Понятие и содержание ипотеки

Федеральное государственное образовательное  учреждение

Высшего профессионального образования

Санкт-Петербургский  университет Министерства

Внутренних  дел Российской Федерации 
 

Кафедра Гражданского права 
 

КУРСОВАЯ  РАБОТА 
 

На тему: «Понятие и содержание ипотеки» 

     Выполнил:  
 
 

     Руководитель:  
 
 
 

К защите_________________

                         (допущена, не допушена) 

Дата защиты______________                       Оценка_______________

                                         (прописью) 
 

Санкт-Петербург

2011

Содержание

Введение--------------------------------------------------------------------------------3

1. Состояние жилищного  строительства в  России-------------------------4

2. Ипотека------------------------------------------------------------------------------6

2.1.Понятие ипотеки------------------------------------------------------------------6

2.2.  Возникновение ипотеки в силу договора ---------------------------------10

2.3. Возникновение  ипотеки в силу закона--------------------------------------19

3. Функции ипотеки-----------------------------------------------------------------26

Заключение----------------------------------------------------------------------------29

Литература-----------------------------------------------------------------------------31 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  Введение

  В Конституции  Российской Федерации от 12 декабря 1993 года сказано, что Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное  развитие человека. Достойная жизнь, это удовлетворение как минимум  первичных потребностей - потребности  в пище, комфорте, жилище. А какая  может быть достойная жизнь без  своего собственного жилища. По-этому гарантия права на жилище так же есть в конституции. И именно ст. 40 гласит, что органы государственной власти и органы местного самоуправления поощряют жилищное строительство, создают условия для осуществления права на жилище, причем малоимущие граждане и иные указанные в законе граждане, нуждающиеся в жилище имеют право на его бесплатное предоставление или за доступную плату из государственных фондов.¹

  В условиях современной российской действительности так уж сложилось, что для большинства  граждан рассчитывать в вопросах решения своих жилищных проблем  на государство не приходится, ведь не всех можно подвести под категорию  малоимущих граждан или иных указанных  в законе граждан. Именно поэтому  инструмент ипотеки был призван  решить эту проблему. На сегодняшний  день ипотека является одним из способов улучшения жилищных условий для  большинства граждан. Граждане берут  в банках кредиты на покупку недвижимого  имущества, при этом сама приобретаемая  недвижимость поступает в ипотеку  банку как гарантия возврата кредита (ипотека в силу закона).²

  Поскольку ипотека настолько часто встречается в повседневной жизни, я решил именной ей посвятить свою курсовую работу.

  При подготовке работы были изучены нормативно-правовые акты Российской Федерации, материалы юридической практики и периодической печати по данной теме. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  1. Состояние жилищного  строительства в  России

  В «Стратегии развития строительного комплекса  РФ на перспективу до 2010 года» отмечается, что доля непосредственно строительства  в ВВП составляет 7, 3 %, в отрасли  занято 8 млн. строителей.

  Состояние жилищного комплекса России создает  удручающее впечатление. Из 19 млн. жилых  строений, занятых под жилье, примерно 70% изношены не менее чем на 30 %, 27 % населения России проживают в  неблагоустроенных квартирах. По данным Госстроя РФ, в 2008 году около 80 % российских семей нуждались в улучшении жилищных условий. При этом из-за низкого уровня жизни всего 1, 2 % населения приобретает жилье на собственные и заемные деньги и только 0, 3 % семей получают его за счет бюджета.

  Объем жилищного  строительства сократился в России с 61, 7 млн. кв. метров в 2000 году до 33, 8 млн. кв. метров в 2002 году. С учетом снижения численности населения России за этот период ввод жилья в расчете на человека уменьшился с 0, 42 кв. метров до 0, 23 кв. метров. Нынешние объемы строительства позволяют обеспечить жильем лишь 1, 5 % россиян в год, при потребности в десятки раз больше. При таком мизерном объеме строительства жилья (таблица 1) решение жилищной проблемы в России уходит в необозримое будущее, а социальная напряженность будет возрастать.³

  Падение объемов жилищного строительства  в России - следствие системного кризиса в экономике. Удельный вес  затрат на жилищное строительство в  общем объеме валового накопления основного  капитала в России устойчиво снижается - 22, 8 % - в 2005 году, 11, 6 % - в 2007 году, 9, 4 % без субъектов малого предпринимательства - в 2002 году.

  За последние  десятилетия объем частного жилищного  строительства вырос почти в 7 раз, а государственного - сократился в 1, 6 раза. В 2002 году из общего объема построенного в этом году жилья (33, 8 млн. кв. м) федеральное жилье составило 5, 6 %, субъектов Федерации - 3, 6, муниципальное - 8, 8, частное - 68, 5, смешанные формы строительства - 12, 2, прочие формы - 1, 3 % А.Г. Зельднер, В.К. Южелевский Жилищное строительство и ипотека в России // ЭКО 2004, № 8 с. 39-40 
 

  Таблица 1 Обеспеченность населения  России жильем

  в 2000 - 2010 г.г.

  Увеличение  удельного веса частного жилищного  строительства, казалось бы, должно было дать толчок для роста его объемов, с целью развития бизнеса.⁴ Но жилищные монополисты тут же начали повышать цены, делить и монополизировать жилищный рынок. Цены на жилье стремительно растут и жилищное строительство становится исключительно выгодным для бизнеса, но не решает проблем основной массы населения.

  Опыт развитых стран показывает, что запуск ипотечных  схем при активной финансовой поддержке  государства решает проблему обеспечения  жильем всех слоев населения. 

  2. Понятие ипотеки

  Термин  «Ипотека» в юридическом обороте  обычно охватывает два понятия:

  1. «Ипотека»  (как правоотношение) есть залог  недвижимого имущества с целью  получения ипотечного кредита  (как правило, в банке). Для ипотеки  характерно оставление имущества  в руках должника. Залог в гражданском  праве - один из способов обеспечения  обязательства - в данном случае  банковского кредита. При этом  во всех случаях обязательна  государственная регистрация залога  любой недвижимости. В случае  неплатежеспособности должника  требования кредитора удовлетворяются  из выручки от реализованного  имущества в преимущественно  перед другими кредиторами или  путем перехода заложенной недвижимости  в собственность залогодержателя.

  2. «Ипотека»  (как ценная бумага) подразумевает  «закладную» - долговой инструмент  удостоверяющий права залогодержателя  на недвижимое имущество. Закладная  обычно свободно обращается на  рынке.

  Многие  широко интерпретируют понятие ипотеки  и как получение кредита под  залог недвижимости, и как получение  кредита для покупки недвижимости. Термин "ипотека" ("чистая ипотека") следует рассматривать как способ обеспечения обязательств, когда  предметом залога служит недвижимое имущество. Если кредит выдается на приобретение жилья, используется термин "ипотечное (жилищное) кредитование". Для некоторых  случаев употребим термин "смешанная  ипотека", когда заемщик берет  кредит в банке под залог уже  имеющегося жилья для приобретения нового.⁵ Таким образом жилищное кредитование и смешанная ипотека - это формы кредитования с той лишь разницей, что в первом случае в качестве обеспечения по такому ипотечному кредиту может выступать как залог, так и поручительство, а во втором случае - только залог недвижимости.⁶

  Вступивший  в силу 16 июля 1998 года Федеральный  закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" существенно повлиял на процесс  формирования отечественного ипотечного рынка.⁷

  Данный  закон имеет исключительное значение в законодательном регулировании  залоговых отношений, когда предметом  залога выступает недвижимое имущество. Кроме того, данный законодательный  акт является первым в российской истории специальным законом, посвященным  ипотеке.

  Появление рынка недвижимости, в условиях реформирования экономического и социального уклада Российской Федерации с начала 90-х  годов, сделало актуальным вопрос о  принятии закона, регулирующего залоговые  операции с недвижимостью.⁸ Это объясняется тем, что возникла потребность в формировании надежных правовых средств по защите интересов кредиторов в обязательственных отношениях, а также в создании института закладных - ипотечных ценных бумаг, позволяющих создать механизм рефинансирования кредитного портфеля ипотечной системы.

  В отсутствие (до июля 1998 г.) специального закона об ипотеке процесс становления  ипотечных отношений в стране шел медленно и противоречиво. В  связи с тем что разработка и принятие указанного законодательного акта растянулись на пять лет, регламентация  ипотеки осуществлялась через разного  рода правовые акты.

  Большое значение для регулирования ипотечного дела и формирования основ национального  ипотечного рынка имел Указ Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах  по развитию ипотечного кредитования". Им, по существу, были установлены правовые основы залога недвижимости, так как  длительное время имела место  неопределенность в отношении принятия федерального закона об ипотеке, а общих  правовых положений о залоге, содержащихся в ГК РФ и Законе о залоге, было явно недостаточно для отражения специфики кредитования под залог недвижимого имущества.

  В предшествующий период многие правовые акты, имеющие  в той или иной мере отношение  к залогу недвижимости, носили промежуточный  и переходный характер, но, несмотря на это, трудно переоценить их роль в зарождении и регулировании  ипотечных отношений.

  С точки  зрения юридической силы наиболее подробным  источником регулирования залоговых  отношений являются статьи 334 - 358 (3 "Залог" гл.23 "Обеспечение исполнения обязательств" ГК РФ). Однако законодательно не удалось  в полной мере устранить несовершенства Закона о залоге и "перекрыть" указанный закон нормами ГК РФ. Мало того, его значение не утрачено полностью, хотя и стало менее  значимым. В п.2 ст.79 Закона "Об ипотеке" указано, что нормы Закона о залоге подлежат применению к залогу недвижимого  имущества (ипотеке), но только в той  части, в которой они не противоречат законодательному акту об ипотеке.⁹ Принятие Закона "Об ипотеке" было предусмотрено ГК РФ (п.2 ст.334), в котором содержится следующее предписание: "Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке", а общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда самим "Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила".¹⁰

  Основополагающие  нормы о залоге, содержащиеся в 3 гл.23 ГК РФ, получили достаточно успешное развитие в отношении ипотеки (залога недвижимости). В частности, высокие  технико-юридические стандарты изложения  п.3 ст.3 (об обеспечении денежных требований, выраженных в твердой сумме) и  ст.4 (обеспечение ипотекой дополнительных доходов залогодержателя) Закона "Об ипотеке" конкретизируют положения ст.337 "Обеспечиваемое залогом требование" ГК РФ.

  В Законе "Об ипотеке" содержится значительное количество нововведений, в отношении  которых нет аналогов в ( 3 гл.23 ГК РФ). Среди них принципиальный характер носят правовые положения и нормы, относящиеся к закладной - именной  ценной бумаге (гл.III Закона), предназначенной  для обращения на общем кредитно-финансовом рынке. Закладные также могут  быть трансформированы из персонифицированных  не эмиссионных ценных бумаг в обезличенные эмиссионные доходные бумаги (облигации) с целью размещения их среди инвесторов.

  К такого рода новеллам можно отнести нормы  о возможности залога незавершенного строительством недвижимого имущества (п.2 ст.5 Закона), а также наряду с  этим и залога принадлежащих залогодателю материалов и оборудования, которые  заготовлены для строительства жилого дома (ст.76 Закона).¹¹ Вместе с тем не все вопросы нашли свое разрешение в рамках данного Закона. Данное обстоятельство несомненно вызовет появление соответствующих правовых актов как на федеральном, так и на региональном уровнях. Последующая активная нормотворческая работа также связана с тем, что Закон "Об ипотеке" является законом, принятым по предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Федерации (ст.72 Конституции РФ.

  Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»  не является окончательным итогом развития ипотечных отношений в России. Он всего лишь знаменует их начало. Эволюция этих отношений, после того как они обретут определенную масштабность и глубину, несомненно привнесет новое содержание в  законодательно установленные формы  ипотеки (залога недвижимости), которые  в настоящее время, и это надо особо подчеркнуть, в значительной степени стали консолидирующей основой для формирования национального ипотечного рынка.¹² 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  2.2. Возникновение ипотеки в силу договора

  В большинстве  случаев залог возникает в  силу договора. Договор о залоге не всегда является консенсуальным. Отнесение договора о залоге с точки зрения классификации, принятой в гражданском праве, к консенсуальным или реальным договорам зависит от вида используемого залога. В отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, таким образом, данный договор является реальным. Однако стороны вправе в этом случае заключить консенсуальный договор, отметив это условие в договоре. Если же заключается договор о залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора о залоге. Следовательно, договор об ипотеке является консенсуальным.¹³

  Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к  договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее  положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также  содержаться в основном договоре.

  При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться  общими правилами Гражданского кодекса  РФ о заключении договоров, а также  положениями Федерального закона «Об  ипотеке (залоге недвижимости)». В законодательстве предусмотрены особые требования как  к форме договора, так и к  его содержанию.

  В соответствии с п.1 ст.10 Закона об ипотеке и п.2 ст.339 ГК договор об ипотеке заключается  в письменной форме. Следует помнить, что договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Он считается заключенным и вступает в силу с момента регистрации (п.1,2 ст.10 Закона). Несоблюдение правил о государственной регистрации  договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

  Основные  положения порядка регистрации  договора ипотеки изложены в Главе IV Закона об ипотеке и ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Регистрация ипотеки, возникающей  в силу договора, составленного в  простой письменной форме, осуществляется на основании заявлений обеих  сторон договора.¹⁴

  Статья 9 Закона «об ипотеке» устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п.43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

  Остановимся на каждом из перечисленных условий  подробнее, поскольку от грамотной  формулировки договора ипотеки зависит  его действительность.

  Предмет договора ипотеки

  Ст. 5 Закона устанавливает, что по договору об ипотеке  может быть заложено недвижимое имущество, причем для определения понятия  недвижимого имущества делается отсылка к нормам ГК РФ. Так, в  п.1 ст.130 ГК указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки  недр, обособленные водные объекты  и все, что прочно связано с  землей, то есть объекты, перемещение  которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том  числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. У недвижимым вещам  относятся также подлежащие государственной  регистрации воздушные и морские  суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что ст. 130 ГК РФ в приведенной выше формулировке действует в редакции ФЗ от 30 декабря 2004 г., вступившего в силу с 1 января 2005 г. Именно с этого момента Гражданским кодексом объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимости. Тем самым было устранено несоответствие, в результате которого объекты незавершенного строительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права на них подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а на уровне ГК это не находило своего закрепления.¹⁵

  Немаловажным  представляется уточнение, сделанное  Законом об ипотеке, в соответствии с которым предметом ипотеки  может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для  государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Например, чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный  комплекс, необходимо пройти процедуру  его регистрации в порядке, установленном  ФЗ.

  Особое  внимание следует обратить на требование об описании предмета ипотеки. В силу п.2 ст.9 Закона предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным  для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке  должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом  ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной  регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право  залогодателя. Таким образом, при  формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о  праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.¹⁶

  Законодательство  не дает расшифровки того, что подразумевается  под «достаточным для идентификации  описанием». Понятие «достаточности»  оценочное, в связи с чем для  грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки. Представляется, что в случае ипотеки земельного участка достаточным  будет следующее описание: адрес  земельного участка, его площадь, кадастровый  номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования.

  Законом не запрещено указывать несколько  объектов недвижимости в одном договоре об ипотеке. Тем не менее сторонам по договору следует указать очередность  обращения взыскания на имущество, составляющее предмет ипотеки в  случае неисполнения обязательства  по основному договору. Если же в  договоре ипотеки, предметом которого является несколько объектов недвижимости, отсутствует очередность обращения  взыскания, то право выбора такой  очередности принадлежит кредитору-залогодержателю  Журбина.

  Оценка  предмета ипотеки

  Оценка  предмета ипотеки является обязательной и проводится в соответствии с  законодательством об оценочной  деятельности. Оценка определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке  в денежном выражении. Оценка может  быть поручена и коммерческой организации  оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Спорным  моментом является указание в договоре нескольких разных оценок предмета ипотеки: например, оценка независимого оценщика, оценка органа технической инвентаризации, оценка сторон и т.д. Это может  быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов. Тем не менее ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора - оценку предмета. Вопрос был решен Президиумом ВАС в информационном письме от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». В п.19 высказаны следующие рекомендации: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.¹⁷

  Обязательство, обеспечиваемое ипотекой

  Под существом  обеспеченного залогом требования понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения  основного обязательства. Поэтому  в тексте договора об ипотеке следует  четко перечислить существенные условия договора, которым было оформлено  основное обязательство (указать предмет, срок, размер обеспечиваемого ипотекой обязательства и т.д.). При этом следует указать также наименование сторон основного договора, его номер, дату и место заключения. В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в  договоре об ипотеке с указанием  его суммы, основания его возникновения  и срока исполнения. Если сумма  основного обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок  и другие необходимые условия  ее определения. В том случае, когда  обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке  должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

  Согласно  п.6 ст.9 Закона, если права залогодержателя  удостоверяются закладной, на это указывается  в договоре об ипотеке.¹⁸

  Права и обязанности сторон по договору об ипотеке

  Одна из особенностей ипотеки заключается  в том, что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением. По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным.

  С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество  путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное  товарищество или общество либо паевого  взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому  лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное  пользование, если иное не предусмотрено  договором об ипотеке. Срок, на который  имущество предоставляется в  пользование, не должен превышать срока  ипотеки.