Право и правовая система. 3

I.Право и правовая система.

1.Поняте, сущность и признаки  права.

  Право – сложное многогранное и многоаспектное явление. Соответственно имеется и множество его трактовок, интерпретаций. В настоящее время в российской юридической науке и практике наиболее распространенным (с небольшими расхождениями) является следующее определение данного феномена.

  Право есть совокупность исходящих от государства общеобязательных, формально определенных норм, выражающих идеи и свободы, справедливости, и гуманизма, нравственности, прав человека и направленных на регулирование поведения людей и их коллективов в целях нормального развития и функционирования общества.¹

  Есть и другие дефиниции, например такая: право – официальный, цивилизованный и наиболее эффективный регулятор общественной жизни, важнейшая социальная, культурная и моральная ценность, мера свободы и ответственность личности. Данное определение не противоречит первому, они лишь дополняют друг друга.

  Подчеркивая сложность и богатство свойств права, американский юрист Лоуренс Фридмэн заметил: «Право имеет множество значений, хрупких, как стекло, неустойчивых, как мыльный пузырь, неуловимых, как время»². Хороший образ. Теория познания не исключает нескольких определений одного и того же явления. Однако известный постулат из « Манифеста» о том, что право есть «возведенная в закон воля господствующего класса», сегодня не приемлем, и российскими учеными – правоведами отвергнут, как и концепция Вышинского о превалирующей роли принуждения в праве. Подобные идеи в наше время стали анахронизмами, пройденным этапом.

  Исторически право и государство возникают одновременно в силу одних и тех же причин, а именно, в результате разложения родового общества и перехода его в более высокое, цивилизованное состояние. Одновременно – не значит одномоментно и адекватно. Речь идет о сравнительно длительном периоде, в рамках которого генезис права и государства, условия их формирования имеют свои особенности. Но в принципе «родословная» у названных явлений одинакова, их типология, социальные и гносеологические корни совпадают.³

  В дальнейшем, на протяжении тысячелетий, они тесно взаимодействовали  в осуществлении своих функций. Взаимодействуют и сейчас. Именно поэтому во всех юридических вузах государство и право изучаются вместе, в качестве единой дисциплины, ибо нельзя правильно понять, уяснить государство без права, а право -  без государства.

  Возникновение, характер, природа права обусловлены многими факторами – экономическими, политическими, культурными, национальными, религиозными и др. Но наиболее важным фактором, как показывает опыт, является все же экономическая необходимость, которая чаще всего оказывает на общественные процессы решающее детерминирующее воздействие.⁴

  В науке широко известно классическое и достаточно обоснованное положение Ф.Энгельса о том, что «на определенной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов, позаботится о том, чтобы отдельный индивид подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом. Вместе с законом возникают и органы, которым поручается обеспечивать его соблюдение, - публичная власть, государство».⁵

  Сущность права заключается в том, что оно выражает и закрепляет баланс интересов различных социальных слоев, групп, классов общества, представляет эти интересы в виде государственных и общезначимых. Консолидированная воля народа трансформируется в законы и другие основополагающие правовые акты, которые становятся обязательными для всех, кому они адресованы.⁶

  Право есть публичная форма согласования интересов, средство достижения социального компромисса. И в этом качестве оно объективно необходимо любому современному обществу. Р.Иеринг считал целью права «…выравнивание интересов и нахождение равновесия между ними». Русские дореволюционные юристы, в частности, Н.М.Коркунов, П.И. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой и другие также видели  сущность, назначения права в разграничении и гармонизации интересов и запросов людей.

  Иными словами, главная миссия права – быть объективным, справедливым и эффективным (властным) регулятором общественных отношений, участники которых и являются носителями соответствующих интересов и потребностей. Последние получают свое выражение, прежде всего в принадлежащих им (субъектам отношений) юридических правах и обязанностях, других элементах праворегулирующего механизма. В этом – социальная и функциональная ценность права.

  Важным аспектом права является то, что оно выступает официальной мерой, шкалой свободы личности, свободы юридически признанной, гарантированной, выраженной в виде законов и иных нормативных актов. Законы – это «…положительные, ясные всеобщие нормы, в которых свобода приобретает безличное, теоретическое независимое от произвола отдельного индивида существование. А свод законов есть библия свободы»⁷

  Само собой разумеется, что право является также мерой ответственности личности, ибо хорошо известно: свобода одного кончается там, где начинается свобода другого. Поэтому право представляет собой сочетание дозволений и запретов, поощрений и наказаний; оно – преграда на пути своеволия и произвола. Неупорядоченная свобода не менее опасна, чем диктатура.⁸

  Таким образом, можно выделить некоторые наиболее характерные признаки права, раскрывающие его содержание и роль в обществе.

1)Право связано с государством, которое либо непосредственно само устанавливает соответствующие юридические нормы, либо санкционирует уже действующие правила поведения, либо делегирует правотворческие полномочия отдельным общественным организациям. Наиболее важные правовые акты, например конституции, выносит на референдум. Но в любом случае правовые нормы исходят, в конечном счете, от государства как официального представителя всего общества. Никто не может создавать «свое» право без ведома или вопреки воле государства. В противном случае нельзя говорить о его суверенности.

2)Право имеет нормативный характер, т. е. состоит из норм, их совокупности. Данное положение в российской правовой науке является общепризнанным. Правда, некоторые ученые не ограничиваются этим признанием и включают в понятие права, помимо норм, ряд дополнительных элементов - правоотношения, правосознание и т. д. Но и они считают нормативность важнейшей чертой рассматриваемого явления.

3)Право характеризуется общеобязательностью. Не в том смысле, что все его предписания относятся ко всем и каждому. Общеобязательность – не синоним общеохватности. В праве есть нормы, которые касаются лишь определенных категорий граждан (к примеру, только женщин, только пенсионеров, только военнослужащих и т. д.). Право обязательно и непререкаемо в принципе, в нем изначально заложен момент императивности. Это властный социальный институт, с которым должны считаться участники общественной жизни и соотносить с ним свое поведение. Тем более что многие важнейшие правовые акты (конституции, кодексы, другие базовые законы) действительно распространяются на всех членов общества, которые обязаны их неукоснительно соблюдать.

4)Право обеспечивается возможностью государственного принуждения, применения санкций за его нарушение. Этим оно отличается от других социальных регуляторов, например морали. За правом всегда стоит официальная власть, ее органы, аппарат. Там где есть, право есть и принуждение. Между правом и властью существует тесная взаимосвязь, которая в концентрированном виде выражается формулой: власть, не ограниченная правом, опасна, право, не обеспеченное властью, - бессильно.

5)Волевая природа права. Она проявляется в том, что право – это продукт сознания и воли людей – тех, кто создает, творит право, его нормы (законодателей, других субъектов правотворчества). Словом, право немыслимо вне волевой сферы жизнедеятельности людей и их коллективов. Право и воля – сопрягаемые понятия.

6)Формальная определенность. Правовые нормы – это строго формализованные правила поведения, в них дается детальное описание запрещаемого или разрешаемого действия, указываются меры ответственности за их нарушение. Нормы права фиксируются в соответствующих юридических актах, которые именно поэтому называются нормативными. Кроме того, отдельно взятая правовая норма имеет четкую внутреннюю структуру, а именно, состоит из гипотезы, диспозиции и санкции. Закон формален, в этом заключается его важнейшее положительное качество, а «формализм» для юридической науки – вовсе не ругательное слово.⁹

7)Системность. Право есть совокупность норм, но это не случайное и не хаотическое их нагромождение, не механическая масса, а строго согласованная целостная система, в которой нормы выстраиваются, группируются в определенном порядке. Перед нами – сложное иерархическое образование, включающее в себя такие слагаемые, как отрасль, институт, норма, другие компоненты. Они и определяют системность данного феномена.

2.Понятие национальной  правовой системы.

  Одним из необходимых этапов на пути познания сущности и социальной природы права является поиск учеными - юристами общих черт, признаков, закономерностей, которые лежат в основе действующих систем права. В настоящее время на земном шаре таких систем насчитывается более двухсот. Однако нет, не одного суверенного государства, которое бы имело систему норм права, полностью совпадающую с системой права, действующей в какой либо другой стране. Принципиальное различие между действующими правовыми системами проявляется и во всех иных компонентах механизма правового регулирования: источниках права, судебной и иной правоприменительной практике, исторических традициях, правосознании, правоотношениях.¹⁰

  Можно найти немало примеров тому, как принципиально важные положения одной правовой системы воспринимаются негативно, отвергаются другими правовыми системами, и наоборот. Так, основу мусульманского права составляют религиозные тексты – Коран, Сунна, тогда как правовая система Франции не только не воспринимает религиозные тексты в качестве источников права, но и запрещает какое – либо вмешательство религиозных организаций в дела государства и даже использование зданий религиозных организаций для проведения политических мероприятий.¹¹

  Одним из действенных приемов, с помощью которого ученые – юристы пытаются выявить общие и специфические признаки действующих правовых систем, является их сравнение, сопоставление. Существует направление научных исследований – сравнительное правоведение, ставящее своей непосредственной целью проведение сравнительного анализа действующих правовых систем, их классификацию и выявление всего многообразия действующих норм, приемов и способов нормативно – правового регулирования общественных отношений, применяемого в современном мире.

Основным объектом сравнительного анализа правовых систем современности выступает национальная правовая система.

  Понятие «национальная правовая система» является одним из наиболее широких по содержанию правовых понятий и включает в себя всю, без какого – либо исключения совокупность правовых явлений и процессов, действующих в какой – либо отдельно взятой стране (Франции, Германии, Болгарии, России и т. д.). Этим понятием охватывается, прежде всего, вся система норм права, действующих в стране. Поскольку любая система права представляет собой итог  правотворческой деятельности государства и общества, то и в национальную правовую систему включают также правотворческую деятельность государственных органов, общественных и иных организаций, населения по подготовке, принятию и дальнейшему совершенствованию действующих норм права.¹²

  Граждане, государственные органы и иные лица, будучи субъектами правотворческой, правоохранительной и правоприменительной деятельности, осуществляют волевые действия и акты, принимают юридически значимые решения, выступают в конкретные правоотношения. Все такие действия и решения, прежде чем выразиться в конкретном поведении тех или иных лиц, проходят стадию мыслительной деятельности субъекта, на которой решающую роль играет правосознание субъекта, его правовые знания, правовые чувства, эмоции и установки. Поэтому правосознание также выступает необходимым компонентом национальной правовой семьи.

  Таким образом, понятие «национальная правовая система» включает в себя все компоненты механизма правового регулирования: систему норм права, правосознание и правоотношения, а также механизмы правотворчества, реализации норм права и государственного принуждения. И все же данное понятие не является тождественным понятию «механизм правового регулирования», поскольку имеет более широкое содержание. Национальная правовая система характеризует механизм правового регулирования, во – первых, не абстрактно, а реально действующим в какой – либо отдельной стране, и, во – вторых, рассматривает его как результат длительного исторического развития.

  Другая отличительная особенность понятия «национальная правовая система» состоит в том, что оно охватывает правовую систему, как в статике, так и в динамике в историческом развитии. Любая современная национальная правовая система представляет собой итог, ставший результатом ее длительного исторического развития.

  Ярким примером сохранения исторических традиций в современной правовой системе может служить правовая система исламских государств, основными источниками которой выступают Коран, Сунна и другие религиозные тексты, возникшие в начале первого тысячелетия и применяемые для регулирования общественных отношений в их первоначальном варианте, без каких – либо изменений и новаций. Историческая преемственность ярко проявляется в правовой системе Англии, США, Франции и других стран. Ни одна современная правовая система не может быть полностью понята в ее существенных свойствах, признаках без учета ее исторического развития.

  Таким образом, национальная правовая система понимается как исторически сложившаяся совокупность норм права отдельной страны, а также используемые в этой стране механизмы правотворчества, правореализации и государственного принуждения, призванные обеспечить надлежащее функционирование и совершенствование действующих норм права.

3.Взаимосвязь права и  правовой системы.

  Понятия права и правовой системы соотносятся как часть и целое. Если под правом традиционно понимаются исходящие от государства общеобязательные нормы, то правовая система – более широкая реальность, охватывающая собой всю совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств, с помощью которых официальная (публичная) власть оказывает регулятивно – организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведения людей.

  Это – интригующая категория, отражающая всю правовую организацию общества, целостную правовую действительность. По меткому выражению французского правоведа Ж. Карбонье, правовая система – это «вместилище, средоточие разнообразных юридических явлений». Он отмечает, что юридическая социология прибегает к понятию «правовая система» для того, чтобы охватить весь спектр явлений, изучаемых ею.¹³ Если бы выражение «правовая система» было лишь простым синонимом объективного (или позитивного) права, то его значение было бы сомнительным.

  Современную правовую действительность стало трудно отражать с помощью старых, подчас слишком узких конструкций. Требуются более широкие построения (комплексы), позволяющие производить соответственно и более гибкие и адекватные научные операции, достигать более высоких уровней обобщения, абстракции. Одна из таких категорий – правовая система, которая дает возможность анализировать и оценивать всю правовую реальность в целостном виде, а не отдельные ее компоненты.¹⁴

  Право – ядро и нормативная основа правовой системы, ее связующее и цементирующее звено. По характеру права в данном обществе легко можно судить о сущности всей правовой системы этого общества, правовой политике и правовой идеологии государства. Помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суд, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание, юридические доктрины и др.

  Право, как уже говорилось, - эпицентр правовой системы. Юридические нормы, будучи обязательным эталоном общественного необходимого поведения, опираясь на возможность государственного принуждения, выступают интегрирующим и цементирующим началом. Это своего рода каркас, несущие конструкции правовой системы, без которых она могла бы превратиться в простой конгломерат элементов, не связанных между собой единым нормативно – волевым началом. Согласованность и координация между ними оказались бы в значительной мере ослабленными.

  Нормы права вместе с порождаемыми ими правоотношениями – это необходимые крепления, связки правовой системы. Но право – тоже система и притом наиболее устойчивая и дисциплинирующая, содержащая в себе четкие оценочные критерии. Это – базовая система в системе. Являясь первичными клеточками правовой системы, юридические нормы и составляют ее первооснову, придают ей жизненные силы. Именно через эти нормы достигаются, прежде всего, основные цели правового регулирования.

  Право доминирует в правовой системе, играет в ней роль консолидирующего фактора, «центра притяжения». Все другие ее элементы являются фактически производным от права. И всякие изменения в нем неизбежно порождают изменения во всей правовой системе или, по крайней мере, во многих ее частях.

   Конечно, в историко – политическом, общесоциологическом и общекультурном плане право и правовую систему нередко отождествляют, когда, например, рассматривают сравнительные типы права, национальные правовые системы различных стран. В разрозненном виде, вне взаимосвязи, они не приводят к желаемым результатам – необходима их синхронизация, с тем, чтобы они дополняли и усиливали друг друга. Иными словами, речь должна идти о комплексном (согласованном) правовом воздействии на общественные отношения, их объекты и субъекты. Правовая форма должна чутко и своевременно реагировать на возникающие новые тенденции симптомы. Улавливать пульс общественной жизни. А законодатель должен постоянно «отлаживать», совершенствовать ее.

  Право – атмосфера; оно легко, как воздух, когда все идет нормально. Неправильно было бы считать право паутиной запретов. Большинство законов предназначено для того чтобы сделать жизнь легче, безопаснее, счастливее.        Правовая система – часть общесоциальной системы. В современном мире существует поразительное многообразие правовых систем. Каждая страна имеет свою систему; в США, кроме того, каждый штат – собственную и все это венчает общегосударственная (федеральная) система. Нельзя назвать ни одной пары полностью адекватных правовых систем. Но это не значит, что каждая правовая система не имеет ничего общего, с какой – нибудь другой.

Современная российская правовая система, как и американская, организована на федеральной основе. В каждом субъекте Федерации – своя правовая система, имеющая местные особенности и включающая в себя региональные нормы и институты.

  В Конституции РФ записано: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ч.4 ст.15)¹⁵. Это и понятно - право любого государства тысячами нитей связано с международным правом как сгустком длительного коллективного опыта. Такое взаимодействие отражает современные мировые интеграционные процессы.

4. Понятие правовой семьи.

  Правовая система отдельной страны, будучи уникальной и неповторимой в ее историческом развитии и современном, ставшем состоянии, содержит и некоторые черты, признаки, присущие другим либо всем национальным правовым системам. Так, все национальные правовые системы используют нормы права в качестве регулятора общественных отношений, создают специальные судебные органы для разрешения правовых конфликтов между участниками правоотношений, обеспечивают действие правовых норм с помощью государственного принуждения и др.¹⁶

   Есть также признаки, присущие не всем, а только некоторым национальным правовым системам. Например, в Англии, США, Канаде лидирующую роль в системе источников права играет судебный прецедент, тогда как в Италии, Германии, Польше, Российской Федерации и некоторых других странах континентальной Европы основным источником права признают закон, а судебный прецедент либо вовсе не признается источником права, либо играет роль второстепенного источника права.

  Национальные правовые системы, имеющие ряд общих, сходных черт, признаков, образуют некую единую, автономную общность, охватываемую понятием «правовая семья».

  Основанием для обособления национальных правовых систем в отдельную правовую семью, как правило, берутся наиболее важные, сущностные признаки, свойства, компоненты правовых систем, в том числе:

1)общие исторические корни. Национальные правовые системы могут иметь единый и достаточно длинный этап своего становления и развития.

2)источники права. Это  один из основополагающих признаков  деления национальных правовых систем на правовые семьи.

3)исходные принципы правового  регулирования, единство юридических  понятий и терминов. Общность национальных правовых систем может проявляться не только в их механизмах правового регулирования, но и в непосредственном содержании действующих правовых норм и институтов.

4)отрасли и институты  права. Национальные правовые  системы, основанные на общих  принципах и правовых понятиях, терминах, как правило, имеют и  значительное сходство в системе  отраслей и институтов права.

  Таким образом, правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, имеющих общие исторические корни и характеризующихся общностью источников права, правовых принципов, понятий, отраслей права и некоторых других правовых явлений.¹⁷

  В современной теории права имеется несколько различных классификаций национальных правовых систем на правовые семьи. Среди российских правоведов наиболее широкое распространение получила классификация правовых семей, предложенная французским ученым Р. Давидом. По его мнению, все национальные правовые системы современности можно разделить на семь правовых семей: 1)романо – германскую правовую семью, которая включает правовые системы, сложившиеся на основе римского права; 2)семью общего права, созданного судьями в процессе разрешения юридических конфликтов между различными участниками общественных отношений; 3)семью социалистического права; 4)семью мусульманского права; 5)индусское право; 6)правовую семью Дальнего Востока; 7)семью обычного права, действующего в странах Африки и Мадагаскара.

  Несколько иную классификацию национальных правовых систем предлагает немецкий ученый К. Цвайгер. По его мнению, современная юридическая карта мира состоит из восьми правовых кругов: романского, германского, скандинавского, англо – американского, социалистического права, права ислама, индусского и дальневосточного права.¹⁸

  Многообразие классификаций национальных правовых систем на правовые семьи обусловливается сложным строением, структурой национальных правовых систем, множественностью оснований классификации и невозможностью точно установить меру соответствия классифицируемого материала основанию классификации. Национальные правовые системы, объединяемые одними авторами в одну семью, другими авторами включаются в разные правовые семьи.

II.Основные семьи современного права.

1.Семья европейского (континентального) права. 

  Романо-германская правовая  семья  или  система континентального права

(Франция, Германия, Италия, Испания и т.д.) имеет длинную  юридическую

историю. Она сложилась  в Европе в результате усилий ученых европейских

университетов, которые выработали и развили, начиная с XII века на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. Р. Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти в этом ее отличие от формирования английского «общего права», а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики.¹⁹

  Это в какой-то мере верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции. О следующей стадии, когда римское право (а точнее право, основанное на римском) воспринималось законодателем, этого сказать нельзя.

   Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и политикой, и не может быть понято вне учета сложного процесса развития капиталистических отношений в недрах феодального общества, прежде всего отношений собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы.

Рецепция римского права  привела к тому, что еще в  период феодализма правовые системы европейских стран - их правовая доктрина, юридическая техника приобрели определенное сходство.

  Начиная с XIX века основным источником (формой) права, где господствует эта семья, является закон. Буржуазные революции коренным образом изменили классовую природу права, отменили феодальные правовые институты, превратили закон в основной источник права. «Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету, в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но пробелы эти практически не значительны».²⁰

  Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила. Она выражается как в соответствии конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.

  Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права. В романо-германской юридической доктрине и, главным образом, в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

  В большинстве континентальных стран приняты и действуют: гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно - процессуальные и некоторые другие кодексы.

  Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы

регулируют отдельные  сферы общественных отношений, например, акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

  Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и других.

  В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в толковании законов). Своеобразно положение обычая в системе источников романно -германского права. Он может действовать не только в «дополнение к закону», но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обычай занимает положение «против закона» (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.²¹

  По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского права

позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников.

  В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя «кассационный этап», может восприниматься другими судами при решении подобных дел, как фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, что суды не превращаются в законодателя.