Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права
Содержание
Введение…………………………………………………………
Глава 1 История развития судебного прецедента……………………………………………...
1.1.Судебный прецедент как источник права……………………………………………..……8
1.2.История развития прецедентного права в России………………………………………...12
Глава 2.Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права….......…15
2.1.Сферы применения правового обычая………………………………………………….…19
Заключение………..………………………………………
Список используемой литературы………….………………………………………
Введение
Данная работа является актуальной, потому что в ней я хочу рассказать о наиболее важных, на мой взгляд, источниках права. Ими, безусловно, являются судебный прецедент и правовой обычай.
Задачей данной работы является раскрытие понятия судебного прецедента и правового обычая, как основных форм источников права.
Является ли Судебный прецедент источником российского права? Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и полностью российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу судебного прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.
Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению судебного прецедента источником права не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах.
Судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа судебного прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права. На пример с таким, как правовой обычай.
Исторический он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного поведения данных фактических отношений.
Обычаи - это требования, подкрепленные длительной традицией.
Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями.
Он, как правило, носит локальный характер, то есть применяется в сравнительно небольших общественных группах людей. Правовые обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. К основным чертам правового обычая и обычного права в целом относят: стихийность и спонтанность возникновения, ритуальность, традиционность. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается.
Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом. Все это обуславливает необходимость изучения таких источников права, как судебный прецедент и правовой обычай. Которые, являются основополагающими источниками норм современного права.
1. История развития судебного прецедента
Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.
Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали, таким образом, устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторских.
Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах.
В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права.
В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности».[1]
Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».[2]
Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях пленума верховного суда СССР и пленума верховного суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель председателя верховного суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела». Не будучи признанной, официально, она, тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права».[3]
Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей.
И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической аранжированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера. Согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти» Это было бы слишком простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.
Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее чем, кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.
Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.
Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно - правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.
Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х и, времени создания Конституционного Суда. А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.
1.1 Судебный прецедент как источник права
Судебный прецедент (в переводе с латинского - предшествующий)- есть правовой акт, представляющий собой решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Прецедент создается при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта.
В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права там, где действует англо-саксонская правовая система (система общего права).
В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и это решение впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.
Фактически суд при этом осуществляет функцию правотворчества, хотя создаваемая им норма как бы "растворена" в индивидуальном судебном решении и для ее последующего применения необходимо его толкование. Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд, безусловно связан решениями всех высших судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.
Право в подобных случаях отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает специфические проблемы в его применении. Но, с другой стороны прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и в этом смысле могут более полно отражать требования справедливости, чем абстрактные нормы закона.
Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения, однако, родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами, и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.
В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;
б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики. Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.[4]
Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более точно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.
Критики признания судебного прецедента источником права ссылаются на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что неспециалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление должностных лиц.
Напротив, сторонники прецедентного права критикуют нормативные системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно реагировать на события, происходящие в жизни общества.
В странах романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.
Отечественная юридическая наука, в частности С.С.Алексеев, считает, что судебный прецедент не может быть полноценным источником права. Он не должен устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Его роль чисто служебная, вспомогательная в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права.
Однако элементы прецедентного права имеют место и в российской правовой системе, что связано, прежде всего, с деятельностью Конституционного, Верховного и Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами. Кроме того, решения Конституционного Суда по конкретным делам приводили к прекращению определенных правоотношений.
С развитием и укреплением судебной системы в России, судебный и административный прецеденты, по-видимому, получат новый импульс в своем развитии. Прецедентное право станет признанным источником права, что позволит судебной системе быть более гибкой.
Еще со времён римского права, судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определённого времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».[5]
Судебный прецедент- решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы просматривают своё право главным образом как право судебной практики.
С течением времени прецедент не утрачивает свои силы, а переходит из поколение в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем.
Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом) для подобных же жизненных случаев.
Различаются «правильные» и «неправильные»[6] прецеденты. В первом случае, когда право декларированно более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.
Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.
Следовательно, несмотря на признание источником в странах «общего права», судебный прецедент не имеет в правовой доктрине однозначной оценки. Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта, особенности его правовой природы, требующей иного подхода.
1.2. Перспективы развития прецедентного права в России
В настоящее время судебный прецедент в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. Правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.
Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.
Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически.
Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.
Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к право образованию. Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее социальный модерн на язык – адекватной юридической формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды - один из немногих в правовой системе «чисто» правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом. Наоборот, к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают для такой функции соответствующими кадровыми и прочими возможностями, к тому же им мешает узкий ведомственный интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих органов на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных актов. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.
Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.
Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знают такой формы право, как правовой прецедент».[7] Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.
Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента источником российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права.
В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.
Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским. Исходят из двух взаимосвязанных посылок; а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответствен, для признания судебного прецедента в качестве источника права, и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.
Однако такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может не подменять ее собой, ни тем более дублировать.
В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»; 2) «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия»; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные право положения вырабатываются судьями, как справедливо отличается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли».[8]
Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а наоборот дополняет его и обогащает.
Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям».
Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.
2. Понятие правового обычая
и правовой обычай как первоисточник права
Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.
Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных.
Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах.
В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.
Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землепользования и водопользования.
Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.
В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.
Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:
1) признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;
2) наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;
3) обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.
Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.
