Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Понятие и общая характеристика судебного прецедента как источника права

Введение

В настоящее время в Российской Федерации продолжаются процессы, которые способствуют изменению социально-экономической сферы жизни. Данные процессы ставят задачи, решение которых не представляется возможным без наличия действенных методов и определенных регуляторов. Механизм права – это один из основных социальных регуляторов наряду с традиционными механизмами - моралью и нравственностью. А нормативно-правовой акт является средством объективации правовых норм.

Вместе с тем, нормативный правовой акт, как источник права, имеет объективные недостатки, причины которых коренятся в римской правовой традиции, которая положена в основу правовых систем стран континентальной правовой и России в том числе. К таким недостаткам относятся:

В соответствии с этим в отечественной правовой системе заметно повышается роль судебных органов в сфере правотворческой деятельности, дополняющие действующее правовое регулирование наряду с органами законодательной и исполнительной власти, восполняя проблемы и искореняя ситуации правовой неопределенности. В данной цепочке, казус официального признания правотворческой роли судебных органов приобретает особенное значение на данном настоящем этапе развития российского государства.

Актуальность данной проблемы, как мне кажется, предельно очевидна. В настоящее время на Российской правовой арене утверждение прецедента как источника права в России является одним из самых обсуждаемых вопросов. Мнения у всех разные на этот счет – от полной и безоговорочной поддержки до категорического и бесповоротного отрицания. При такой огромной популярности этой проблемы, естественно, не существует единого подхода даже к пониманию такого многогранного понятия как «прецедент».

Объект исследования – становление и развитие прецедентного права.

Предмет исследования – выявление сущности судебного прецедента как источника права.

Цель данной курсовой работы состоит в том, чтобы рассмотреть судебный прецедент как источник права, а также анализ возможности его применения в качестве источника права в условиях правовой системы России.

Достижение поставленной цели было обусловлено разрешением следующих задач:

Информационной основой данной работы являются основные нормативно-правовые акты, материалы судебной практики, учебная, научная и специальная литература.

Курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников и литературы.

Глава 1. Понятие и общая характеристика судебного прецедента как источника права.

Судебный прецедент: понятие и содержание.

Как известно, теория права вычленяет четыре источника права: нормативно-правовой акт, нормативный договор, правовой обычай и судебный прецедент. Сейчас широко обсуждается вопрос появления и существования в правовой системе современной России такого исключительного явления как судебный прецедент. Поэтому подходов к его пониманию и форм его проявления множество. В данном вопросе представляется необходимым разобрать понятие и признаки судебного прецедента для того, чтобы дать определение данного явления.

Прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis – предшествующий) представляет собой определенное действие или решение, которое в последствии при аналогичных обстоятельствах рассматривается как некий эталон, образец. Следует заметить, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» вкладывается другой смысл, чем тот, который заложен в английской доктрине прецедента, – прецедент отождествляется с решением суда, которое не встречалось ранее в судебной практике1, что является не совсем правильным. В данной ситуации речь может идти о факте, который раньше не замечался в практике, но не о прецеденте как источнике права, так как суды рассматривают и принимают свои решения по большому количеству дел и не каждое из них соответственно становится прецедентом.

Правовой и юридический прецедент рассматриваются в науке как совершенно равнозначные понятия. Смотря, каким органом создан прецедент, выделяют судебные и административные прецеденты2.

Как вид правового прецедента, судебный прецедент может рассматриваться в двух разных смыслах: узком и широком. В узком смысле принято понимать решение суда, которое вынесено по определенному делу, использующееся в качестве эталона при разрешении подобных дел в будущем. В основе понимания широкого смысла судебного прецедента лежит знаменитый «принцип подобия» Генри Брактона, который был сформулирован им еще в 13 веке. Он гласит: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia(подобное к подобному)». Исходя из этого принципа, общепринято, что в понятие «судебный прецедент» входит следующее:

Иначе, в узком смысле в понятие судебный прецедент входит только юридическая часть судебного решения, содержащая лишь ту правовую норму, в соответствии с которой должно быть вынесено конкретное решение. А в широком смысле в судебный прецедент входит не только юридическая часть судебного решения (ratio decidendi), а еще и мотивировочная (obiter dictum), которая обосновывает принятие решения по данному делу.

В отечественном праве присутствуют разные подходы к восприятию понятия «судебный прецедент». Отечественные исследователи дореволюционного периода практически не отличали судебный прецедент в узком и широком смыслах. Так, Г.Ф. Шершеневич под судебным прецедентом определял судебное решение, которое состоялось по частному делу, которое возможно станет образцом разрешения подобных случаев в будущем. При этом он выделял, что вынесенное решение суда, в качестве судебного прецедента, может проявляться в двух видах. Во-первых, в виде разъяснения уже существующей нормы права и, во-вторых, в виде создания новой нормы при молчании закона или обычая3. Другой известнейший отечественный ученый-правовед Е.Н. Трубецкой определял судебный прецедент как решение конкретного случая, которое впоследствии становится общей нормой права для всех подобных случаев. По его точке зрения, прецедент является древним источником права, исследователь так же обращает внимание, что рабство в Англии было искоренено именно с помощью прецедента, а важнейшие государственные органы и конституционные процедуры работают на основе прецедента. В то же время, Е.Н. Трубецкой отождествляет обычай и прецедент, выделяя, что «в сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент»4. Тем не менее, жестко критиковал данный подход Н.М. Коркунов, обращая внимание, что судебная практика имеет много схожего с обычаем. Но он так же не отрицает существенные различия, которые все же имеются и которые не позволяют их приравнивать. Обычай складывается совершенно неосознанно, а судебная практика, как закон, формируется в силу сознательного стремления к воплощению юридической нормы. Иная разница судебной практики и обычая заключается в создании судебной практики не обществом, a определенным учреждением. Российский историк права Ф.В. Тарановский понимал под судебным прецедентом «первое решение суда по вопросу, не предусмотренному ни юридическим обычаем, ни законом, получает значение судебного прецедента, то есть такого предшествующего случая, который имеет значение нормативного факта при последующих судебных решениях»5.

В отечественной научной литературе имеют место быть различные подходы к пониманию тезиса «судебный прецедент». Как правило, отечественные исследователи, особенно дореволюционного периода не отличали судебный прецедент в узком и широком смысле, а некоторые, даже отрицали его существования как отдельного источника права в России.

Стоит отметить, что в отечественных научных трудах проблема судебного прецедента поднималась впервые в трудах дореволюционных юристов-классиков в конце XIX – начале XX веков такими учеными как С. А. Муромцевым, Ю. С. Гамбаровым, М.М. Ковалевским и другими. До их научных работ практически не было работ, которые бы уделяли должное внимание судебного прецедента в частности судебного правотворчества в целом для отечественного права. Считается, что одной из причин возникшего интереса к прецедентному праву стала судебная реформа конца XIX века, в ходе которой были изданы Судебные уставы 1864 года, упорядочилась вертикаль судебной власти, на законодательном уровне организовывалась работа судей. Также определенную роль в этом вопросе сыграл повышенный интерес отечественных ученых того периода к зарубежной, в основном европейской науке, в которой судебный прецедент пользовался особой популярностью.

Современные авторы, давая понятие судебного прецедента, в основном, придерживаются точки зрения дореволюционных исследователей и обозревают его с точки зрения широкого подхода. П.А. Гук на основании исследования признаков судебного прецедента сформулировал следующее определение: «Судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры (судопроизводства), содержащее правовое положение (правовую позицию, принципы), опубликованное в официальных сборниках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем»6.

Особое место в происхождении представлений об источниках судебного права в России занимает советский период, особенностью которого стало почти полное (за исключением дискуссий в последние годы существования СССР) прекращение споров по вопросам отнесения судебного прецедента или судебной практики к источникам российского права.

Это было вызвано, во-первых, «засилием советской анти буржуазной» идеологии, в соответствии с которой все прозападные институты права, соответственно, включая судебный прецедент, являлись продуктом англо-саксонской правовой семьи, объявлялись несоответствующими советскому государству и праву. Во-вторых, тотальной властью государственного аппарата, прежде всего исполнительной ветви власти, контролирующей действия как законодательных, так и судебных органов. В таком подчиненном положении суды часто были не способны исполнять свои непосредственные обязанности по решению дел, не говоря уже о правотворческих начинаниях. В-третьих, преобладание нормативистского право понимания не позволяло признать в качестве источника права ничего, кроме закона.

Современные ученые, которые придерживаются критического отношения к судебному правотворчеству в России, выдвигают те же факты и аргументы, что и их предшественники советского периода. Например, наличие закрепленного в основном законе принципа разделения ветвей власти, обозначающие суд как судебную власть, а парламент как законодательную. Соответственно, постановления Пленумов Верховного Суда России и решения Конституционного суда РФ не могут являться источником права, так как они представляют собой либо актами толкования признанных источников – законов, указов и тому подобное, либо рекомендации исключительно для судебных органов по применению законов. Иная судебная практика, будто заполняющая пробелы законодательства, является лишь суждениями и решениями по аналогии с законом или правом в целом.

Кроме того, множество современных ученых, такие как А. Г. Карапетов, В. М. Жуйков, С. А. Иванов, Р. З. Лившиц и другие, не разделяют судебный прецедент и практику, и считают практику суда в целом источником российского права.

На основании разных точек зрения и разнообразия подходов для понимания судебного прецедента, представляется возможным сформулировать определение данного правого термина. Под судебным прецедентом подразумевается решение суда по конкретному делу, которое содержит правовую норму, которая искользуется для разрешения подобных дел в будущем. Данное понятие имеет ряд отличительных признаков, позволяющих не спутать его с другими источниками права:

Создание судебного прецедента судебными органами. Как известно, судебный прецедент всегда создается в ходе судебного процесса. Это определенная форма выражения новых правовых норм, новое толкование старых законов и изложение их в своих решениях. Соответственно, не каждый судебный орган имеет право на создание новых норм, а только те органы, которые стоят на вершине судебной лестницы.

Так, И.Ю. Богдановская в своей диссертации отмечает: «Судебные прецеденты создаются не всеми судами, а только судами, имеющими статус вышестоящих. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы»7.

В Англии, как в одной из стран, где судебный прецедент популярен, эти правила исключительны. Решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов соответственно. Тем не менее, решения, которые приняты Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов, а решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма большое значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда. Естественно, обязательные прецеденты образуются только решениями Верховного суда и Палаты лордов.

Применение судебного прецедента в Канаде также довольно специфично, что обусловлено, прежде всего, федеративным устройством страны с сосуществованием различных правовых систем в отдельных регионах. В частности, в Квебеке действует романо-германская правовая семья, а не англо-саксонская. Особенности судебного прецедента проявляются в том, что: судебный прецедент выступает не только в форме решений высших судебных органов государства, но и в форме практических указаний, которые признаются и используются как «правила практики» всеми канадскими судами8.

В ФРГ огромным авторитетом обладают решения Федерального Конституционного Суда, в Италии – Кассационный Суд, а в области конституционного права – Конституционный Суд.

В России, хотя и официально нигде не закреплено, таким правом обладают Конституционный Суд, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд.

Перспективное и ретроспективное действие судебного прецедента во времени. Судебный прецедент как источник права имеет исключительную особенность, которая позволяет говорить об его определяющем характере во времени. «Определить точную дату вступления судебного прецедента в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент может содержаться как в единичном судебном решении, так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента»9 - как справедливо замечает И. Ю. Богдановская. Такие особенности формирования и существования судебного прецедента позволяют выделить его характерную черту – обратную силу.

Так, суд может использовать прецедент и к фактам, возникшим после создания новой нормы, и к фактам, были до создания новой нормы, и находятся на судебном рассмотрении. В первом обстоятельстве имеет место «настоящее» (перспективное) действие судебного прецедента. Во втором обстоятельстве, когда суд использует новую норму к фактам, возникшим до ее появления – действие судебного прецедента именуется «ретроспективным». Принято различать полное и ограниченное ретроспективное действие судебного прецедента. Полное ретроспективное действие образовывается, когда новая прецедентная норма применима ко всем случаям, возникшим до образования данной нормы. А ограниченное ретроспективное действие прецедента создается, когда новая правовая норма применяется к тем случаям, которые присутствовали до ее образования, при условии, что конечное судебное решение не было принято на момент образования новой прецедентной нормы.

Судебный прецедент обязателен к применению. Обязательность использования судебного прецедента основывается на доктрине прецедента, окончательно установившаяся в Англии в начале XIX века и изначально обрела некую «жесткую» форму. Позже принцип обязательности прецедента установился в других странах англо-американской правовой семьи: США, Канаде, Австралии и других. В настоящее время во всех странах «общего права» преобладает переход к принципу «гибкого» прецедента, который позволяет судам переоценивать принятые прецеденты. Однако, данное положение не уменьшает значения и авторитета прецедента, которое выработано в ходе долгой многовековой деятельности судов.

В России особому значению придаются решения Конституционного Суда, постановления Пленума Верховного и Высшего Арбитражного судов, потому что избегание использования закрепленных в данных актах решений может привести к его отмене.

Обязательное официальное опубликование судебных прецедентов. Официальное издание представляет собой «один из главнейших способов соблюдения принципа гласности в нормотворческой деятельности органов публичной власти»10. Роль судебного прецедента в странах англо-американской правовой системы в большей мере доказывается официальным и обязательным изданием важных и значимых вердиктов высших судебных органов в специализированных изданиях. Официальные сборники для издания судебных вердиктов существуют практически во всех странах англо-американской системы права, например, в таких как, Англия, США, Франция, ФРГ, Испания, Швейцария и другие страны. При этом среди юристов «общего права» дискуссионным остается вопрос о возможности ссылаться на официально не опубликованные решения. В американских судах, например, не разрешается ссылаться на официально не опубликованные прецеденты.

В России судебные вердикты также издаются в официальных сборниках. Вердикты Конституционного Суда России издаются в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации», вердикты Верховного Суда – в «Бюллетене Верховного Суда РФ», вердикты Высшего Арбитражного Суда – в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

Кроме того, судебный прецедент отличается казуистичностью, потому что создается на основании фактических положений конкретного дела, а также высоким значением, что характеризуется, главным образом, местом суда, который образовал данный прецедент, в иерархии судебной системы. Указанные характерные черты представляют возможным отличать судебный прецедент как источник права в ряду других правовых явлений.

Вместе с тем, довольно часто в научной литературе можно столкнуться с отождествлением понятий «судебный прецедент» и «судебная практика», что представляется не корректным, поскольку данные понятия отражают хотя и близкие, но все же различные правовые явления. В связи с этим полагаем необходимым различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика».

Следует обратить внимание, что отношение к судебному прецеденту, как в дореволюционной, так и в современной России, неоднозначно. Одни ученые признают классический прецедент, который отличен от судебной практики, в качестве полноценного источника отечественного права (Е. Н. Трубецкой). Другие ученые полностью отрицают судебный прецедент как самостоятельный источник права в России. В частности Л. И. Петражицкий и И. А. Покровский категорически возражали против активной правотворческой роли судов . Третьи приравнивают судебный прецедент к судебной практике и относят судебное правотворчество к источникам права (Ф. В. Тарановский). Четвертые разделяют судебный прецедент и судебную практику, утверждая, что только последняя является источником права.

Защитники судебного прецедента и судебной практики выдвигают свои обоснованные контраргументы. Например, Жуйков Виктор Мартенианович утверждает, что: «Выполняя свои обязанности, восполняя пробелы и разрешая проблемы в законодательстве, суды в настоящее время вынуждены создавать право, иначе их деятельность станет просто не эффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от него вправе ожидать общество: они не будут защищать право, а способствовать его разрушению»11.

Также те, кто безоговорочно признает именно судебный прецедент (не судебную практику) в качестве источника российского права, близки к выше обозначенным позициям. Так, Т. Н. Нешатаева пишет: «…в российском праве, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент существовал как источник права всегда. Более того, опосредованно он неизменно таковым и признавался, но при этом в научных работах метафора «источник права» к результатам судебной деятельности не применялась»12.

В соответствии с взглядами противников и сторонников судебного правотворчества необходимо заметить, что «совершенно справедливо отмечается в литературе, в России под судебным прецедентом понимают несколько иное юридическое явление, чем, например, в английском праве, потому что мы развивались в другой исторической среде»13.

Причина неклассического позиционирования судебного прецедента в России заключается в том, что он полностью «растворяется» в судебной практике. Но судебная практика – это более объемное понятие, включающее в себя все множество судебных решений, объединяющих как судебные прецеденты, так и иные постановления, не являющиеся источниками права. Отличительной особенностью судебных прецедентов становится то, что на их основе в дальнейшем неограниченное число раз принимается одно и то же решение. При этом все последующие данному прецеденту тождественные постановления нельзя отнести к источнику права, они будут лишь «рядовыми» актами суда, принятыми, на основе прецедента. И в таком контексте уже нельзя бессмысленно вести речь о признании либо непризнании судебного прецедента в качестве источника отечественного права.

1.2 Виды судебных прецедентов

В юридической литературе можно встретить различные классификации судебных прецедентов. Однако, основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента.

По юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убеждающие. Обязательным прецедентом (binding precedent) является юридически обязательное решение высшего судебного органа, которому надлежит следовать при разрешении аналогичных дел. В Англии, как было сказано выше, такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны. Убедительный прецедент (persuasive precedent) – это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать их при решении схожих дел, и не могут проигнорировать его. В качестве убедительных прецедентов выступают, например, obiter dictum решений суда Палаты Лордов; решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим судам; все решения судов одного уровня; решения судов других государств стран общего права и др.

Вместе с тем, в соответствии с точкой зрения доктрины прецедента, не все, что изложено в судебном решении по конкретному делу является обязательным и становится основой для разрешения аналогичных дел. В этой связи английский профессор Р. Кросс замечает, что «не все, что утверждает судья в ходе обсуждения своего решения, будет прецедентом»14. Любое решение английского суда принято делить по юридической силе на две части – ratio decidendi (обязательная часть решения) и obiter dictum (рекомендательная часть). Однако такое разделение судебного решения во многом виртуально, поскольку ни один судья в своем решении не указывает, что в нем является ratio decidendi, а что obiter dictum.

К настоящему времени сложились два основных подхода в понимании того, что есть ratio decidendi судебного решения: традиционный (классический) и современный. Сторонники классического подхода (Р. Кросс, Р. Уолкер, Кэмпбелл) говорят о ratio decidendi как о правовой норме, заложенной в прецедентном решении, на основе которой суд разрешает конкретное дело. Следование классическому подходу представляется наиболее справедливым в тех случаях, когда ratio decidendi первоначального прецедента не перенесло существенных изменений вследствие его толкования при разрешении более поздних аналогичных дел и как следствие отсутствуют существенные различия между описательным и императивным значением ratio decidendi. Однако отсутствие единых и четких правил определения прецедентов, а также различие между фактическими обстоятельствами последующих дел приводят к существенному изменению содержания ratio decidendi первоначального дела по отношению к его описательному значению. В этих условиях возрастает роль «современного» подхода к определению ratio decidendi, который заключается в более абстрактном его понимании как необходимого правового основания для разрешения конкретного дела. Тем не менее, это не означает, что традиционный подход устарел и не применяется в английской судебной практике.

Obiter dictum (попутно сказанное), в отличие от ratio decidendi, не обладает обязательностью применения, однако всегда учитывается судьями, но имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и оказывает помощь судьям при рассмотрении аналогичных дел в будущем15.

Исследователями выделяются следующие формы obiter dictum. Во-первых, obiter dictum как попутно сказанное, может представлять собой:

Во-вторых, obiter dictum может выступать в качестве вывода суда по итогам обсуждения спорного пункта, который при иных обстоятельствах дела мог бы быть ratio. И, в-третьих, obiter dictum впоследствии будет оцениваться как слишком широко изложенное ratio, которое «в результате последующего толкования и применения презумпции о неприменении широких правовых принципов стало obiter dictum».

Различные obiter dictum обладают различной степенью авторитета. Так, в качестве примера можно привести дело Donoghue (1932), в ходе рассмотрения которого был сформулирован «принцип заботы о ближнем». Этот принцип представлял собой по сути obiter dictum, поскольку его содержание было гораздо шире, чем требовалось по делу, но, несмотря на это, указанный принцип лег в основу ответственности за небрежность и неоднократно применялся судами на практике. Кроме того, степень убедительности obiter dictum зависит от места суда в судебной системе, от престижа самого судьи, точности проведенного им анализа, а также иных обстоятельств.

Как отмечалось выше, судебная практика не выработала единого метода выделения в судебном решении ratio decidendi и obiter dictum, в этих условиях на помощь пришла английская правовая доктрина, предложившая несколько способов, среди которых выделяют метод профессора Уэмбо (конец XIX в.) и метод доктора Гудхарда (начало XX в.).

Метод Уэмбо, получивший название метода инверсии, основывается на понимании ratio decidendi как общего правила, без которого любое дело было бы разрешено иначе. Профессор Уэмбо предлагал сформулировать предполагаемую правовую норму и заменить его обратным по смыслу. После чего следует ответить на вопрос: мог бы суд в данном случае вынести прежнее решение? Если ответ будет отрицательным – то данная правовая норма является ratio, если утвердительным – то это obiter dictum.

В судебной практике используется также метод доктора Гудхарда, предусматривающий два этапа поиска ratio в судебном решении. На первом этапе необходимо установить, какие факты дела, судья его рассматривавший, считал существенными. Факты относительно лица, места, времени, рода, суммы не считаются существенными, если иное не будет прямо указано судьей при рассмотрении дела. Второй этап заключается в выведении правового принципа (ratio) на основе выделенных материальных фактов. По мнению Р. Кросса, данный метод имеет большую ценность, нежели метод Уэмбо, поскольку он менее узок и, следовательно, наиболее подходит для выработки правовой нормы, которую судья считает необходимым основанием своего решения.

Кроме разделения прецедентов по юридической силе их также принято разделять по содержанию на: креативные прецеденты (original precedent) и прецеденты толкования (declaratory precedent). Креативные прецеденты создают новую правовую норму, а прецеденты толкования трактуют уже существующую статутную или прецедентную норму. В настоящее время ввиду усиления роли статута в английской правовой системе подавляющее число прецедентных судебных решений являются именно прецедентами толкования. В правовой литературе стран англо-американской правовой семьи нет единого мнения о том, к какому праву следует относить прецеденты толкования – к прецедентному или статутному праву. Некоторые авторы полагают, что прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде» и их следует относить к статутному праву, другие же стоят на противоположной позиции и относят их к прецедентам.