраженная черта – попытка во всех возможных вариантах совместить принципы позитивизма и так называемого "юридического натурализма". Такой путь приводит к "многоуровневому", или "интегративному", подходу в правопонимании15.

Подводя итог ретроспективному обзору проблемы источников права, можно сделать вывод о том, что до начала XIX в. источники права не были самостоятельным предметом исследования, т.к. понимались лишь как часть учения о праве и рассматривались как основа правопонимания. Актуальность проблемы источников права в их формально-юридическом значении увеличивалась параллельно с укреплением господства позитивистских теорий правопонимания, для которых зачастую философско-правовой вопрос об источнике права был решен однозначно в пользу государства (воли государства).

Необходимо подчеркнуть, что важнейшим признаком, превращающим формы внешнего выражения права в источники права, является официальное признание за определенной формой выражения норм характера источника, т.е. придание ему способности содержать подлежащие неукоснительному исполнению нормы. Официальное признание отдельных видов форм выражения социальных правил в качестве источника создает возможность отыскать в них правила, на основе которых компетентные государственные органы не только вправе, но и обязаны основывать свои решения16. В этом смысле установление исчерпывающего перечня внешних форм юридических норм фактически указывает и правоприменителю, и правопользователю место нахождения общеобязательных, признаваемых и защищаемых государством правил поведения и создает необходимое условие для правоприменения. Фактически мы имеем дело с источником права не в качестве правообразующего фактора, а с источником готовых, уже созданных, существующих и действующих норм права, которые приобретают способность к реализации благодаря тому, что содержатся в официально признанных источниками формах.

Итак, источники права в формально-юридическом смысле есть не что иное, как особая ипостась внешних форм выражения права, определяющая для участников реальных правоотношений местонахождение и ряд право-употребительных свойств подлежащих применению норм позитивного права17.

Источник права проявляет свое содержание и сущность через систему системных связей, причем – в динамике их развития. Система источников права – это не только их совокупность. Характер системы обусловливается взаимосвязанностью отдельных видов источников права. Свойства каждого из них определяют целостность свойств системы, которая не может быть сведена к простому суммированию свойств источников права, а представляет собой качественные признаки целого.

Важнейшей стороной системы является ее динамический аспект – внутренняя организация источников права, их функциональность, упорядоченность взаимодействия, что, в конечном итоге, определяет целостность всей системы.

Необходимо отметить, что система источников права отвечает всем необходимым принципам, позволяющим использовать системный метод для организации исследования источников права как с точки зрения их внутренней организации и взаимодействия, так и с точки зрения их взаимодействия с внешней средой, т.е. способности выступать в качестве самостоятельного элемента системы более высокого порядка. К системным принципам источников права можно отнести:

1. структурность;
2. внутреннюю системность структурных элементов, выступающих в виде подсистемы;
3. целостность;
4. взаимозависимость системы и ее внешней среды18.

Рассмотрение источников права как целостной системы позволяет выявить и рассмотреть совокупность ее отличительных свойств, без учета которых трудно судить о перспективах и темпах ее развития. К ним в литературе относится: организованность, целостность, сложность, инерционность, синергетичность19. Эти качества относятся к разряду фундаментальных, закладывающих основу как статических, так и динамических характеристик системы источников права.

Организованность, характеризующая уровень налаженности системы, обеспечивает сосредоточение действий системы, благодаря концентрации ресурсов и фокусировании свойств, достигаемое на основе функциональной взаимодополняемости элементов данной системы, что позволяет разрешать актуальные противоречия системы. Организованность источников права обеспечивает организованность всего правового воздействия на общественные отношения. Каждый отдельный вид источников права имеет свои свойства, определяющие их юридическую природу, роль и место в системе источников права, и выполняет свою функциональную нагрузку.