Понятие и виды источников (форм) права

 

Министерство образования  и науки Российской Федерации

(МИНОБРНАУКИ РОССИИ)

ТОМСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ  УНИВЕРСИТЕТ (ТГУ)

Высшая школа бизнеса (ВШБ)

Факультет делового права

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

КУРСОВАЯ РАБОТА

 

ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ (ФОРМ) ПРАВА

 

ХХХХХХХ ХХХХХХ ХХХХХХХ

 

 

 

Преподаватель:

доцент

____________*****

                    (подпись)

                                                     Студентка группы ***

__________**********              (подпись)   

 

 

 

 

 

Томск 2011

 

СОДЕРЖАНИЕ

 

Введение           3

Часть I

  1. Понятие источника и формы права      5

Часть II

  1. Виды форм (источников) права      8
    1. Правовая доктрина        8
    2. Общие принципы права      11
    3. Правовой обычай        13
    4. Религиозные нормы       15
    5. Юридический (судебный или административный)

прецедент        16

    1. Судебная практика       19
    2. Нормативный договор      21
    3. Нормативный правовой акт     24
    4. Законы. Виды законов      26
    5. Подзаконные нормативно-правовые акты   29
    6. Конституция. Её виды и функции    33
    7. Общие принципы и нормы международного права 37

Заключение         38

Список использованной литературы      39 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВВЕДЕНИЕ

Развитие теории государства и  права в нашей стране требует  критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория "источники права". Поэтому тема курсовой работы звучит актуально и подразумевает более глубокий уровень исследования, который не стал возможен из-за недостаточной научной базы. Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен.  На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями.

Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две  общетеоретические работы по данной проблеме  и незначительное число  исследований источников права в  отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д.

Третьей особенностью подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие "система источников права" обычно заменялось понятием "система законодательства". Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология - "нормативный акт", "законодательство в широком смысле" - как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника  права.  Ведь "источник права" - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением."  В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами.

В 60-е годы ряд  авторов предлагали заменить понятие "источник права" понятием "форма  права", которое, по их мнению, позволяло  вести исследование права более глубоко и всесторонне.  Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин "источник права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в "правах гражданства" старого понятия.

При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали понимать юридический  источник права (источник права в  формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в  выражении "источники права" между  этими словами в скобках добавляется уточнение - "формы".

В своей работе мы постараемся осветить данную проблему, опираясь на последние разработки ученых.

В первой главе  мы дадим понятие форм (источников) права, обоснуем двойственное название данного термина. Затем рассмотрим виды источников права, уделив наибольшее внимание основному источнику права - нормативно-правовому акту. В заключении сделаны краткие выводы по работе.

 

  1. Понятие источника и формы права

В юридической  науке используется два понятия - форма права и источник права. Большинство ученых отождествляют понятия источника права и его формы.

Однако в последнее  время все большее признание  получает позиция, согласно которой понятия формы права и источника права хотя и тесно связаны, но не совпадают. Следовательно, их надо различать.

Форма права показывает, как организовано право, как выражено вовне его содержание. Под формой права понимается официальное закрепление содержания норм права в целях придания конкретным явлениям официальной юридической силы, качества общеобязательности как государственно-властных велений, иерархичности.

По мнению Л.П. Рассказова, «форма права  – это способ внешнего выражения  юридических правил поведения (норм права), взятых в единстве и взаимосвязи  в процессе регулирования общественных отношений и позволяющих судить о содержании права (черпать сведения о праве)»1.

Понятие источника права представляет собой систему фактором предопределяющих содержание права и формы его выражения. Быть источником права — значит служить фактором правообразования обладать способностью к нормативному регулированию, давать материал для новых юридических норм. Источник права — это то, из чего оно создается, возникает. Следовательно, источники права служат критериям правообразования, правоустановления. Поэтому и качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права,    а те социальные факторы и явления действительности, которые образуют основу процесса зарождения правовых норм, из чего государство черпает новые нормы права.

Г.Ф. Шершеневич под термином «источник права» понимал истоки, вызывающие появление права. К ним он относил:

1) силы, творящие право  (воля Бога, народная воля, правосознание);

2) материалы, положенные  в основу того или иного  законодательства (римское право  послужило источником при подготовке  германского гражданского кодекса);

3) исторические памятники,  которые когда-то имели значение  действующего права (например, Русская  Правда и др.)2

В 60-х годах XX в. в отечественной юридической литературе шел спор по поводу употребления терминов «форма» и «источник» права. Предлагалось использовать понятие «форма права» вместо «источник права» (проф. А.Ф. Шебанов). Однако эта позиция не получила поддержки в науке, а вместо этого предлагалось уточнить термин «источник права» и называть его «юридически формальный источник права» (проф. С.А. Голунский, проф. С.Ф. Кечекьян, проф. М.С.Строгович, проф. С.Л. Зивс). Одновременно предлагалось выделять источники права: 1) в материальном смысле; 2) в идеальном смысле; 3) в юридическом, или формальном, смысле.

Под источниками права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей, т.е. совокупность исторических, экономических, политических, географических, климатических, нравственных факторов, характеризующих социально-духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь.

Источник права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы.

Источник права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.

В последнее время выделяется источник права в политическом смысле, под которым понимается государство как источник позитивного права. Как полагают авторы этого предложения, именно интеллектуально-волевая деятельность носителей государственной власти является связующим звеном между источниками права в материальном смысле и документальными источниками.

Некоторые авторы считают источники  права составными частями формы права. Так, по мнению А.Б. Венгерова, под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках.3

В.М. Баранов свои рассуждения начинает с того, что форма сама по себе - это одна из центральных категорий философии. Парной для категории "форма" выступает категория "содержание". Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. Форма же есть способ существования, выражения и преобразования содержания. К праву категория "форма" применяется в двух основных значениях: правовой формы и формы права. Правовая форма - это вся правовая реальность. Форма права - это форма именно права как отдельного, самобытного явления и соотносится она только с содержанием права; ее назначение - упорядочение содержания права, придание ему свойств государственно-властного характера. Выделяются внутренняя и внешняя форма права. Внутренняя форма права - это его структура и связи, а внешняя форма права это как раз то, что обычно называют источником права.4

Наконец, М.Н. Марченко и другие авторы считают, что понятия "форма права" и "источник права" могут как совпадать, так и не совпадать. Они совпадают, когда речь идет о вторичных, формально-юридических или просто формальных источниках права, что уже само по себе подчеркивает идентичность формы и источника права. Когда же речь идет о первичных источниках права (материальных, социальных и иных факторах, оказывающих влияние на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества и предопределяющих их), отождествления источников права с формами права не может быть.5

Различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание данного явления. Под внешней формой права понимается комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих субъектам права ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

В настоящее время термин «источник  права» чаще всего обозначает юридические источники, или источники в юридическом смысле.

В литературе приводятся следующие определения юридических источников — это официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве. Или другое, но близкое определение: это официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения.

 

  1. Виды форм (источников) права

В национальных правовых системах имеются различные источники права. К ним относятся:

  • правовая доктрина;
  • общие принципы права;
  • общие принципы и нормы международного права;
  • религиозные тексты;
  • правовой обычай;
  • юридический (правовой) прецедент (административный, судебный);
  • нормативный договор;

•  нормативный правовой акт.

Рассмотрим более подробно данные источники.

    1. Правовая доктрина

Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов — Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана и Модестина. В английских судах также при создании судебного прецедента возможны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных юристов-богословов, знатоков ислама считаются единственным источником права.

Несмотря на то, что термин «правовая доктрина» широко используется в юридической науке, в правотворческом и правоприменительном процессах, в теории государства и права отсутствует общепризнанное определение данного понятия. Вместе с тем отмечается, что суждения и мнения отдельных ученых юристов являются лишь высказанными точками зрения, а не образуют правовой доктрины в целом. Ее образует выработанная юридической наукой система взглядов на проблемы правового регулирования общественных отношений и иные государственно-правовые явления, которые основываются на общих принципах и ценностях и отражают закономерности и тенденции их развития.

Для правовой доктрины характерны следующие признаки:

а) она результат профессиональной научной деятельности;

б) служит способом выражения позиций ученых по различным 
проблемам правового содержания;

в) имеет особую форму выражения — научного исследования текстового изложения каких-либо правоположений, правовых принципов и т.д.;

г) обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.

Выделяют три вида правовой доктрины:

1) общеправовая;

2) отдельной отрасли права;

3) отдельного правового института.

Правовая доктрина служит источником права в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении.

Что касается правотворчества, то юридическая доктрина находит свое воплощение,   во-первых, при разработке законопроектов, когда к этой работе привлекаются научные центры и наиболее авторитетные представители юридической науки; во-вторых, при проведении юридической экспертизы законопроектов; в-третьих, при влиянии на правосознание законодателя.

В сфере правотворчества  правовая доктрина призвана обеспечить эффективное действие будущих норм права, предвидение динамики развития регулируемых общественных отношений, соответствие норм права объективным реалиям и тенденциям общественного    развития.

Правовая доктрина должна также использоваться в качестве источника при внесении изменений в действующее законодательство.

В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется как источник при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм и при толковании юридических актов. Важно иметь в виду, что в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы права, а воспроизводят ее содержание, исходя из правовой доктрины или выявляя ее, исходя из общепринятой доктрины права.

Некоторые ученые называют в качестве еще одной формы  реализации правовой доктрины в правоприменительной деятельности судебное усмотрение.

Судебное усмотрение - это предоставленное судье законом полномочие выбора одного из нескольких закрепленных в правовой норме альтернативных, но в равной мере законных решений по делу Судебное усмотрение существует только в пределах закона. Вместе с тем усмотрение судьи при рассмотрении какого-либо дела должно быть ограничено доктринальными пределами, т.е. он должен найти оптимальную для данного случая правовую идею и придать ей формально определенный вид. Иначе говоря, сама по себе юридическая доктрина не имеет в своем содержании механизма собственной реализации, но благодаря воплощению в юридических актах, в частности в актах судебной практики, она служит непосредственной юридической основой для решения юридических споров и тем самым входит в действующее право.

В настоящее время и  в мире, и в России правовые доктрины не используются в качестве формального источника права. В то же время правовые доктрины:

  • опосредованно влияют на законодателей. Им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции;
  • генерируют идеи, создают понятия, способы, методы установления, толкования и реализации права.

 

 

    1. Общие принципы права

 

 

Общие принципы права — это исходные начала правовой системы. Под общими принципами права имеются в виду принципы социальной справедливости, гуманизма, равенства перед законом и др.

Эти принципы:

  • предопределяют содержание конституционных прав гражданина, его отраслевых прав;
  • носят универсальный характер;
  • оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений.

Общие принципы права используются в правоприменении при отсутствии нормы права, которая должна регулировать конкретную жизненную ситуацию или аналогичную ситуацию.

Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В романо-германской правовой системе допускается обоснование судебного решения в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Как уже указывалось, Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

В научной литературе даются различные определения понятия принципов права. Тем не менее можно согласиться с тем, что принципы права — это основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений.

В качестве принципов права нередко  используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «суд должен быть справедливым».

Общие принципы права применяются  в международном праве. Например, согласно Всеобщей декларации прав человека (1948) осуществление прав и свобод человека, закрепленных в Декларации, ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам ООН (ст. 29).

Принципы права имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Конституции РФ.

В литературе принято выделять принципы: общеправовые, межотраслевые и отраслевые.

К общеправовым принципам относятся те, которые присущи всем без исключения отраслям права: законности, равенства перед законом, справедливости, гуманизма. Они закреплены, например, в т. 19 Конституции РФ, в ст. 3, 4, 6, 7 УК РФ; принцип равенства супругов в семье — в ст. 31 СК РФ. В ст. 6 АПК РФ среди основных принципов деятельности арбитражных судов в Российской Федерации названы принципы законности и равенства организаций и граждан перед законом и судом.

Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, например процессуальным. Так, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ названы такие принципы, как независимость судей, состязательность и равноправие сторон, гласность. Эти же принципы креплены в Гражданском процессуальном и Уголовно-процессуальном кодексах.

Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в семейном праве действует принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования брачных и семейных отношений только государством; в экологическом праве — принципы разумного сочетания экономических и экологических интересов, рационального использования ресурсов; в сфере трудового права — принципы свободы труда, охраны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав

работников и др.

Надо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую степень  их абстракции, они не остаются неизменными  во все времена и эпохи. Они  изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.

 

2.3 Правовой обычай

Правовой обычай считается  исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи.

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку. Правовой обычай – это обычай, признаваемый или допускаемый государством. Иными словами – это санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством..

При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных  условиях. Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Так, в ст. 5 ГК РФ даётся определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота». Деловой обычай (обычай делового оборота) признаётся рядом статей Гражданского кодекса РФ, например, ст. 510 – о доставке товаров поставщиком и др.

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что  в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Обычаи признаны государствами  в торговой практике, морских и  иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений.

Достоинства обычая: существует в  устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

 

2.4 Религиозные нормы

В некоторых странах  формами (источниками) права выступают  своды религиозных правил. В Средние века каноническое, церковное право в некоторых случаях было более авторитетно, чем государственные законы.

В настоящее время только мусульманское право официально считает формами (источниками) права религиозные тексты. В исламской религии совокупность предписаний верующим о том, что они должны делать и что не должны, Называется «шариат» (в переводе с арабского «путь следования»). В основе мусульманского права находится Коран. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланнику Мухаммеду. В нем собраны различные проповеди, молитвы, заклинания, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине. Коран является моральной и религиозной основой мусульманского государства и Права.

Следующей по значимости священной книгой мусульман является Сунна. Она является сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных в VII—XI вв. Сунна — своеобразный итог толкования Корана, производившегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Коран и Сунна не содержат ярко выраженных нормативных положений, поэтому на практике правоприменители редко обращаются к ним.

Нормативные положения  содержатся в Иджме. Она содержит заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Религиозные нормы содержатся также в Киясе. В нем применяются те или иные установления Корана, Сунны или Иджмы к новым случаям. По сути, это рассуждения в области права по аналогии.

Понятие и виды источников (форм) права