Понятие и предмет банковского права
ВВЕДЕНИЕ
Наверное, никто не сможет указать точное время возникновения права. Однако, однозначно можно утверждать, что вместе с появлением такого феномена как право, появилась и проблема эффективности права, поскольку право нужно лишь постольку, поскольку оно способно реально воздействовать на общественные отношения. Многие великие мыслители пытались найти рецепт идеального закона, идеального права, которое было бы максимально эффективным. Но с развитием и усложнением общества менялось и право, делая проблему его эффективности все более актуальной. И сколь долго будет существовать постоянно изменяющееся право, столь долго проблема эффективности права будет оставаться актуальной.
Банковский кодекс Республики Беларусь создал основу для развития банковской системы и банковской деятельности. Именно данная сфера общественных отношений нуждается в настоящий момент в скорейшей стабилизации и развитии, поскольку именно от нормального функционирования банковской системы во многом зависит состояние экономики страны и благосостояния граждан. А на сегодняшний день банковская система находиться в несоразмерно худших условиях, по сравнению с другими отраслями экономики, что не раз отмечалось Президентом Республики Беларусь. Именно вследствие вышеуказанных причин изучение проблемы эффективности именно банковского права является как никогда актуальным.
Общеизвестно определение цивилизации, данное в свое время Чарлзом Дарвином: «Цивилизацией считается уже та стадия существования сообществ человеческих существ, на которой на смену натуральному обмену в хозяйстве приходит разделение труда с введением его эквивалента — денег». Иными словами, на любом историческом отрезке переход от натурального хозяйствования к товарно-денежным отношениям невозможен без развития банков и банковского дела, и наоборот — как это было в первые годы советской власти — возврат к натуральному хозяйству сопровождается исчезновением банков, сворачиванием банковской системы.
Банковская система—
При этом наиболее
эффективным регулятором
Вопрос о месте
банковского права в системе
права в настоящее время
В 1990-х годах с изменением политического и экономического устройства Беларуси резко выросло значение банков и банковской деятельности, устойчивости банковской системы страны, составляющей фактическую основу экономической безопасности государства. В результате возникшей государственной необходимости в отдельном самостоятельном регулировании банковских отношений банковское право получает бурное развитие и постепенно становится самостоятельной отраслью права. Однако вопрос о месте банковского права в правовой системе окончательно не разрешен.
ГЛАВА 1
ПОНЯТИЕ И ПРЕДМЕТ БАНКОВСКОГО ПРАВА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ
1.1 Понятие банковского права Республики Беларусь
Функционирование банковской системы на протяжении длительного времени исследовалось преимущественно с экономической точки зрения. Правовое регулирование банковской деятельности осуществлялось разрозненно, фрагментарно.
Понятие «банковское право» появилось относительно недавно и до сих пор вызывает многочисленные споры среди ученых. Отсутствует единство мнений по поводу сущности банковского права, его природы и места в системе права. Как справедливо отмечено А.А.Вишневским, банковское право представляет собой устоявшийся термин без устойчивого содержания [ 2, c. 11]. Более того, высказываются сомнения относительно правильности использования этого термина.
Несмотря на разногласия, большинство авторов сходится в том, что банковская деятельность нуждается в повышенном внимании со стороны и законодателя, и теоретиков. Предельно простое объяснение этому факту дано французскими учеными К. Гавальда и Ж. Стуфле: «Пуская в обращение деньги, предоставляя с помощью кредитов средства платежа экономическим агентам, банки частично выполняют функцию, которую государство всегда рассматривало как привилегию правителя, а именно, эмиссию денег. Властители прежних веков видели в ней источник прибылей. Современные государства стремятся, контролируя объем денежной массы (прямо или через посредство центрального банка), получить в свое распоряжение контроль над существенными полномочиями в экономической деятельности. В этих условиях неудивительно, что банковская деятельность является объектом строгого государственного контроля, необходимого как для укрепления авторитета государственной денежной политики, так и для охраны интересов вкладчиков».
Как представляется, речь следует вести не столько о банковском контроле, сколько о банковском регулировании. И в этом аспекте одним из основных средств должно стать правовое регулирование. В Республике Беларусь его начало было положено принятием в 1990 г. законов «О Национальном банке Республики Беларусь» и «О банках и банковской деятельности в Республике Беларусь»[8].
В Советском Союзе правовое регулирование банковской деятельности осуществлялось различными отраслями права. Горизонтальные правоотношения, которые складывались между юридическими лицами по поводу кредитования, открытия счетов, осуществления расчетов и иных операций, объединялись под названием «расчетные и кредитные правоотношения» и регулировались нормами гражданского права. В связи с этим банковское право считалось институтом гражданского права. Отдельные ученые до сих пор склонны относиться к банковскому праву как к составной части гражданского права (институту или подотрасли).
О.М. Олейник по этому поводу справедливо отмечает: «Мало того, что такое объединение производилось и производится весьма условно, - само регулирование затрагивало только внешнюю оболочку правоотношений, не создавая механизмов отражения потребностей субъектов. В качестве субъектов правоотношений рассматривались плательщик и получатель денег, а обязательство платежа иногда даже рассматривалось только как элемент коммерческого договора. При этом на законодательном уровне не регулировались межбанковские расчеты, корреспондентские отношения банков и прочие[11, с. 12].
Полагаем, что в рамках гражданского права полноценное регулирование банковских правоотношений невозможно, так как эти правоотношения не в полной мере соответствуют принципу юридического равенства сторон. На практике гражданско-правовое нормирование приходилось сочетать с финансово-правовым, регулирующим функционирование банков, действовавших на территории СССР. При этом нужно учесть, что все банки и денежные средства, с которыми они работали, были государственными. Как результат - отношения, возникавшие в связи с организацией и деятельностью банковской системы, являлись публично-правовыми. В связи с этим некоторые авторы полагали, что банковское право является институтом или подотраслью финансового права [12, с. 16]. У данной точки зрение также сохранились последователи. Однако она, как и предыдущая, характеризуется определенной однобокостью.
Своеобразным ответвлением от данной концепции можно назвать подход к банковскому праву А.Г. Братко, который считает, что банковское право как самостоятельная отрасль «надстройка над гражданским правом», регулирует лишь публичные правоотношения, возникающие в процессе банковской деятельности [5, c.20-31]. Соответственно клиенты кредитных организаций являются не субъектами банковского права, а субъектами денежно-кредитных отношений в той части, которая регулируется гражданским правом.
Ряд ученых выступает за включение отношений, участниками которых являются кредитные организации, в состав хозяйственно-правовых. В этом аспекте интересно заметить, что в 20-х гг. XX в. возникла так называемая теория «двухсекторного права». Ее основоположником был П.И. Стучка, который различал гражданское и хозяйственно-административное право. Согласно данной концепции хозяйственно-административное право регулирует отношения, складывающиеся в социалистическом секторе экономики, тогда как сфера применения гражданского права - частный сектор экономики. По мнению автора концепции и его сторонников, между указанными секторами и соответственно между хозяйственно-административным и гражданским правом идет антагонистическая классовая борьба. С отмиранием частного сектора экономики гражданское право должно исчезнуть, переродиться в хозяйственно-административное. «Единому Госплану должна соответствовать сложная, единая организация производства, единая система общественных отношений, одним словом, единое советское гражданское или хозяйственное право».
Однако уже «послевоенная концепция хозяйственного права», авторами которой были В.В. Лаптев, В.К. Мамутов, Г.М. Свердлов и др., синтезировала в хозяйственном праве «горизонтальные» (возникающие между хозяйствующими субъектами), «вертикальные» (существующие между хозяйствующими субъектами и органами государственной власти и местного самоуправления) и внутрихозяйственные (складывающиеся между подразделениями предприятий) отношения. Как представляется, при таком подходе к хозяйственному праву банковское право действительно можно рассматривать как его структурную единицу. Полагаем, однако, что банковское право «тяготеет к хозяйственному», но не входит в него [4,с.11 ].
Еще одна точка зрения заключается в том, что и хозяйственное, и банковское право нередко рассматривают лишь как отрасли законодательства, но не права. Не вдаваясь в аргументацию сторонников и противников данной концепции, считаем необходимым отметить следующий существенный момент. Законодательство является йсточником - формой права, т.е. элементы права, представляют собой содержание элементов законодательства. Выделяя в законодательстве и праве разные элементы и объем, мы получаем несовпадающие форму и содержание. Поэтому представляется очевидным, что законодательство должно иметь ту же структурность, что и право.
В настоящее время большинство авторов, исследующих вопросы банковской деятельности, выделяют банковское право в самостоятельную отрасль (либо полагают, что оно станет отраслью в ближайшее время). Данный подход представляется не только наиболее обоснованным, но и самым плодотворным с научной точки зрения. Непризнание самостоятельности банковского права, отсутствие теоретического обоснования его как отрасли влекут к пороку целостности в изучении правовых аспектов банковской деятельности. Банковское право исследуется фрагментарно, бессистемно, что значительно ухудшает качество получаемых выводов.
Нередко высказывается мнение о том, что банковское право представляет собой комплексную отрасль. Предложение различать в пределах системы права две категории отраслей - основные и комплексные - было выдвинуто В,К. Райхером еще в 1947 г. Эта идея получила дальнешее развитие в трудах О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородского с других ученых. Ю.К.Толстой отмечает следующие признаки, позволяющие разграничивать основные и комплексные отрасли. Во-первых, если основные отрасли обладают предметным единством, то комплексные - нет. Во-вторых, основные отрасли не должны включать нормы других отраслей права. И, наоборот, комплексные отрасли гармонично сочетают нормы различных отраслей права. В-третьих, основные отрасли имеют специфический метод правового регулирования общественных отношений. У комплексных отраслей такой метод отсутствует. Нужно заметить, что у данной теории было множество противников, однако она продолжает жить до сих пор и применяется, в том числе, и по отношению к банковскому праву.
В качестве условий, способствующих формированию банковского права как отрасли, выделяют:
- создание двухуровневой банковской системы и ее становление;
- возникновение новых банков;
- эволюция денежного рынка и рынка финансовых услуг.
Нужно подчеркнуть, что активное развитие банковской системы - явление, характерное не только для нашего государства. Это общемировая тенденция, связанная с возрастанием роли финансовых инструментов в экономике. Банковские системы большинства государств развиваются экстенсивно и интенсивно, содержание банковской деятельности все более расширяется. В конце XX в. ученые начали говорить о наличии четвертой ветви государственной власти (наряду с законодательной, исполнительной и судебной) - так называемой банковско-финансовой. В связи с этим возрастает и роль банковского права. Однако есть ли основания для выделения его в самостоятельную отрасль?
При ответе на данный вопрос следует исходить из того, что юридическая норма регулирует поведение на уровне поведенческой операции, институт - поступка, отрасль - деятельности. В.К. Райхер обязательными условиями признания отрасли права считал наличие самостоятельное предмета регулирования, крупную значимость общественных отношений и достаточно обширный объем соответствующего нормативного материала. Л.И. Дембо отмечал, что предпосылками отдельной отрасли права являются: а) наличие соответствующей области общественных отношения; б) определенное единство данного комплекса общественных отношений; в) существование у господствующего класса объективно обусловленного интереса в самостоятельном регулировании данного комплекса отношений.
И.В. Павлов исходил из того, что в отрасль права могут выделяться общественные отношения, являющиеся однородными, имеющие принципы регулирования и методы правового воздействия, если выделение этих отношений в самостоятельную сферу правового регулирования диктуется интересами господствующего класса.
Наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой при выделении отрасли права нужно исходить из определяющего значения предмета регулирования, учитывая при этом, что отрасль права характеризуется также наличием особого метода правового регулирования. Относительно банковского права в качестве дополнительных обоснований его как отрасли иногда называют также наличие общественной потребности и государственного интереса в регулировании банковских правоотношений (и, как результат, существование специальных источников права); наличие специфических понятий и категорий; законодательное закрепление принципов банковского права; и др.
1.2 Предмет банковского права Республики Беларусь
Любая отрасль права регулирует общественные отношения, отличающиеся определенным единством. Несложно догадаться, что банковское право регулирует некие особые банковские отношения.
Отношения, относящиеся к банковским, не являются однородными. Такая разносторонность регулируемых отношений в целом характерна для системы права и объясняется сложностью самих общественных отношений, их тесной связью. Однако неоднородность предмета банковского права усугубляется тем, что в сфере банковских отношений присутствуют как публично-правовые, так и частноправовые отношения. Причем частноправовые отношения в той или иной мер несут на себе отпечаток публично-правовых. Например, открытие и ведение счетов (частноправовая конструкция) обусловлено государственно установленной нормой, обязывающей банки и юридические лица открывать счета.
В общем виде предметом банковского права можно назвать банковскую деятельность. Однако относительно содержания банковской деятельности ни в науке, ни в законодательстве единства мнений нет.
Согласно ст. 1 Банковского кодекса Республики Беларусь «отношения, регулируемые банковским законодательством, составляют систему общественных отношений по мобилизации и использованию временно свободных денежных средств [3]. Банковское законодательство устанавливает принципы банковской деятельности, правовое положение субъектов банковских правоотношений, регулирует отношения между ними, а также определяет порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации банков и небанковских кредитно-финансовых организаций». Эта норма дала основание для выделения широкого подхода к пониманию банковской деятельности, согласно которому в нее входят не только частноправовые, но и публично-правовые отношения.
Вместе с тем согласно ст. 12 Банковского кодекса Республики Беларусь банковская деятельность представляет собой лишь «совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций, направленных на извлечение прибыли». При таком узком подходе к банковской деятельности относятся лишь частноправовые отношения.
Полагаем, банковскую деятельность как предмет банковского права следует определять исходя из широкого понимания.
В обоих случаях при определении банковской деятельности выделен субъектный критерий. Согласно ст. 1 и ст. 12 Банковского кодекса Республики Беларусь банковскую деятельность могут осуществлять лишь специальные субъекты - банки и небанковские кредитно-финансовые организации [3]. Это дало основание для утверждения, что термин «банковское право» не совсем корректен. Когда мы говорим о банковском праве, мы имеем в виду кредитное право, регулирующее деятельность не только банков, но и небанковских кредитно-финансовых организаций. Вместе с тем название «банковское право» прочно укоренилось не только у нас, но и за рубежом.
Кроме субъектного в определении банковской деятельности используется и объектный критерий. В этом случае при узком подходе к банковской деятельности относится лишь осуществление банковских операций.
Несмотря на то, что понятие банковских операций является одним из ключевых в банковском праве, его легальная дефиниция отсутствует, а в юридической литературе относительно его сущности не утихают дискуссии. В общем виде можно дать следующее определение:
Банковские операции представляют собой действия банка по поводу финансовых инструментов, в качестве которых выступают деньги, ценные бумаги, валютные ценности.
Одним из наиболее спорных является вопрос о соотношении категорий «банковская операция» и «банковская сделка».
Дело в том, что в теории и иногда в законодательстве эти понятия используются как тождественные. В Российской Федерации, где существует такая же ситуация, даже вносились предложения убрать из Закона «О банках и банковской деятельности» ссылку на понятие «сделка», оставив лишь понятие «операция».
Такой подход представляется неправильным в силу следующих обстоятельств. Банковская операция — это действие или совокупность взаимосвязанных действий, направленных на выполнение функций банков (образование (аккумуляция) средств, предоставление кредита, содействие платежному обороту). С правовой точки зрения операции банков, как правило, облечены в форму сделок или иных юридически значимых действий. Однако это не значит, что банковская операция ограничивается ее правовым оформлением, ведь в процессе ее проведения совершается значительное число фактических, технических действий. Также следует помнить, что одна операция банка может опосредоваться одной или несколькими банковскими сделками либо представлять собой ряд иных юридически значимых действий. И, наоборот, одни и те же сделки могут опосредовать различные операции банков. Таким образом:
банковская операция - это экономические общественные отношения либо совокупность таких отношений, объективно связанных между собой;
банковская сделка — это юридическая форма банковской операции.
Банковские операции обладают следующими признаками:
- длящийся характер, т.е. осуществляются постоянно, как правило, без временного ограничения;
- участники правоотношений (субъекты операций) находятся в неравном юридическом положении;
- в значительной степени обладают свойством доверительности, начиная с выбора банка и заканчивая трастовыми сделками;
- осуществляются, но стандартным правилам (существуют даже мировые международные стандарты банковских операций);
- в силу последнего нуждаются в единстве правового регулирования, как на уровне национального законодательства, так и на уровне локальных актов банков.
Банковский кодекс Республики Беларусь содержит исчерпывающий перечень банковских операций. Согласно ст. 14 к таковым относятся:
- привлечение денежных средств физических и (или юридических лиц во вклады (депозиты);
- размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности;
- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
- открытие и ведение счетов в драгоценных металлах;
- осуществление расчетного и (или) кассового обслуживания физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов;
- валютно-обменные операции;
- купля-продажа драгоценных металлов и драгоценны камней в случаях, установленных законодательством Республики Беларусь;
- привлечение и размещение драгоценных металлов и драгоценных камней во вклады (депозиты);
- выдача банковских гарантий;
- доверительное управление денежными средствами, драгоценными металлами и драгоценными камнями
- инкассация денежной наличности, валютных и других ценностей, а также платежных документов (платежных инструкций);
- хранение драгоценных металлов и драгоценных камней;
- выпуск в обращение банковских пластиковых карточек;
- финансирование под уступку денежного требования (факторинг);
• предоставление физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей (денежных средств, ценных бумаг, драгоценных металлов и драгоценных камней и др.).
Следует иметь в виду, что иногда выделяются банковские операции в широком и узком смысле. В широком смысле это операции, осуществляемые банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями. В узком - исключительно банковские операции. Например, привлечение денежных средств физических лиц во вклады; доверительное управление денежными средствами и др.
Осуществление тех или иных операций само по себе не является банковской деятельностью. Совокупность операций преобразуется в банковскую деятельность при наличии таких признаков, как:
- системность осуществления, т.е. единство, неразрывность проведения операций;
- постоянство, длительность;
- целенаправленность банковских операций вместе взятых. При этом общей целью банковской деятельности является извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов.
При широком подходе к банковским относятся не только правоотношения, связанные с осуществлением банковских операций, но и отношения по поводу возникновения, функционирования и прекращения деятельности банков и небанковских кредитно-финансовых организаций. Такая специфика банковской деятельности предопределила особый порядок ее правового регулирования и породила специфичный метод.
Таким образом, предмет банковского права составляют банковские правоотношения — общественные отношения, формирующиеся в сфере банковской деятельности в процессе функционирования банковской системы страны.
Банковские правоотношения являются сложносоставными. Они представляют собой совокупность следующих общественных отношений, формирующихся в сфере банковской деятельности:
1.властных отношений, возникающих в процессе регулирования банковской системы соответствующими органами государства (в первую очередь Правительством и Национальным банком Республики Беларусь);
2.правовых отношений, возникающих в процессе функционирования банковской системы Республики Беларусь;
3.правовых отношений, возникающих в процессе осуществления кредитными организациями (банками и небанковскими кредитными организациями) банковской деятельности;
4.правовых отношений, возникающих в процессе банковского надзора и контроля за соблюдением банковского законодательства;
5.правовых отношений, возникающих в процессе защиты прав и законных интересов участников банковских правоотношений;
6.правовых отношений, возникающих в процессе привлечения к ответственности за совершение правонарушений в сфере банковской деятельности.
Объектом банковского правоотношения является банковская деятельность, содержанием которой являются операции и сделки.
ГЛАВА 2
МЕТОД БАНКОВСКОГО ПРАВА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ
Метод банковского права – способ правового воздействия на поведение и волю участников (субъектов) регулируемых банковским правом отношений.
В самом общем виде методы правового регулирования общественных отношений, в том числе и отношений в сфере банковской деятельности, — это совокупность правовых средств или способов, применяемых в ходе правового регулирования названных отношений. Принято считать, что вместе с предметом они дают наиболее полную и четкую характеристику каждой отрасли российского права.
Однако необходимо учитывать, что проблема методов в юридической науке достаточно дискуссионна. Так, в работах отдельных ученых (А.П. Алехин, Н.А. Шевелева, О.А. Ногина, А.Г. Чернявский, Б.Н. Габричидзе, Ю.М. Козлов и др.) выделяются два принципиально различных подхода к познанию содержания метода правового регулирования. Например, Ю.М. Козлов отмечал: «либо каждая правовая отрасль, помимо предмета, имеет свой собственный метод, либо все отрасли права используют единые правовые средства, заложенные в самой природе права. Предпочтительной представляется вторая позиция».
В.Д. Сорокин полагает, что методу правового регулирования вообще несвойственна функция выяснения характера отношений между субъектами и он не может выступать критерием разделения права на отрасли. По его мнению, абсолютно всем отраслям права присущ единый метод правового регулирования, системными элементами которого являются дозволение, запрет и предписание.
Напротив, как указывает С.С. Алексеев, каждый отраслевой метод, представляя собой сложное, многогранное правовое явление, выражает особый юридический режим регулирования и состоит в специфическом комплексе приемов и средств регулирования, который существует только в данном, конкретном нормативном материале и тесно связан с соответствующей группой общественных отношений — предметом правового регулирования.
Основными
способами правового
