Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Понятие правового обычая

СОДЕРЖАНИЕ

Введение……………………………………………………………………3-5

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ ФОРМ ПРАВОГО ОБЫЧАЯ…..6-17

1.1. Понятие правового обычая………………………………………….6-10

1.2.Формы санкционированные государством обычных норм……….11-17

ГЛАВА 2. РОЛЬ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ, В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ ЗАПАДНЫХ СТРАН……………………………………………………………..…….18-26

2.1.Правовой обычай в Российской правовой системе………….........18-22

2.2. Правовой обычай в системе романо-германского права, в англосаксонской семье………………………….……………………....23-26

Заключение……………………………………………………………….27-28

Список литературы………………………………………………………29-30

ВВЕДЕНИЕ

История развития российского государства свидетельствует о том, что как только в обществе назревает кризисная ситуация, то в существующей государственно-правовой системе происходят качественные изменения, связанные с подрывом основ и устоев всего общественного развития. Эти процессы в первую очередь обуславливают нивелирование роли законодательства в общественном сознании. Снижение авторитета законодательства приводит к тому, что государство уже неспособно эффективно осуществлять нормативное регулирование общественных отношений и в полной мере удовлетворять интересы и потребности общественного развития. Именно тогда общество обращается к первоистокам своего правового развития - к обычному праву, которое в такие моменты заявляет о себе с новой силой.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированной правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти, что повлекло за собой и отторжение права созданного этой властью.

Изложенные обстоятельства, наряду с практической потребностью в научно-теоретическом переосмыслении роли правового обычая в правовой системе Российской Федерации обусловили выбор темы курсовой работы.

Основополагающее начало научно-теоретического исследования правового обычая и обычного права в отечественной юридической науке было заложено великими русскими учеными-юристами. К их числу относятся в первую очередь фундаментальные работы таких исследователей, как М.М. Ковалевский, Е.Н. Трубецкой, С.А. Муромцев, М.Ф. Владимирский-Буданов, В.И. Сергеевич и другие. Интерес к обычному праву, благодаря трудам перечисленных ученых, трансформировался от частных исследований на уровень общегосударственной проблемы, что сопровождалось введением в научный оборот огромного фактического материала, в основе которого был сформулирован ряд фундаментальных выводов, сыгравших большое значение в формировании теории обычного права в российской юридической науке.

Принципиальное значение для современного изучения роли обычая в правовом регулировании общественных отношений и разработки основ теории обычного права имеют научные исследования С.А. Авакьяна, А.А. Белкина, Е.В. Колесникова, В.А. Муравского, Б.Я. Токарева. Именно благодаря усилиям этих ученых данная проблема исследуется по существу с принципиально новых позиций.

Целью работы является теоретическое исследование правового обычая как древнейшего источника права; формулирование на основе достижений российской юриспруденции современного научного представления о правовой природе обычая в различных национальных правовых системах.

В тесной связи с указанной целью в ходе работы были поставлены следующие задачи:

представление всестороннего анализа правового обычая на основе российского законодательства;

исследование основных форм санкционирования государством норм обычного права;

определение особенностей правового обычая в правовых системах западных стран.

Объектом исследования выступает правовой обычай как источник права, особенности его генезиса и регулирования социальных отношений, входящих в сферу правового регулировании. Пока еще малоизученная источниковая и законодательная базы показывают зависимость существования этого источника права от конкретной правовой семьи, которая напрямую определяет место и значение правового обычая как источника права. Поэтому предметом курсовой работы можно назвать изучение сложившейся практики применения правового обычая, а также попытка переосмысления как самого «источника права» как правового явления, так и особенностей взаимодействия и формирования обычного права с государством.

Научная новизна исследования во многом обусловлена его тематикой, целью, задачами и проявляется, прежде всего, в комплексном исследовании правового обычая в правовых системах мира. В работе правовой обычай рассматривается как сложный системный механизм, регулирующий многие сферы общественных отношений.

Теоретическая и практическая значимость курсовой работы обусловлена возможностью и целесообразностью использования ее результатов в последующем изучении вопроса правового обычая, а также при преподавании учебных государственно-правовых дисциплин.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ ФОРМ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ

1.1.ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ

Правовой обычай, этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;

- тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

- их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение обеспечивается санкцией государства;

- отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

Различают три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе.

1. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе.

2. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия.

3. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий: 1. признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился; 2. наличие определенного «возраста» обычая; 3. обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.

В странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что изучение обычая никогда не было проведено должным образом, не утратил своей корректности и в настоящее время.

Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника:

1. Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570-632);

2. Сунна - сборник традиций, связанных с посланцем Бога;

3. Иджма - единое соглашение мусульманского общества;

4. Кияс - суждение по аналогии.

Мусульманское право - это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные источники. Для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося в применении только в отношении мусульман. При этом предусматриваются изъятия из этого принципа в отношении немусульман.

В шариате широкое развитие получили следующие институты гражданского права: право собственности, договорное право, семейное и наследственное право. По мусульманскому праву обязательства подразделяются на возмездные и безвозмездные, а также двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные. Договор рассматривается как правовая и одновременно божественная связь. Брак рассматривается как религиозная обязанность каждого мусульманина. Наследованию подлежат только имущественные права. Обязанности умершего (пассивы) не могут переходить на наследников. Наследство открывается только после покрытия расходов, связанных с погребением умершего и уплаты всех его долгов.

Наказания по шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует несколько видов смертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями. Ворам отсекают конечности.

Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама.

Выявление круга источников в разных правовых системах имеет важное значение для раскрытия многих явлений правовой действительности. В частности, форма права влияет на выбор способа правового регулирования; от формы права зависит нормативность, степень общеобязательности и юридической силы различных установлений.

1.2 ФОРМЫ САНКЦИОНИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВОМ

ОБЫЧНЫХ НОРМ

Осуществляя функцию установления в обществе единого порядка государство непосредственно через государственные органы издает обязательные для всех законы, а также осуществляет санкционирование норм, которые сложились независимо от них в виде обычая.

Формы и методы участия государственных органов в обеспечении действия обычных норм многие десятилетия вызывают напряженные дискуссии. Имеются жесткие позитивистские высказывания относительно разрешительного механизма. Другая крайность состоит в полном игнорировании мнения государства, при этом обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей обычая, самодостаточности обычаев. Имеются толерантные подходы: источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой – положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству.

Актуальность вопроса о содержании понятия «санкционирование» предопределена тем, что оно достаточно активно используется в законодательстве. Термины «санкционирование», «санкция» традиционно используются в связи с рядом разрешающих действий прокурора. Законодатель использует в качестве синонимов слова «санкционирование» и «разрешение».

Таким образом, термин «санкционирование» применяется для характеристики различных действий в связи с формами права или правоприменительной деятельностью. Объединяющим началом этого термина является выражение отношения к явлениям, возникшим без участия этой оценивающей структуры с целью определить направления и порядок взаимодействия с другими элементами системы.

С одной стороны, санкционирование может пониматься как разрешение, с другой – как принятие под свою защиту, включение в общую иерархическую систему. В этом случае термин «санкционирование» становится родственным слову «приятие». Таким образом, санкционирование означает выражение отношения государственных органов к обычному праву, в результате которого оно получает защиту со стороны государства, которое дополняет собственные его свойства.

Неоднозначность содержания процедуры и субъектов санкционирования предопределила множественность классификаций по различным основаниям.

В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, выделяют санкционирование: законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю в связи с конкретными отношениями; судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя («молчаливое» санкционирование); судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

По характеру выражения выделяют санкционирование письменное и устное («молчаливое»).

Использование в качестве основания степени распространенности санкционирования на отношения дает конкретное (индивидуальное) и абстрактное (неперсонифицированное, безадресное).

Возможно выделение уровней санкционирования:

первичное (законодательное); вторичное (правоприменительное).

По времени выполнения: предварительное и последующее.

Приведенные виды санкционирования не противоречат друг другу, но могут быть взаимодополняемы. Комплексный анализ явления с использованием приведенных классификаций позволит глубже проникнуть в содержание, процедуру и участников процесса санкционирования. Рассмотрим некоторые виды санкционирования.

1. Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Более полная характеристика данного способа с учетом других классификаций будет выглядеть следующим образом: письменное, абстрактное, первичное, предварительное санкционирование.

Подобный подход имел сторонников в дореволюционной, советской и имеет их в современной науке. Так, например, С.Л. Зивс высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте»¹. При этом существо обычного права оставалось неизменным.

Взаимосвязь понятий «практика – обычай – правовой обычай» достаточно разработана С. Братусем и И. Самощенко. Они проследили пути формирования правового обычая, в которых юридическая практика и законодательное основание не противоречат друг другу, а выступают последовательными стадиями процесса санкционирования². Принципиальным представляется, что авторы не провозглашают государство создателем обычая. В результате законодательного санкционирования обычай сохраняет общественный авторитет, он тон дополняется государственным принуждением.

2. Санкционирование непосредственно судебной властью независимо от разрешения законодателя является письменным, конкретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англо-саксонских государств. Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах. В отечественной юридической науке сторонником абсолютизации роли судов в санкционировании обычаев выступал С. Голунский, по мнению которого основной формой санкционирования обычая государственной властью выступает судебное решение³.

Определенное признание имеет позиция о наличии двух вариантов санкционирования обычая: «путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела»⁴. Позиция относительно обычая, санкционированного судебной практикой, достаточно распространена, что, впрочем, не делает ее бесспорной. Сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее наоборот, суд может пользоваться обычаев, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства.

Для точного и единообразного понимания меры участия судебных органов в формировании обычаев следует разделять некоторые грани судебной практики. С одной стороны, на основании законодательной отсылки суд может при рассмотрении конкретных дел использовать соответствующие обычаи. С другой стороны, сама правоприменительная деятельность вполне закономерно выступает источником обычаев, которые можно назвать судебными. Они, как правило, касаются процессуальных правил поведения. Но возможен и третий вариант. Судебная деятельность породила определенное понимание, толкование норм материального права. На основании именно определенного толкования сложилась судебная практика. По своей природе и сущности это также обычай, санкционированный судебным органом государственной власти.

Двойственное, поэтапное санкционирование по цепочке: закон – суд признано как в отечественной, так и в зарубежной теории права. Такой гибкий вариант санкционирования обычая в несколько стадий позволяет унифицировать научные наработки в данном вопросе. Его достоинства состоят в попытке примирения усилий всех публичных институтов для выработки общего отношения к обычаям, для их поддержки принудительной силой государства.

Так, М.А. Супатаев выделяет два уровня санкционирования обычаев. К первичному относится абстрактное, законодательное санкционирование. Второй уровень – судебное решение по конкретному делу⁵. К. Кульчар обоснованно писал, что государство признает заявляющую о себе в поведении норму, использует ее, и таким образом она обеспечивается возможностью принуждения и превращается в правовую⁶. Обоснованным и взвешенным представляется мнение югославского ученого Р. Лукича, который разделял конкретное санкционирование (суда) и абстрактное (законодателя)⁷.

Дуалистическая позиция поэтапного санкционирования представляется достаточно аргументированной. Она позволяет сохранить общественное происхождение обычно-правовых норм, предполагает наличие абстрактного разрешения законодателя на использование обычая и индивидуальную деятельность судебной власти при преломлении обычных норм к конкретным правоотношениям.

4. Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права.

Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. Оно не представляет собой норму, а факт. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, пленумы высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений.

Имеют место примеры прямого запрета обычных норм в государственных документах. Но от этого сам обычай не исчезает. В тень от официального контроля может уйти практика его применения. Такая своеобразная консервация обычных норм (как и религии) известна отечественной истории. И без того локальный по своей сущности обычай еще больше локализуется, но из этого очага он может при возникновении благоприятных условий вновь широко распространиться.

Приведенные диалектические зависимости достоинств и недостатков обычного и законодательного права демонстрируют необходимость пересмотра некоторых принципиальных установок. Нет необходимости противопоставлять элементы общей системы форм права – обычай и нормативный акт. Только их равноправие и уважительное партнерство дадут указанной системе необходимую устойчивость.

ГЛАВА 2. РОЛЬ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ, В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ ЗАПАДНЫХ СТРАН

2.1 ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ

С древнейших времен и до нашего времени, на протяжении всей истории можно заметить присутствие обычая в правовой системе государства, то в виде цельной системы обычно-правовых норм, то в наличии отдельных элементов, входящих в общую систему источников права. Но, тем не менее, в отдельные исторические эпохи его практическое значение воспринималось и оценивалось по-разному. Представляется наиболее правильным рассматривать правовой обычай в Российской правовой системе поэтапно, кратко характеризуя каждый из выделенных периодов.

IX-XIV вв. - период позитивного признания, использования и санкционирования государством норм обычного права. Как и во всех ранних государственных образованиях, на Руси обычное право являлось основным регулятором правоотношений. Один из первых памятников русского писаного права - Русская правда, наряду с судебной княжеской практикой содержала значительное количество обычаев. Уже здесь можно заметить, что законодатель стремится взять под свой контроль применение обычаев, обеспечивая правовой защитой или сужая сферу их применения. Так ограничивалась кровная месть, как неполезный с точки зрения государства обычай, и закреплялась круговая порука, существование которой было удобно для законодателя.

На этот период также приходится феодальная раздробленность государства и монголо-татарское иго. В таких условиях законодательная деятельность была весьма ограничена, да и практически невозможна.

Следующий этап XVI- середина XVII вв. - вытеснение государством обычного права из юридической практики. С объединением Руси под властью московских князей в правовом развитии государства происходят изменения. Развитие феодальных отношений, образование централизованного государства требовали значительной переработки всей правовой системы, целью которой было укрепление самодержавной власти. Наиболее полно это стремление проявилось в Соборном уложении 1649 г. До этого момента законодательство носило ярко выраженный казуистичный характер, не касаясь самых оснований государственного порядка. Закон действовал наряду с обычаем, но теперь в заметной мере потеснил и подчинил себе обычное право.

Конец XVII-первая половина XIX вв. - установление приоритета закона, непризнание обычая. Реформы Петра I и последующие преобразования затронули множество прежде регулируемых обычным правом правоотношений. Значительные изменения произошли в семейном, наследственном праве. Вопреки устоявшимся обычаям был изменен порядок престолонаследия. Приказы, действовавшие на основании обычая, были заменены коллегиями, которые должны были руководствоваться четкими правовыми нормами и должностными инструкциями. В итоге, принцип приоритета закона как источника права был закреплен законодательно. Но, тем не менее, можно говорить о сохранении влияния правового обычая на частное право при «поверхностном» преобладании закона. Как сказал Р. Давид: «Русский народ продолжал жить в соответствии с обычаями, только управляла им более эффективная и властная администрация»⁸.

Середина XIX в. -1917 г. До периода реформ 60-70-х гг. писаное право по-прежнему действовало в весьма ограниченной сфере. Большая часть населения продолжала жить согласно своим обычаям. Примером может служить деятельность крестьянских волостных судов, которые, действуя в соответствии с обычным правом, практически не применяли общегосударственного законодательства.

1917 г. - 1993 г. - игнорирование обычаев. После революции и создания советского государства в теории права сложилось отрицательное отношение к обычному праву, как и ко всему правовому наследию буржуазного прошлого. По этой причине большинство советских ученых весьма односторонне рассматривали историко-правовые проблемы обычного права, определяя его как сословное право и оценивая с точки зрения соответствия политике социалистического государства. Новое законодательство стало рассматривать закон в качестве приоритетной формы права.

На основании изложенного, можно придти к выводу, что полного вытеснения правовых обычаев не произошло. Правовой обычай применялся при решении крестьянских споров, среди населения национальных местностей (Земельный Кодекс РСФСР 1922 г.). При помощи норм обычного права частично регулировались имущественные, семейные и другие отношения. Применять обычай разрешалось в том случае, если он не противоречит действующему законодательству.

1993 г. и по настоящее время. С распадом Советского союза, принятием Конституции Российской Федерации и последующим развитием законодательства положение правового обычая как источника права вновь значительно изменилось. Некоторые современные исследователи обнаруживают в Конституции РФ ряд статей, допускающих применение правовых обычаев в государстве. Так п. 4 ст. 15 устанавливает что, общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью российской правовой системы. Условием для их действия является выражение согласия со стороны государства на их обязательность. Согласно ст. 131 местное самоуправление в городских, сельских поселениях и других территориях осуществляется с учетом исторических и местных традиций.